Convenção de arbitragem em contratos empresariais de adesão

As partes contratantes se submetem ao juízo arbitral por meio da convenção de arbitragem, que compreende tanto a cláusula compromissória quanto o compromisso arbitral. É o que prevê o art. 3º da Lei 9.307/1996 (Lei de Arbitragem): “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral”.

A cláusula compromissória está disciplinada no art. 4º da referida lei, que assim dispõe: “a cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato”. Já o compromisso arbitral, disciplinado no art. 9º, “é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”. Assim, enquanto a cláusula compromissória é posta abstratamente em um contrato, para assegurar que eventuais litígios serão resolvidos por arbitragem, o compromisso arbitral se refere a um litígio in concreto, consistindo no ato formal por meio do qual as partes submetem esse litígio já existente ao juízo arbitral.

A grande inovação da atual Lei de Arbitragem foi colocar a cláusula compromissória e o compromisso arbitral como espécies de convenção de arbitragem, atribuindo a ambos o mesmo efeito principal: o afastamento do Poder Judiciário na solução da controvérsia. Assim, tanto a cláusula quanto o compromisso configuram a convenção de arbitragem, e ela já é, por si só, suficiente para que se tenha a obrigatoriedade de instituição do juízo arbitral, uma vez que, segundo a lei, a arbitragem, se convencionada pelas partes contratantes, é obrigatória, ficando a eventual lide excluída da apreciação do Poder Judiciário. Assim, por exemplo, se houve a pactuação de convenção de arbitragem e uma das partes ingressar em juízo, poderá a outra requerer a extinção do processo, sem julgamento do mérito, com base no art. 337, X, do novo CPC.

Pois bem. Mas como deve ser prevista a cláusula compromissória num determinado contrato? De acordo com o § 1º do art. 4º da Lei de Arbitragem, “a cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se refira”. O § 2º, por sua vez, trata da cláusula compromissória constante de contratos de adesão, determinando o seguinte: “nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula”.

Em princípio, pode parecer que a regra do art. 4º, § 2º se refere apenas a relações de consumo, nas quais é mais comum a contratação por adesão. No entanto, não foi assim que entendeu a Terceira Turma do STJ no julgamento do REsp 1.602.076/SP, no qual se discutia a validade de uma cláusula compromissória pactuada em contrato de franquia. Confira-se, a propósito, a ementa do acórdão:

RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CONTRATO DE FRANQUIA.  CONTRATO DE ADESÃO. ARBITRAGEM. REQUISITO DE VALIDADE DO ART. 4º, § 2º, DA LEI 9.307/96. DESCUMPRIMENTO. RECONHECIMENTO PRIMA FACIE DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA “PATOLÓGICA”. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO. POSSIBILIDADE. NULIDADE RECONHECIDA. RECURSO PROVIDO.

1 – Recurso especial interposto em 07/04/2015 e redistribuído a este gabinete em 25/08/2016.

2 – O contrato de franquia, por sua natureza, não está sujeito às regras protetivas previstas no CDC, pois não há relação de consumo, mas de fomento econômico.

3 – Todos os contratos de adesão, mesmo aqueles que não consubstanciam relações de consumo, como os contratos de franquia, devem observar o disposto no art. 4º, § 2º, da Lei 9.307/96.

4 – O Poder Judiciário pode, nos casos em que prima facie é identificado um compromisso arbitral “patológico”, i.e., claramente ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que se encontre o procedimento arbitral.

5 – Recurso especial conhecido e provido.

(REsp 1602076/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 30/09/2016)

Alguns pontos do mencionado julgado merecem, a meu ver, reflexão.

Inicialmente, parece-me temerária essa intervenção do Poder Judiciário em um contrato tipicamente empresarial como o de franquia, ainda que ele possa ser considerado um contrato de adesão.

Com efeito, contratos empresariais envolvem relações entre empresários, que não podem ser classificadas, via de regra, como relações assimétricas, nas quais existe uma parte mais fraca (hipossuficiente ou vulnerável) que necessita de tutela estatal. É por isso que nos contratos empresariais o dirigismo contratual deve ser evitado, como já expliquei em outro texto (veja aqui!).

Ademais, o simples fato de o contrato ser de adesão não significa que a parte aderente deve ser protegida por não ter tido escolha alguma no ato de contratar. O aderente não tem, é verdade, a possibilidade de discutir as cláusulas de um contrato de adesão específico que lhe é oferecido, mas pode optar (i) por não contratar ou, pelo menos, (ii) por contratar com outra parte que lhe ofereça condições mais vantajosas, ainda que também por meio de uma contratação por adesão.

Quando se trata de algumas relações de consumo específicas, a preocupação em proteger o aderente pode até justificar-se. Afinal, o consumidor aderente não pode decidir por não contratar quando o objeto do contrato envolve fornecimento/prestação de bens/serviços essenciais e indispensáveis como energia, saneamento básico e telecomunicações, por exemplo. O consumidor aderente também não tem a opção de escolher, dentre várias, a contratação por adesão mais vantajosa, em razão da pouca concorrência e da excessiva regulação nesses setores do mercado: ou o consumidor aderente fica refém de um fornecedor/prestador que detém monopólio concedido pelo Estado, ou ele pode optar por contratar com duas ou três empresas diferentes, mas que oferecem contratos de adesão praticamente iguais, em razão da imposição de modelos contratuais pelas autoridades regulatórias.

Em se tratando, em contrapartida, de contratos empresariais de adesão, a situação é absolutamente diferente. Tomemos como exemplo o contrato de franquia, objeto do julgado do STJ ora em comento: em primeiro lugar, o empresário aderente pode decidir por não contratar, porque ser franqueado de uma determinada empresa não é algo essencial ou indispensável; em segundo lugar, o empresário aderente pode contratar com outro franqueador que lhe ofereça condições mais vantajosas, porque há uma infinidade de franqueadores concorrentes disputando a preferência de potenciais franqueados, o que faz com que os contratos de franquia, por mais que tenham uma certa padronização, guardem diferenças significativas entre si.

Portanto, parece-me, data venia, que a decisão da Terceira Turma do STJ de intervir num contrato de franquia, relação tipicamente empresarial, anulando uma cláusula compromissória representa um precedente perigoso. O dirigismo contratual cria risco moral (moral hazard) e tende a provocar uma atuação paternalista do julgador, o que gera incentivos ao não cumprimento de acordos e potencializa a litigiosidade das partes contratantes protegidas. Está na hora de repensar esse dirigismo excessivo em áreas nas quais ele se tornou um consenso fácil – relações de consumo e relações de trabalho, por exemplo –, e não estendê-lo às relações empresariais, em que a autonomia da vontade das partes e a força obrigatória das avenças devem ser sempre os princípios norteadores.

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