No presente artigo são analisados os requisitos para aplicação do impedimento ao exercício do direito de voto, nos termos do art. 43 da lei 11.101/05 e a interpretação desse dispositivo, segundo a doutrina e jurisprudência.

A origem do conceito de impedimento do exercício do direito de voto no direito societário e a exegese do art. 43 da lei 11.101/05 à luz da doutrina.

A exegese do art. 43 da lei 11.101/05 pressupõe uma reflexão sobre a adequação de hipóteses de impedimento de voto na deliberação acerca do plano de recuperação judicial.1

O impedimento ou vedação do direito de voto tem origem no direito societário, sendo medida severa, uma vez que exclui determinado indivíduo do processo deliberativo de uma sociedade da qual detém participação.

Contudo, é importante compreender e distinguir a vedação ou impedimento do direito de voto da situação em que se verifica o conflito de interesse. Ambas as hipóteses encontram fundamento legal no art. 115, §1º, da lei 6.404/1976:

Art. 115. (…)§ 1º o acionista não poderá votar nas deliberações da assembléia-geral relativas ao laudo de avaliação de bens com que concorrer para a formação do capital social e à aprovação de suas contas como administrador, nem em quaisquer outras que puderem beneficiá-lo de modo particular, ou em que tiver interesse conflitante com o da companhia.

A vedação ao direito de voto é sempre taxativa, não se admitindo interpretação extensiva. Isto é, sendo a hipótese de vedação ao direito de voto, não é possível a inclusão do acionista indireto nessa proibição.

Por sua vez, no âmbito do direito societário, o conflito de interesse ocorre quando o acionista controlador exerce o direito de voto no seu interesse pessoal, em detrimento do interesse social, qual seja, o interesse comum dos sócios, norteados pela realização do objeto social da sociedade da qual fazem parte.

A existência de um interesse conflitante do sócio com a companhia deve ser analisada caso a caso, não existindo uma proibição absoluta e a priori do direito de voto.

Nelson Eizirik nos explica que “a existência do conflito de interesses constitui uma quaestio facti a ser apreciada em cada caso concreto; cabe, então, a verificação relativa ao mérito da incompatibilidade entre o exercício do voto e a matéria submetida à deliberação”.2

Por exemplo, não há proibição, aprioristicamente, de o acionista controlador votar matéria na qual tenha potencial interesse, como ocorre, por exemplo, na deliberação para a incorporação de subsidiária (art. 264 da lei 6.404/1976).

No conflito de interesses não há um conceito meramente formal – como ocorre na vedação ao direito de voto -, pois a eventual hipótese conflituosa de interesses deve ser apurada com base nos fatos. Assim, o conflito de interesses entre sócio e sociedade deve ser verificado no caso concreto.

Na hipótese de vedação de direito de voto, a incompatibilidade seria formal, independentemente da questão fática, só se aplicando às hipóteses expressamente elencadas na lei3.

Porém, no contexto de concurso de credores a vedação do exercício de direito de voto possui contornos próprios, bem mais específicos do que aqueles observados no direito societário.

No âmbito das deliberações societárias, o acionista, ao exercer o seu direito de voto, deve fazê-lo sempre no interesse da companhia, sendo considerado abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outro acionista (art. 115, caput, da lei 6.404/1976).4

Por outro lado, no ambiente de crise da empresa regulado pela lei 11.101/05 o voto abusivo se caracteriza quando há o intuito de obter vantagem ilícita para si ou para outrem, tal como preconiza o art. 39, § 6º:

Art. 39. (…)

§ 6º O voto será exercido pelo credor no seu interesse e de acordo com o seu juízo de conveniência e poderá ser declarado nulo por abusividade somente quando manifestamente exercido para obter vantagem ilícita para si ou para outrem.

Gabriel Saad Kik Buschinelli explica que na deliberação societária a vontade formada será imputada à sociedade e refletirá apenas sobre ela. Por sua vez, na deliberação sobre o plano de recuperação somente participam os credores que se sujeitarão a alterações no valor ou forma de pagamento de seus créditos (art. 45, §3º, lei 11.101/05)5:

Se o impedimento ao direito de voto é visto com reserva no Direito Societário, com maior razão deve ser tido como excepcional em matéria concursal, sobretudo no âmbito da deliberação acerca de plano de recuperação judicial.

Na deliberação societária, a vontade social formada por meio do processo deliberativo será imputada à sociedade e é sobre ela que se refletirá. Cada um dos sócios, portanto, somente sofre os efeitos da deliberação de forma mediata. Já na deliberação sobre o plano de recuperação judicial, diversamente, apenas deliberam credores que sofrerão alterações às condições de seu direito de crédito (LRF, art. 45, §3º). Há, assim, uma intervenção imediata na esfera jurídica de cada credor que justifica, ao menos a princípio, que o impedimento do direito de voto adota tons de ainda maior excepcionalidade.

O art. 43 da lei 11.101/05 é claro ao prever quais são as limitações para o exercício do direito de voto:

Art. 43. Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar da assembléia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação.

O referido dispositivo legal estabelece critérios subjetivos (ser sócio) e um objetivo (ter participação superior a 10% do capital social), razão pela qual deverá ser verificado no caso concreto se estão o preenchidos ambos os critérios antes de se aplicar impeditivo do exercício do direito de voto.

Nesse sentido, José da Silva Pacheco6:

Podem, pois, comparecer à assembleia, mas não podem votar nem ter a sua presença contada para efeito do quórum: a) os sócios do devedor; b) as sociedades coligadas controladoras e controladas; c) as sociedades que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital do devedor ou em que o devedor ou algum de sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social; d) o cônjuge ou parente consanguíneo ou afim, colateral até o 2º (segundo) grau, ascendente ou descendente do devedor, do administrador, do sócio controlador; e) de membro do Conselho Consultivo, fiscal ou semelhantes da sociedade devedora, e a sociedade em que quaisquer dessas pessoas exerçam essas funções. (…) A lei fala em sócio do devedor. Ora, se o devedor tem sócio, há uma sociedade entre eles. Pode ser a sociedade em comum, em que todos os sócios respondem solidária e ilimitadamente pelas obrigações sociais (art. 990 do CC) ou, talvez, a sociedade em conta de participação, em que a falência do sócio ostensivo acerca a dissolução da sociedade e a liquidação da respectiva conta, cujo saldo constituirá crédito quirografário.(…) Na seara empresarial, admite-se a existência da relação horizontal entre sociedades coligadas, assim como de relação vertical entre sociedade controladora e controlada. São coligadas, consoante o dispositivo no §1º do art. 243 do referido art. 243 da lei 6.404/1976, as sociedades quando uma participa, com 10% (dez por cento) ou mais, do capital da outra, sem controlá-la. (…) A lei 11.101, de 2005, no art. 43, ainda permite o comparecimento sem direito de voto, à sociedade que tenha sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum dos seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social.

No entanto, mesmo que se desconsidere o percentual acima indicado, fato é que se deve dar interpretação teleológica ao dispositivo: o art.43 da lei 11.101/05 tem por objetivo impedir o voto daquelas pessoas em situação de real conflito de interesse, capaz de causar prejuízo aos demais credores. Nesse sentido, Samuel Hübler7:

(…) a proibição de voto justifica-se pela presunção inelidível de que os credores descritos no art. 43 da LRF, em razão do vínculo societário ou familiar que guardam com o devedor, terão interesses diversos e conflitantes com os interesses da coletividade de credores e que considerar seu voto implicaria em distorção da vontade geral dos credores manifestada em assembleia e em prejuízo aos demais credores. A proibição de voto é absoluta sendo desnecessária a verificação do elemento subjetivo do interesse do credor em aprovar, modificar, rejeitar o plano, tanto que a vedação é igualmente válida ainda quando o voto do credor é contrário à aprovação do plano.

De forma semelhante, Gabriel Saad Kik Buschinelli sustenta que o art. 43 da lei 11.101/05 não deve ser interpretado como uma presunção absoluta de falta de isenção de um determinado credor, deixando claro que a realidade é mais complexa8:

O impedimento de voto, ademais, representa uma presunção absoluta de falta de isenção de um determinado participante do conclave e não permite a análise de situações concretas peculiares que podem afastar essa presunção. No Direito Concursal, porém, a análise da situação concreta é imprescindível, pois a presunção de falta de isenção pode ser infundada. Tome-se, como exemplo, o impedimento de voto imposto ao conselheiro fiscal de sociedade controlada pelo devedor. A lei parte da presunção de que o conselheiro fiscal está comprometido com o devedor de que o conselheiro não terá isenção para participar do conclave junto aos demais credores. Mas, imagine-se, por exemplo que o conselheiro fiscal seja representante dos acionistas minoritários da sociedade controlada e que se tenha tornado credor da companhia devedora em razão de ter sido agredido por representantes do devedor no exercício de sua função fiscalizatória. Com a análise desses dados seria possível considerar que o conselheiro fiscal deveria ser tratado de forma diversa de outro credor extraconcursal? E o que dizer de um empregado de uma sociedade controlada pelo devedor que seja credor de verbas trabalhistas por exposição a ambiente insalubre e que se torna representante dos empregados no conselho de administração (LSA, art.140, par. ún). Os exemplos poderiam ser múltiplos e é justamente nessa diversidade de hipóteses que reside a fragilidade da solução a priori fornecida pelo impedimento do direito de voto. Perde-se a possibilidade de consideração de peculiaridades do caso concreto. (…) É possível concluir, portanto, que o impedimento de voto, por suas consequências graves, é utilizado de forma excepcional pelo Direito Societário. Com maior razão, então, deve ser utilizado com reserva no direito concursal, com possível restrição a casos que impliquem flagrante risco à integridade do procedimento.

Marcelo Barbosa Sacramone reconhece que “a detenção de parcela mínima do capital social, ainda mais em sociedade de capital, sem nenhuma proximidade com os controladores ou administradores da companhia, não tem o condão de, por si só, comprometer o interesse do referido credor” não sendo, portanto, justificável a supressão do seu direito de voto9:

A razão para a limitação ao direito de voto foi justamente a possibilidade de o credor, em razão de sua relação com o devedor, decidir priorizar em seu voto essa relação em detrimento do interesse da comunhão de credores. Pressupôs a lei uma estrutura societária altamente concentrada em poucos sócios ou acionistas, como o é, em regra, a estrutura das sociedades brasileiras.

Nem sempre, entretanto, isso pode ocorrer. Possível que o sócio tenha pequena participação na sociedade e não esteja alinhado aos interesses do sócio controlador ou tenha qualquer poder de decisão societária. Nessa hipótese, a supressão dos direitos de voto do referido credor não é condizente com qualquer conflito de interesses entre suas posições de sócio e de credor, o que pode efetivamente não ocorrer.

Dessa forma, a proibição de voto do sócio pressupõe que, em detrimento da omissão legal, sua participação societária seja efetivamente relevante a ponto de possibilitar essa influência. A detenção de parcela mínima do capital social, ainda mais em sociedade de capital, sem nenhuma proximidade com os controladores ou administradores da companhia, não tem o condão de, por si só, comprometer o interesse do referido credor.

Verifica-se, assim, que a doutrina comunga do entendimento de que: (i) a restrição ao direito de voto somente se aplica aos sócios credores que detenham participação societária com mais de 10% do capital social; ou que, ainda que esse percentual não seja aplicável ao sócio (ii) deve-se verificar, no caso concreto, a existência de um efetivo conflito de interesses, sendo certo que a detenção de parcela mínima do capital social não seria suficiente a comprometer o direito de voto do sócio credor em assembleia-geral de credores.

A interpretação do art. 43 da Lei 11.101/2005 segundo a jurisprudência.

O TJ/DFT já teve a oportunidade de decidir no sentido de que somente os sócios detentores de participação societária superior a 10% do capital social teriam o seu direito de voto vedado pelo art. 43 da lei 11.101/0510:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – LISTA DE CREDORES – NÃO IMPUGNAÇÃO – PRECLUSÃO – APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO – COMPETÊNCIA – ASSEMBLEIA GERAL DOS CREDORES – DISCUSSÃO DO MÉRITO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO – INVIABILIDADE – DECISÃO MANTIDA. (…)

A lei 11.101/05, em seu art. 43 e parágrafo único, veda a participação na formação do quórum de instalação e deliberação da AGC do sócio detentor de participação superior a 10% (dez por cento) do capital social da devedora. (…)

A preocupação do legislador foi a de não contaminar a decisão da AGC com o a participação das pessoas ali enumeradas, tanto na formação do quórum de instalação, quanto na deliberação da AGC, em face de possível conflito de interesse.

Assim, o sócio detentor de mais de 10% (dez por cento) do capital social da sociedade devedora, ainda que seja dela credor, pode participar da AGC, mas sua presença não poderá ser computada quando da deliberação.

Aqui, o que se tem é a presença de sócio com participação no capital social de 90% (noventa por cento) das cotas e que possuía crédito com a sociedade de 68% (sessenta e oito por cento) do valor total da dívida.

No mesmo sentido se posicionou o TJ/RJ11. No precedente, o tribunal fluminense consignou, em acréscimo, não só a participação societária superior a 10% do capital social como critério objetivo para o impedimento ao exercício do direito de voto, mas também a mens legis do dispositivo seria impedir que o sócio da devedora que possa influenciar na elaboração do plano de recuperação possa, posteriormente, votar pela sua aprovação, preservando apenas seus interesses pessoais em detrimento dos demais credores da sociedade em recuperação judicial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. RECURSO DIRECIONADO CONTRA DECISÃO QUE APRECIOU QUESTÕES AFETAS À VOTAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUPERVENIENTE APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO PELOS CREDORES E DEVIDA HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL PELO MAGISTRADO A QUO. RECURSO MANIFESTAMENTE PREJUDICADO EM RELAÇÃO A PARTE DOS PEDIDOS (I) E (II) E DESPROVIDO EM RELAÇÃO AS DEMAIS POSTULAÇÕES (III) (…) 15. Com arrimo no art.43, da lei 11.101/05, os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social, poderão participar da assembléia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação. (…) 17. Não subiste dúvidas de que a mens legis do art.43, da LRF, foi de impedir que o sócio da devedora possa sugestionar na elaboração do plano preservando apenas seus interesses pessoais em detrimento dos demais credores das recuperandas e, posteriormente, participar da deliberação e de sua aprovação na AGC. 18. Sobreleva-se que o art.43 da LRF não veda o exercício do direito de voto por qualquer credor acionista. 19. Assim, o exercício do direito de voto seria vedado apenas aos credores que detenham participação acionária superior a 10% das ações emitidas pela sociedade em recuperação judicial, sendo certo que aqueles acionistas que não detêm participação proeminente (acima de 10% do capital social) não estão impedidos de participar e deliberar sobre plano de recuperação, eis que não atuam na administração da companhia. (…).

O TJ/SP impediu o exercício do direito de voto de sociedades que, direta ou indiretamente, eram controladas por sócios controladores das recuperandas, amoldando-se assim à segunda parte do art.43 (“as que tenham sócio ou acionista com participação superior a 10% (dez por cento) do capital do devedor ou em que o devedor ou algum dos seus sócios detenham participação superior a 10% (dez por cento) do capital social”)12. Por fim, a posição do TJ/MG13:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRELIMINARES – PERDA DE OBJETO – PARCIALMENTE ACOLHIDA – AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS INDISPENSÁVEIS E DE INTERESSE DE AGIR – REJEITADAS – MÉRITO – RECUPERAÇÃO JUDICIAL – ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES – PARTICIPAÇÃO DE CREDOR ACIONISTA COM DIREITO A VOTO – AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL – LEI 11.101/05 – RECURSO NÃO PROVIDO NA PARTE CONHECIDA.

Não se conhece parcialmente do recurso quando há perda superveniente de parte do objeto, diante do indeferimento do pedido de antecipação da pretensão recursal, que visava à suspensão de realização de assembleia geral de credores e ao impedimento de participação de sócio credor, ocorrida no dia 8/4/2013. A lei de recuperação judicial não obsta a que sócio de empresa, que dela também é credor, possa participar de Assembléia Geral de Credores, inclusive com direito a voto no tocante ao plano de recuperação.

Conclusão

A interpretação do art. 43 da lei 11.101/05 deve ser no sentido de que apenas os sócios com participação societária superior a 10% do capital social é que podem ter o seu direito de voto limitado nas situações em que figuram também como credores da sociedade, não sendo lícita, portanto, a vedação ao exercício do direito de voto aos sócios / credores com participação societária em percentual inferior.

Portanto, à luz da doutrina e da jurisprudência, a vedação ao exercício do direito de voto contida no art. 43 da lei 11.101/05 não tem natureza absoluta e irrestrita, visto que não é todo e qualquer indivíduo que ostente, simultaneamente, a qualidade de credor e sócio de sociedade em recuperação que deve ter o exercício do seu direito de voto suprimido.

Fonte: Migalhas

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LEIA TAMBÉM

1 BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik, Abuso do direito de voto na assembleia geral de credores, Ed. Quartier Latin, 2014. p. 92.

2 EIZIRIK, Nelson. A Lei das S/A comentada. São Paulo: Quartier Latin, 2015. v. 4.

3 Nesse sentido, ver SALOMÃO, Luis Felipe; Penalva Santos, Paulo. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática, Rio de Janeiro: Forense, 2023, p. 635.

4 Lei nº 6.404/1976: “Art. 115. O acionista deve exercer o direito a voto no interesse da companhia; considerar-se-á abusivo o voto exercido com o fim de causar dano à companhia ou a outros acionistas, ou de obter, para si ou para outrem, vantagem a que não faz jus e de que resulte, ou possa resultar, prejuízo para a companhia ou para outros acionistas.

5 BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik, Abuso do direito de voto na assembleia geral de credores, Ed. Quartier Latin, 2014. p. 94.

6 PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência, 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, pp. 103-104)

7 HÜBLER, Samuel. Recuperação judicial: credor cedente proibido de votar e extensão dos efeitos da proibição ao cessionário, in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, v. 65. São Paulo: Revista dos Tribunais, jul./set. 2014, pp. 248-249.

8 BUSCHINELLI, Gabriel Saad Kik, Abuso do direito de voto na assembleia geral de credores, Ed. Quartier Latin, 2014. pp. 94-95.

9 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência, Saraiva Jur. 2022, p.351.

10 TJDFT, AI 20140020022489, Rel. Des. Luciano Moreira Vasconcellos, 5ª Turma Cível, j. 06.05.2014, v.u,

11 TJRJ, 0063670-17.2017.8.19.0000 – AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). Mônica Maria Costa Di Piero – Julgamento: 19/02/2019 – OITAVA CÂMARA CÍVEL

12 TJSP, Agravo de Instrumento nº 2092508-72.2016.8.26.0000, 2ª Câmara Reservada, Des. Rel. Caio Marcelo Mendes de Oliveira.

13 TJMG, Agravo de instrumento nº 1.0338.12.003352-1/003, Des. Luis Carlos Gambogi, 5ª Câmara Cível, 25.7.2013.