O Terceiro Setor recebeu diversas inovações legislativas nos últimos anos, mas em inversa proporção de atribuição de certeza e estabilidade interpretativa. Num rápido panorama de legislação impactante, podem ser indicadas:

Lei 12.101/2009 e alterações da Lei 12.868/2013, com regulamentação pelo Decreto 8.242/2014, contendo novas regras sobre a obtenção do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, para fins de gozo da imunidade[1] de contribuições previdenciárias (art. 195, § 7.º, da CF);
Lei 13.019/2014 que define políticas e parcerias entre o Poder Público e organizações da sociedade civil;
Lei 13.151/2015, com dois blocos de regras: alterações no Código Civil a respeito de fundações e especificação da remuneração de dirigentes na legislação tributária.

De relevo para o presente estudo, mostra-se a mudança valorativa na compreensão da remuneração de dirigentes de entidades do Terceiro Setor, sejam elas associações, sejam fundações.

Os primeiros entendimentos – que repercutiam invariavelmente na legislação – estavam assentados na premissa de que nessas entidades não era concebível a remuneração de dirigentes estatutários, já que a atividade era benemerente e a abnegação deveria forjar a conduta dos diretores. Essa compreensão, inclusive, foi consolidada nas regras de imunidade tributária, com especial menção ao art. 14, I, do CTN e a previsão de exercício da imunidade se “não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título”.

Uma quebra nesse dogma veio com a legislação das Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), Lei 9.790/1999, que no art. 4.º, VI, autorizou expressamente “a possibilidade de se instituir remuneração para os dirigentes da entidade que atuem efetivamente na gestão executiva e para aqueles que a ela prestam serviços específicos, respeitados, em ambos os casos, os valores praticados pelo mercado, na região correspondente a sua área de atuação”. Por ser uma regra contrária ao valor dominante e à própria estrutura legislativa de estímulos econômicos de imunidade na tributação, a remuneração de dirigentes das OSCIPs se manteve como uma mera possibilidade acadêmica, repercutida em verso e prosa na literatura especializada.

Entretanto, foi a partir dessa alteração e da doutrina que apontou as vantagens da lei das OSCIPs que se permitiu identificar um real problema para as associações e fundações do Terceiro Setor: o volume de atribuições, regras de governança setorizada e, principalmente, de responsabilidades, não mais recomendava que os órgãos dirigentes ficassem somente com a sua característica de pouca profissionalização. Além disso, passou a existir o estímulo econômico para a atração de bons profissionais de mercado, aptos a assumir os riscos operacionais cada vez mais complexos de uma associação ou de uma fundação.

Não significa que as entidades de Terceiro Setor perderão suas características benemerentes e da decantada abnegação. Ao contrário, muitas não conseguirão nem desejarão remunerar os dirigentes (haja vista custos apertados ou atuações até ideológicas). O que se quer dizer é que a mudança representa uma alternativa para a governança nesse setor, além de deixar mais transparentes as condutas em diversas entidades que, muitas vezes, se valem de remunerações indiretas para manter quadros dirigentes.

Acontece que essa guinada, infelizmente, não se fez acompanhar de toda a segurança e regulação em todo o sistema de direito positivo. Para compreender o problema, o estudo é dividido em cinco partes: compreensão da natureza dos órgãos das associações e fundações [i. 2]; análise do poder nessas entidades [i. 3]; compreensão da nova concepção sobre a remuneração [i. 4]; problemas na legislação tributária [i. 5]; governança de terceiro setor e compliance [i. 6].

Organização fundacional e organização associativa

A fundação é uma organização[2] com patrimônio afetado por uma finalidade específica determinada pelo instituidor, com personalidade jurídica atribuída pela lei (DINIZ, 2006, p. 89). Patrimônio e organização, segundo Dias (2014, p. 85), são os “meios auxiliares para o cumprimento do fim”.

É essa organização que assume capacidade jurídica e negocial (Geschäftstätigkeit). A compreensão do relacionamento entre os elementos de composição de uma fundação é fundamental para estabelecer qualquer base de análise da estrutura de poder que a compõe. E, para os fins do presente estudo, o poder é um fato ocorrido no âmbito de uma organização, que produz efeitos na esfera jurídica alheia e tem força suficiente para criação, modificação e extinção de direitos ou, nos termos de Weber (2004, p. 30 e 33), o “poder legítimo para a imposição de ordens novas” derivado do governo de uma ação associativa ou a “probabilidade de impor a própria vontade numa relação social”. Nesse conceito sociológico, aliás, poder não se confunde com dominação, que é a probabilidade de encontrar obediência (WEBER, 2004, p. 33)[3].

Portanto, os elementos nucleares do conceito – patrimônio, finalidade, vínculo com a vontade do instituidor – intercambiam dialeticamente os seus efeitos, influenciando a própria compreensão do jogo de poder interno em pessoa jurídica dessa natureza. Em simples raciocínio, não se atende à vontade do instituidor se não se chegar à finalidade por meio do patrimônio. Mais do que uma simbiose, patrimônio e finalidade vivem relação funcional, na medida em que um se presta a realizar a vocação de existência do outro, a partir daquilo que o instituidor determinou (GRAZZIOLI, 2014, p. 21). O velamento do Ministério Público é externo a essa relação funcional, conforme será observado [i. 3.1].

Com esse perfil, não se trata de organização moldada pela força de uma agremiação de pessoas, como acontece com associações e sociedades, cuja manifestação de poder deriva da congregação dos associados. Ao contrário, nas fundações, as pessoas são trazidas pelo estatuto somente como instrumentos de consecução dos comandos da vontade do instituidor – esta, sim, a originária e limitadora manifestação de poder – proveniente da escritura de fundação e do estatuto. Com esses pressupostos lançados, a identificação do poder da organização fundacional é atividade algo distinta do que ocorre com organizações associativas e societárias, porque as pessoas assumem papel secundário numa fundação.

Nas associações, o poder é proveniente dos associados com plenitude de direitos políticos e que se juntam em coalizões formadoras das maiorias previstas no estatuto. Sejam eles fundadores ou não da pessoa jurídica, aderem ao projeto de poder desenhado pelo estatuto, mas com respeito à indistinção da qualidade do associado (arts. 53, parágrafo único, e 55, ambos do CC) e que, uma vez em dia com os deveres associativos, exercerá a plenitude de direitos políticos na formação das maiorias associativas. Os quóruns determinados pela legislação ou pelo estatuto (art. 54, V, CC) definem a moldura das coalizões necessárias para a formação da maioria de composição da deliberação. E são os órgãos deliberativos (cujo nomen juris pouco importa, se assembleias ou conselhos de deliberação) que conduzem os rumos que serão tomados pelos administradores. Em geral, é importante constatar, a composição dos órgãos internos das associações é feita pelos próprios associados, com marcante endogenia na formação da vontade associativa.

Já nas sociedades encontra-se maior diversidade de regramentos para a formação de deliberações e identificação do poder societário, tudo dependendo do tipo sob análise (DINIZ, 2012, p. 58-59). A sociedade simples dá ideia da diversidade de maiorias que a compõem, com o art. 999 do CC, primeira parte, fixando unanimidade para alteração de contrato social, e com o art. 1.010 do CC especificando variáveis quóruns para as demais deliberações societárias. Diferentemente, nas sociedades cooperativas, foi consagrado o princípio “um cooperado, um voto”, que quebra qualquer ingerência de capital ou de volume de atos cooperativos praticados pelos sócios (art. 1.094, IV, CC e art. 4.º, V, da Lei 5.764/1971). Por fim, em sociedades limitadas e anônimas, o poder é geralmente derivado de maioria referenciada pelo capital investido (arts. 1.071 e 1.076 do CC e art. 136 da LSA). Percebe-se que a composição do poder societário é estritamente vinculada ao tipo e, nas palavras de Guerreiro (1990, p. 53), “a burocracia administrativa cumpre apenas seu papel de instrumentar o exercício efetivo de poder (Macht), com o propósito deliberado de realizar a dominação (Herrschaft) no plano concreto”. Ressalvadas as cooperativas, é normal que o poder advenha de detentores de maior capital na organização, com consequências também decisivas na composição de órgãos administrativos (ainda que, em alguns modelos, seja admitida a contratação de administradores não sócios).

Efetivamente, não é o padrão de identificação de poder da fundação. A fonte primordial de poder da fundação é justamente a vontade do instituidor (DINIZ, 2006, p. 121), porque traz influência por sobre grupos de interesse componentes da organização e pauta a atuação do Ministério Público. Assim, a estrutura de poder da fundação servirá para a contenção dos interesses envolvidos na organização, inclusive com a possibilidade de fazê-los atuar e se representar internamente nos órgãos da entidade, em razão da exogenia na composição dos órgãos. Quem tem o poder avoca apriorística influência na esfera jurídica alheia, desempenhando um papel de garantidor da vontade do instituidor e mediador dos interesses do entorno da organização fundacional. E a quem tem poder, na fundação, imputa-se a devida responsabilidade pelo exercício adequado, nos estritos limites da fórmula, de não haver poder sem responsabilidade: keine Herrschaft ohne Haftung (WIEDEMANN, 1980, p. 547).

Acomodação de interesses no estatuto e análise do poder

Conforme observado [i. 2], apesar de não se aproximar das estruturas de poder de uma agremiação associativa ou de outra societária, nas fundações também existe a manifestação de poder aferível a partir da vontade do instituidor e da representação de grupos de interesse na composição de órgãos internos, contidos justamente pela estrutura de poder e pelo velamento do Ministério Público. Numa associação, o interesse do associado está umbilicalmente ligado à atividade-fim da agremiação, de modo que, se a destinação é o lazer e deleite da coletividade, a postura do associado é presidida por esse objeto. Outros seriam os interesses em associação de classe, em associação beneficente, em associação cultural. Já uma sociedade com a inerência de uma atividade lucrativa apresenta agremiados que transferem recursos de capital ou serviços, para que a organização se mova para a produção de mais-valia[4].

Na fundação, isso é algo diferente. Seus membros não se movem por interesses pessoais, mas com vistas à proteção da vontade que vinculou o patrimônio à finalidade (PAES, 2006, p. 367). E tal pauta se obtém a partir do estatuto. Ademais, as atividades-fim da fundação[5] podem ser classificadas como abertas e fechadas (RAFAEL, 1997, p. 80). Nas fundações ditas abertas, são indistintos os destinatários da atividade-fim, com amplitude vinculada à suficiência patrimonial e a mínimos critérios de pertinência. É assim em fundações mantenedoras de museus abertos ao público; fundações educacionais desvinculadas de determinada classe de trabalhadores; fundações dedicadas à assistência social. A contrario sensu, nas fundações classificadas pela doutrina como fechadas, os beneficiários da atividade-fim são identificáveis, uma vez que o patrimônio foi vinculado à satisfação de necessidades de coletividade determinada.

Nada obstante, sejam abertas ou fechadas, os interesses das fundações continuam presididos pela obediência à vontade do instituidor [i. 2] e a composição dos órgãos da fundação, além de respeitar esse princípio, poderá ser feita para integrar os grupos de interesses no interior da fundação. Nada impede, ainda, que a composição seja feita por entidades mantenedoras ou mesmo por pessoas vinculadas a sociedades empresárias e famílias que sejam fundadoras.

Portanto, sejam elas associativas ou fundacionais, as organizações do Terceiro Setor apresentam órgãos internos de atuação para cumprimento das finalidades estatutárias. Na qualidade de órgão, identifica-se um “centro de imputação de poderes funcionais” (ADAMEK; FRANÇA, 2008, p. 66). Aos órgãos administrativos são confiados poderes de deliberação, de gestão, de prestação de contas e de atuação pela fundação, seguindo as disposições do estatuto, para atribuição de competências internas e autorização da gestão dos negócios (Geschäftsführungsbefugnis).

Ainda é razoável constatar que é possível a composição de acordo com os grupos de interesse moldados pelo instituidor de uma fundação ou pelos associados de uma associação. Como se disse, na fundação não há reflexo de interesse pessoal, como nas associações. Nesse âmbito, o interesse refletido na administração ou em órgãos deliberativos pode retratar as diferentes necessidades dos grupos de interesse atingidos pela atividade fundacional ou que estejam no entorno da organização fundacional [i. 2].

Por seu turno, nas associações, a tendência é uma composição endógena de órgãos. Isso porque, no caso das agremiações de pessoas, normalmente observam-se associados exercendo o poder.

As fundações privadas não são baseadas em vínculos e interesses pessoais [i. 2]. Por isso, a composição de órgãos deve ser compreendida pelas suas atribuições: (a) em órgãos deliberativos, é comum que estejam presentes na fundação os grupos representativos de interesses de cumprimento da finalidade da fundação, sejam eles membros da família do fundador, membros da comunidade, beneficiários dos fins, representantes de organizações relevantes da comunidade e outras pessoas desejadas pelo instituidor. Esse tipo de composição pode ser descrito como heterorganicismo (Drittorganschaft); (b) em órgãos executivos, a composição também é heterorgânica, feita por legitimados do órgão deliberativo ou mesmo por componentes externos. O que se constata, efetivamente, é que a forma de organização não associativa da fundação é determinante de inafastável composição externa dos órgãos, com pessoas que se vinculam ao fim fundacional por determinação do instituidor, e não ao fim comum de uma associação ou sociedade.

Limites ao velamento do Ministério Público

Uma especificação justifica-se com relação às fundações. O bom dimensionamento do poder numa fundação demanda compreender o papel exercido pelo Ministério Público por meio do velamento que lhe foi confiado pela legislação (art. 66 do CC) (DINIZ, 2006, p. 319-332). Nesse contexto, constata-se que o Ministério Público não é órgão interno da fundação tampouco participa da composição do poder interno da organização porque, em verdade, a atuação de velamento é de contenção do poder organizacional para cumprimento das finalidades. Afirma Dias (2014, p. 85): “O fim da fundação vincula a conduta dos órgãos fundacionais e também da autoridade de fiscalização fundacional. É ele que determina quem entre os destinatários da fundação será beneficiado pela atividade fundacional”.

Tal limitação de poderes internos não dá discricionariedade ao Promotor de Justiça. Ao contrário, trata-se de uma contenção de poder finalística, já que o Ministério Público deve atuar sempre visando preservar a vontade do instituidor (TRABUCCHI, 2007, p. 324) e garantir que o patrimônio seja destinado ao cumprimento das finalidades[6]. O objetivo da regra é evitar que o poder interno dos órgãos substitua a vontade que os instituiu e ganhe dimensões abusivas.

É por essa razão que o Ministério Público não pode intervir desmotivadamente na administração heterorgânica de uma fundação – composta originariamente para representar os grupos de interesse daquela organização [i. 2] –, se não forem identificadas motivações vinculadas ao esvaziamento patrimonial, ao descumprimento de finalidades estatutárias ou a alguma antijuridicidade no exercício do poder fundacional.

As duas primeiras hipóteses (esvaziamento e descumprimento de fins) são conhecidas causas de extinção da fundação (art. 69 do CC), motivando, inclusive, sustentações doutrinárias de adaptação do estatuto e finalidades em situações específicas para permitir a continuidade da fundação, naturalmente com a preservação da essência do que foi projetado pelo instituidor (PAES, 2006, p. 349; DIAS, 2014, p. 86).

Ao contrário, a antijuridicidade do poder fundacional ainda não foi analisada e torna-se necessário o socorro de doutrina societária para compreender, de certa forma, as espécies conhecidas: abuso de direito e abuso de poder (CARVALHOSA, 2009, p. 503), este último com as espécies excesso e desvio.

O abuso de direito está ligado a comportamento ilícito de exceder os limites econômicos e sociais de um direito (art. 187 do CC). É o que ocorre, em âmbito fundacional, com o exercício do direito de voto em deliberações em que haja conflito de interesses ou então benefícios particulares ao administrador ou a membro de colegiados da fundação.

No gênero abuso de poder, identifica-se causa ilegítima de decisões, conforme orienta Carvalhosa (2009. p. 509):

[…] o agente não exerce com moderação a prerrogativa que lhe é legalmente atribuída, fazendo-o contrariamente ao interesse de terceiros e com o objetivo de causar-lhes danos, seja cerceando-lhes o exercício de seus direitos, seja visando a alcançar, com o abuso, enriquecimento ilícito ou vantagem sem justa causa.

Assim, no excesso de poder, identifica problema de órgão incompetente para a tomada de decisões na fundação. Nesse caso, por exemplo, a administração invade a esfera de atuação do órgão deliberativo.

Já na espécie de abuso consistente no desvio de poder são observadas as formalidades, mas o exercício leva à finalidade distinta da prerrogativa de poder dada ao órgão administrativo[7]. A hipótese permite a intervenção do Ministério Público, seja para o imediato retorno do fim estatutário, seja para pleitear a extinção (PAES, 2006, p. 351). Exemplifica-se, também, com decisão do STJ, em acórdão da lavra do Ministro Luiz Fux, ainda na 1.ª Turma daquele Tribunal Superior, e com delimitação da atuação do Ministério Público à busca do cumprimento dos fins: “A consecução dos objetivos finalísticos da Fundação é acompanhada pela Curadoria, a quem incumbe velar, na acepção mais ampla da palavra, qual seja, proteger, zelar e cuidar, a fim de que a fundação cumpra de forma eficiente os seus desígnios”[8].

O exercício de poder e a remuneração de dirigentes

Os elementos anteriormente analisados – órgãos, interesses e poder nas entidades de Terceiro Setor – são importantes para identificar a aplicação adequada da nova legislação que admite remuneração de dirigentes. Em verdade, isso é feito com a consideração das características de formação do órgão e da estrutura (se associativa ou fundacional), permitindo-se perquirir se essa estratégia de governança pode ser adotada pela entidade.

Com efeito, uma associação com composição endógena de órgãos e poder essencialmente colhido a partir da manifestação de assembleia passará a remunerar seus próprios associados que exercerem as atividades administrativas. Ao passo que uma fundação, cuja composição de órgãos administrativos é exógena ou heterorgânica, fixa remuneração a dirigentes provenientes dos grupos de interesse do entorno da organização fundacional e que participam de seus órgãos internos, fiscalizados pelo Ministério Público como velador do cumprimento da vontade do instituidor.

O problema é inibir o conflito de interesses potencial que pode ocorrer numa e noutra, já que a fixação de remuneração pode se dar em parâmetros inadequados ao equilíbrio econômico-financeiro da associação ou da fundação. Isso se justifica também pelo fato de que tais organizações não permitem a distribuição de resultados superavitários – nas sociedades, chamados de lucros – tampouco podem admitir que ocorra distribuição de patrimônio em favor de dirigentes estatutários, inclusive por meio de vantagens indiretas.

Até há pouco, a remuneração era compreendida como distribuição de resultados, ainda que indiretamente, trazendo às entidades do Terceiro Setor severas consequências, especialmente no campo tributário. A guinada veio com a alteração valorativa já noticiada [i.1].

Para minimizar tais efeitos, a legislação impôs condicionante a essa remuneração: os dirigentes devem atuar efetivamente na gestão executiva e devem ser respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação. Em outros termos, determinou parâmetros para que a remuneração não seja desarrazoada e desmesurada.

Questões tributárias

Infelizmente, as alterações não vieram acompanhadas da devida segurança regulatória em matéria tributária. Certo cronograma legislativo permite compreender a evolução do tema:

O art. 29 e os seus respectivos parágrafos da Lei 12.101/2009 tiveram a sua redação alterada pela Lei 12.868/2013, de modo a permitir a remuneração de dirigentes, obedecidas as condições positivadas. Em princípio, persistia a vedação de distribuição de “remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos” (inciso I do art. 29). Todavia, a alteração feita pela Lei 13.151/2015 fez modificar essa redação, para admitir a remuneração nos seguintes termos:

[…] não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores remuneração, vantagens ou benefícios, direta ou indiretamente, por qualquer forma ou título, em razão das competências, funções ou atividades que lhes sejam atribuídas pelos respectivos atos constitutivos, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações.

Tal dispositivo é ressalvado pelo § 1.º, que prevê, no inciso I, a permissão de remuneração aos diretores não estatutários que tenham vínculo empregatício; e, no inciso II, a remuneração aos dirigentes estatutários, desde que recebam remuneração inferior, em seu valor bruto, a 70% do limite estabelecido para a remuneração de servidores do Poder Executivo federal[9].

Portanto, essa legislação que cuida de requisitos para imunidade de contribuições previdenciárias deu margem à interpretação de admissibilidade da remuneração.

Adveio, então, o marco regulamentar do Terceiro Setor, por meio da Lei 13.019/2014, que regulamentou parcerias voluntárias com o Poder Público, com certa intervenção na organização associativa e fundacional para boa e transparente gestão de verbas públicas. No sentido da remuneração, o art. 2.º, I, considerou como organização da sociedade civil a

[…] pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais resultados, sobras, excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social, de forma imediata ou por meio da constituição de fundo patrimonial ou fundo de reserva.

A restrição de distribuição de resultados é ressalvada pelo art. 46, I, da mesma lei, que admite a fixação de “remuneração da equipe dimensionada no plano de trabalho, inclusive de pessoal próprio da organização da sociedade civil” e valores que “sejam compatíveis com o valor de mercado da região onde atua e não superior ao teto do Poder Executivo”. Os dispositivos geram dúvidas sobre a inserção de dirigentes estatutários na equipe dimensionada, que até pode instabilizar a parceria. O dispositivo, no entanto, não afetaria a tributação de contribuições previdenciárias.

A última alteração foi feita pela Lei 13.151/2015, que modificou a legislação tributária para admitir a remuneração de dirigentes. A primeira alteração foi no § 2.º do art. 12 da Lei 9.532/1997, que cuida de restrições à imunidade tributária e que passou a ter a seguinte redação:

Não remunerar, por qualquer forma, seus dirigentes pelos serviços prestados, exceto no caso de associações assistenciais ou fundações, sem fins lucrativos, cujos dirigentes poderão ser remunerados, desde que atuem efetivamente na gestão executiva, respeitados como limites máximos os valores praticados pelo mercado na região correspondente à sua área de atuação, devendo seu valor ser fixado pelo órgão de deliberação superior da entidade, registrado em ata, com comunicação ao Ministério Público, no caso das fundações.

Na mesma linha, a alínea c do art. 1.º da Lei 91/1935, que cuida da declaração de utilidade pública, foi alterada para incluir conteúdo semelhante.

Todavia, mesmo com o esforço legislativo e a mudança de paradigmas, ainda restou a ressalva do art. 14, I, do CTN, que persiste com a restrição de não admitir imunidade a associações e fundações que distribuírem parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título. Como compatibilizar os novos dispositivos com o Código Tributário Nacional passa a ser a nova fonte de angústias, sobretudo para as associações e fundações que pretendem remunerar seus dirigentes, mas que podem correr o risco de questionamento quanto à tributação de impostos, ainda sujeitos à regra do art. 14, I, do CTN. O fato é que a Lei 9.532/1997, sendo ordinária, não revogou o conteúdo do Código Tributário Nacional.

O único parâmetro disponível para alguma segurança é precedente antigo do STF sob a lei ordinária como instrumento possível para regular o funcionamento de entidades imunes do Terceiro Setor:

Conforme precedente no STF (RE 93.770, Muñoz, RTJ 102/304), o que a Constituição remete à lei ordinária, no tocante à imunidade tributária considerada, é a fixação de normas sobre a constituição e o funcionamento da entidade educacional ou assistencial imune; não o que diga respeito aos lindes da imunidade, que, quando susceptíveis de disciplina infraconstitucional, ficou reservado à lei complementar. À luz desse critério distintivo, parecem ficar incólumes à eiva da inconstitucionalidade formal arguida o art. 12 e §§ 2.º (salvo a alínea f) e 3.º, assim como o parágrafo único do art. 13; ao contrário, é densa a plausibilidade da alegação de invalidez dos arts. 12, § 2.º, f; 13, caput; e 14 e, finalmente, se afigura chapada a inconstitucionalidade não só formal, mas também material do § 1.º do art. 12 da lei questionada. Reserva à decisão definitiva de controvérsias acerca do conceito da entidade de assistência social, para o fim da declaração da imunidade discutida – como as relativas à exigência ou não da gratuidade dos serviços prestados ou à compreensão ou não das instituições beneficentes de clientelas restritas e das organizações de previdência privada: matérias que, embora não suscitadas pela requerente, dizem com a validade do art. 12, caput, da Lei n.º 9.532/97 e, por isso, devem ser consideradas na decisão definitiva, mas cuja delibação não é necessária à decisão cautelar da ação direta[10].

A tese que pode ser invocada está na possibilidade de a lei ordinária fixar critérios de funcionamento, sendo o caso da remuneração de dirigentes (GRAZZIOLI; PAES, 2014).

O compliance no Terceiro Setor

Outra modificação do paradigma de governança do Terceiro Setor está nos deveres preventivos nas organizações e na dificuldade de imputação de responsabilidade nas organizações, com evidentes impactos nas relações de poder e gestão de uma associação ou de uma fundação. O dano cedeu lugar ao perigo nas formulações típicas do direito penal e, atrelado a isso, deveres éticos assumiram coprotagonismo com a obediência à autorregulação por meio de programas de integridade (ou cumprimento, ou compliance[11]), que se prestam ao controle de danos sociais da mais diversa ordem.

As modificações significam certo acolhimento do movimento de soft law do direito internacional, culminando com a adoção, no Brasil, de leis de estímulo à autorregulação. Entre elas, as Leis 9.613/1998 e 12.683/2012, que cuidam da lavagem de dinheiro e fizeram menção indireta a políticas de compliance nos arts. 9.º, 10 e 11. Em seguida, a Lei 12.529/2011, de políticas antitruste, cuidou da colaboração em acordos de leniência com investigação de cartel. Por fim, a Lei 12.846/2013, conhecida como legislação anticorrupção, estabeleceu regras de responsabilidade objetiva administrativa pela prática de atos contra a administração pública.

Especial relevo, na última lei, ganha a política de compliance, porque a desobediência a esses programas de integridade seriam infrações de dever, tornando possível a responsabilidade penal e administrativa de várias pessoas envolvidas na organização. Naturalmente, a criação de tal figura cria problemas de presunção de crimes antecedentes e de imputação.

Diante desses novos preceitos, mais uma vez os dirigentes do Terceiro Setor se veem premidos pela necessidade de se adaptar. Além de todas as pressões e responsabilidades (que geraram o clamor por remuneração dos órgãos diretivos), essa nova realidade transforma e molda as estruturas de governança para arcar com custos de implantação de sistemas internos e preventivos para garantia de integridade (compliance) da entidade de Terceiro Setor, nos mais diversos níveis de sua atividade.

Nesse sentido, a governança do Terceiro Setor passará a ser moldada por sistemas de condução administrativa, institucional e política, desde a criação até a extinção, feita por meio de controles internos de garantia de cumprimento da legislação, não somente na faceta anticorrupção, mas também sob o ponto de vista social, ambiental, tributário, entre outros. Tais sistemas são montados para garantir a efetiva responsabilidade de administradores em esquemas de imputação, de modo a assegurar a orientação estratégica da associação ou da fundação, com monitoramento eficiente, transparência e prestação de contas.

Assim, as regras de governança e compliance de associações e fundações acabam sendo instrumentos de autorregulação, com as seguintes características, adaptadas a partir de Reichl (2015, p. 186): (a) implantação da cultura da entidade, com peculiaridades ligadas à ideia dos associados ou do fundador, conforme o grupo de interesse do entorno da organização [i.2]; (b) responsabilidade e controle da organização; (c) revisões internas por sistemas de controle, até mesmo com a criação de órgão estatutário igualmente responsável; (d) administração de riscos; (e) prova econômica dos atos, com adaptação de regras de business judgement rule e entire fairness; (f) sustentabilidade.

Percebe-se, então, que o programa de compliance tem a ver com revisão interna. Trabalha-se, no direito penal econômico, por exemplo, com estímulos (BOBBIO, 2007, p. 23-passim) para que a organização não cometa ilícitos e autogestão para cumprir esse fim (SILVEIRA; SAAD-DINIZ, 2015). Tal modelo genérico de responsabilidade pode servir de auxílio para a organização do Terceiro Setor de modo a diminuir sanções pecuniárias e administrativas, ao se procurar assegurar o cumprimento de regras e a responsabilização interna das pessoas que malferirem o ordenamento. Outras características e vantagens são apontadas por Saad-Diniz (2014, p. 116):

(a) controle da responsabilização no âmbito da empresa, acarretando a redução de custos processuais; (b) vantagem competitiva e captação de recursos: ação preventiva é recebida como aumento da confiança, garantia de oportunidades de negócio, garantia de proteção patrimonial dos dirigentes e da empresa, além de constituir um importante fator de atração de stakeholders; (c) possível agilidade em licitações, especialmente se os mecanismos de prevenção têm previsão em edital; (d) atração de mão de obra qualificada; (e) manutenção de padrões internacionais de cumprimento de deveres e política de respeito aos direitos humanos, atuando decisivamente na preservação da reputação da empresa; (f) possível redução da punibilidade e controle da responsabilidade do dirigente por fato de terceiro, conforme a elaboração de sistemas de delegação de deveres; (g) melhoria do padrão de gestão organizacional.

Entre as desvantagens, aponta Saad-Diniz (2014, p. 116-117) o engessamento e a ampliação do âmbito de responsabilidade, além do aumento substancial nos custos de transação. Tais problemas, no Terceiro Setor, poderiam ser impactantes para a própria condução da atividade e inibidores de participação em tais empreendimentos sociais.

Conclusões

Talvez em resposta ao clamor de melhores marcos regulatórios para o Terceiro Setor, foram feitas diversas alterações legislativas. Especial destaque, para fins de governança, identifica-se o conjunto de leis que permitiu a remuneração de dirigentes e a influência da legislação anticorrupção.

Em ambos os casos, a identificação de interesses e poder na organização de Terceiro Setor representa importante percurso para coibir conflitos de interesses e fazer adequada medida de imputação de responsabilidade.

Entre outras conclusões, ainda se anotam:

1 – Os antecedentes indicaram opções legislativas restritivas à remuneração, o que retirou estímulo econômico ao profissionalismo [i.1].

2 – O poder é fato de imposição da vontade, atuando inclusive na moldura dos órgãos administrativos [i.2].

3 – É facultativa a participação de grupos de interesse em órgãos de fundação, desde que busquem a vontade do instituidor no cumprimento das finalidades. Nas associações, há essa faculdade, sendo mais comum a endogenia [i. 3].

4 – Os órgãos devem evitar o conflito de interesses e o abuso de poder. Nas fundações, tais desvirtuamentos podem ser contidos pelo Ministério Público [i. 3 e 4].

5 – Tanto a Lei 13.019/2014 como a recente Lei 13.151/2015 mudaram a valoração da regra, permitindo a remuneração condizente com padrões de mercado, desde que o dirigente atue na gestão [i.5].

6 – Deve ocorrer interpretação adequada com o confronto das novas leis com o art. 14 do CTN, permitindo-se concluir que as leis ordinárias cuidam somente do funcionamento das entidades de Terceiro Setor [i.5].

7 – Recomendam-se programas de compliance como nova técnica de governança do Terceiro Setor [i.6].

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[1] STF, 1.ª T., Rec. Ord. em MS 22.192-9, Rel. Min. Celso de Mello, v.u., j. 28.11.1995, RDDT 19/113.

[2] A organização coordena o conjunto de interesses envolvidos no cumprimento de determinado fim. Numa fundação, esses interesses conjugam relações jurídicas voltadas para o desempenho de uma atividade-fim concebida pela vontade do instituidor, que não se confunde com interesses de agremiados ou do próprio instituidor em si [i.3].

[3] Complementa Weber (2004, p. 33): “Uma associação é sempre, em algum grau, associação de dominação, em virtude da existência de um quadro administrativo. Só que o conceito é relativo. A associação de dominação, como tal, é normalmente também associação administrativa. A peculiaridade da associação é determinada pela forma em que é administrada, pelo caráter do círculo de pessoas que exercem a administração, pelos objetos administrados e pelo alcance que tem a dominação. As duas primeiras características, por sua vez, dependem principalmente do caráter dos fundamentos de legitimidade da dominação”.

[4] A constatação não inibe uma intensa contenda doutrinária entre os que sustentam que o interesse coincide com aqueles de maximização de valores aos sócios (teorias contratualistas) e outros que o ampliam para a instituição como um todo (teorias institucionalistas). Entre os próprios partidários das teorias não há consenso e as variações do tema bem demonstram a inquietude do assunto – não sem efeitos práticos, já que a identificação do interesse é pressuposto de eventual conflito (FRANÇA, 1993, p. 22-53).

[5] É preciso distinguir duas atividades que vão caracterizar a função econômica da fundação: (a) atividade-fim, que é aquela vinculativa do patrimônio e que no Brasil foi delimitada pelo parágrafo único do art. 62 do CC; (b) atividade-meio ou atividade negocial (Geschäftstätigkeit), que é o próprio desenvolvimento de atos negociais que implicam produção de resultados econômicos para a sustentação da atividade-fim (DINIZ, 2006, p. 534).

[6] STJ, 4.ª Turma, REsp 162.114, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 06.08.2008.

[7] TJSP, 2.ª Câmara, MS 171.058-1-1, Rel. Des. Costa de Oliveira, j. 09.06.1992, RT 689/157.

[8] STJ, 1.ª Turma, REsp 776.549, Rel. Min. Luiz Fux, j. 15.05.2007.

[9] Os §§ 1.º e 2.º do art. 29 ainda dispõem: “§ 2.º A remuneração dos dirigentes estatutários referidos no inciso II do § 1.º deverá obedecer às seguintes condições: I – nenhum dirigente remunerado poderá ser cônjuge ou parente até 3.º (terceiro) grau, inclusive afim, de instituidores, sócios, diretores, conselheiros, benfeitores ou equivalentes da instituição de que trata o caput deste artigo; e II – o total pago a título de remuneração para dirigentes, pelo exercício das atribuições estatutárias, deve ser inferior a 5 (cinco) vezes o valor correspondente ao limite individual estabelecido neste parágrafo. § 3.º O disposto nos §§ 1.º e 2.º não impede a remuneração da pessoa do dirigente estatutário ou diretor que, cumulativamente, tenha vínculo estatutário e empregatício, exceto se houver incompatibilidade de jornadas de trabalho”.

[10] STF, Tribunal Pleno, MC-ADIn 1.802-3, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU 13.02.2004, p. 10.

[11] Um programa de compliance tem instrumentos de controle internos e canais externos de comunicação, podendo ser estruturado em três fases: adoção, implementação e certificação. O dimensionamento depende da atividade e das características da organização. No Terceiro Setor, os custos altos podem ser determinantes até de programa externo de compliance, válido para várias organizações em consórcio.

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