Startups: instrumentos de investimento em inovação

CURSO DE DIREITO COMERCIAL

18/08/2022

Neste trecho do livro Curso de Direito Comercial, Gustavo Saad Diniz discore sobre o modelo de negócios classificado como startups, bem como aborda o marco legal das startups. Leia!

Startups: instrumentos de investimento em inovação

Há um importante diferencial para esses modelos de negócios, que consiste nos estímulos econômicos dados aos investidores que assumem os riscos de alancaram a atividade inovadora. Investidor-anjo, capital-semente, empresas emergentes são jargões da práxis aos quais se atribuiu sentido jurídico com a regulação que passaram a ter no texto legal da LC nº 182/2021, mas deve ser analisada em conjunto com a LC nº 123/2006, num exercício hermenêutico para compatibilização dos modelos.

O marco legal das startups agora define uma série de instrumentos de investimento em inovação, com possibilidade de serem transformados em participações no capital social da empresa de inovação, a depender do modelo escolhido. O legislador procurou estruturar as alternativas com estímulos e seguranças específicas a partir dos exemplos do art. 5º, § 1º, da LC nº 182/2021, que não impedem a criatividade de criação de outras alternativas pela autonomia privada. Nesse sentido, são oferecidos aos investidores:

I – contrato de opção de subscrição de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e a empresa: cuida-se de alternativa que, pura e simplesmente, confere a opção de participação em startup, com subscrição de quotas ou ações para posterior conferência de capital, sem que necessariamente seja feito aporte inicial. A opção fica condicionada à escolha do investidor.

II – contrato de opção de compra de ações ou de quotas celebrado entre o investidor e os acionistas ou sócios da empresa: igualmente em relação à primeira alternativa, o aporte não é feito de início, celebrando-se primariamente o contrato de aquisição de participações societárias dos sócios originários, obedecidas as condições do contrato.

III – debênture conversível emitida pela empresa nos termos da LSA: cuida-se de alterativa que aplica a debênture conversível como instrumento de investimento [t. II, §10, i. 3.2.2.1]. Todavia, o regime será especial, porque regido pelos estímulos econômicos atribuídos às startups, com todas as proteções ao crédito, inclusive na recuperação judicial (art. 8º, inciso II, da LC nº 182/2021).

IV – contrato de mútuo conversível em participação societária celebrado entre o investidor e a empresa (vesting): permite-se que sejam feitos aportes de fomento à inovação e aos investimentos produtivos por meio de contratos de participação (ou vesting). Portanto, esses contratos têm natureza de mútuo com condição suspensiva da opção por transformar o investimento em participações societárias. Em outros termos, é potestativa a opção do investidor-anjo de trocar

a causa mutui do aporte de capital para uma causa societas. Normalmente, é o instrumento utilizado pelo investidor-anjo, por isso esse instrumento deve ser analisado em conjunto com o outro.

V – estruturação de sociedade em conta de participação celebrada entre o investidor e a empresa: o investimento da startup pode ser feito por sócios participantes que aportam os recursos na conta de participação gerida pelo sócio ostensivo (que é a própria startup). O regime jurídico da sociedade em conta de participação [t. II, §5] deve se combinar com os estímulos e proteções dadas pela LC nº 182/2021 no art. 8º.

VI – contrato de investimento-anjo na forma da LC nº 123/2006: o regime de startups de inovação permite que sejam captados investimentos produtivos com aportes de capital de terceiros que não integram o capital social da empresa (art. 61-A da LC nº 123/2006) e que são conhecidos como investidores-anjo – pessoas físicas, pessoas jurídicas ou fundos de investimento, que não são sócios efetivos na realização do objeto social e nem têm direito de ingerência na gestão societária, mas podem fiscalizar os rumos da empresa (art. 61-A, §2º e 3º, da LC nº 123/2006). Por ser assim, o investidor-anjo não fica sujeito a dívidas da startup, a efeitos de desconsideração da personalidade jurídica e seu crédito é extraconcursal numa recuperação judicial (art. 61-A, §4º, inciso II da LC nº 123/2006 e art. 8º, inciso II, da LC nº 182/2021).

O vesting deverá regular com precisão essas condições e, pela importância estratégica, cuida-se de contrato com certas intervenções na autonomia da vontade das partes, vez que houve intervenção estatal específica mediada pelo legislador (art. 61-A da LC nº 123/2006 e arts. 5º da 8º da LC nº 182/2021): (a) as finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato de participação; (b) a vigência do contato não pode ser superior a 07 anos; (c) a remuneração dos aportes será pelo prazo máximo de cinco anos; (d) a remuneração será pactuada pelas partes com remuneração periódica ou prever a conversão de aporte de capital em participação societária; (e) investidor-anjo somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, 2 anos do aporte de capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma do art. 1.031 do CC, não podendo ultrapassar o valor investido devidamente corrigido por índice previsto no contrato; (f) os aportes poderão ser transferidos para terceiros, se o contrato não estipular de forma diversa; (g) em caso de venda das participações societárias pelos sócios, o investidor-anjo tem direito de preferência na aquisição e direito de venda conjunta.

VII – outros instrumentos de aporte de capital em que o investidor, pessoa física ou jurídica, não integre formalmente o quadro de sócios da startup e/ou não tenha subscrito qualquer participação representativa do capital social da empresa: a última alternativa relega à autonomia privada e à criatividade das partes a geração de instrumentos novos de investimentos, contato que respeitem os direitos dos sócios, as proteções da legislação e não sejam abusivos.

Importante enfatizar que os investidores de startup não são considerados sócios e não têm direito a administração ou voto na administração da startup, somente de fiscalização (art. 61-A, § 4º, IV e V, da LC nº 123/2006). Por outro lado, não respondem por dívidas da startup, inclusive em processos recuperacionais ou por desconsideração da personalidade jurídica.

Para fins de recuperação do aporte feito por meio do contrato de participação, prevê o § 7º, do art. 61-A, da LC nº 155/2016 que o investidor-anjo poderá exercer o resgate somente depois de 02 anos. Entretanto, se a startup tiver produzido resultados e evoluído com o patrimônio líquido, a lei admite que seja pedida a apuração de haveres como se sócio fosse, com uso dos referenciais do art. 1.031 do CC. Em termos práticos, o hibridismo do contrato de participação o aproxima do mútuo, mas com opção de compra de participações societárias na startup. Não bastasse isso, o investidor-anjo não é caracterizado como sócio, mas a lei determina que a apuração de seus aportes poderá ser feita por meio de apuração de haveres de sócio

Outra peculiaridade do regime é a previsão do direito de preferência para o investidor-anjo na aquisição ou na venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições ofertados aos “sócios regulares” (art. 61-C da LC nº 155/2016).

Última anotação de relevo é que o regime de conversão em participações societárias tem limitações se a startup for uma sociedade cooperativa, haja vista que o modelo até admite os aportes de capital como mútuo, mas tem restrições legais à admissão do investidor como sócio cooperado, por força da necessária pertinência ao modelo econômico cooperativo [t. II, §7, i. 1]. A tendência pode ser a constituição de startup controlada pela cooperativa (art. 88 da LCoop), que receberá o aporte do investidor-anjo.

**Clique e conheça o Curso de Direito Comercial!**

LEIA TAMBÉM