Arbitragem e Contratos Eletrônicos Internacionais

O objetivo deste artigo será o estudo da adequação do instituto da arbitragem à solução de controvérsias com origem em contratos internacionais, em especial, os eletrônicos.

Antes, porém, de avançarmos no estudo, faz-se imperativo analisar os contratos eletrônicos, bem como quando eles serão considerados internacionais, em especial, para efeito de determinação da lei aplicável.

Sabe-se que, tradicionalmente, o contrato é definido como um acordo de vontades. Mais especificamente, utilizando as palavras de Maria Helena Diniz:

Contrato é o acordo de duas ou mais vontades, na conformidade da ordem jurídica, destinado a estabelecer uma regulamentação de interesses entre as partes, com o escopo de adquirir, modificar ou extinguir relações jurídicas de natureza patrimonial[1].

O contrato eletrônico, por sua vez, é o negócio jurídico bilateral que resulta do encontro de duas declarações de vontade e é celebrado por meio da transmissão eletrônica de dados. Em outras palavras, temos que o contrato eletrônico é caracterizado por empregar meio eletrônico para sua celebração. Apresenta, quanto à capacidade, objeto, causa e efeitos as mesmas regras a serem aplicadas aos contratos celebrados por meio físico.

Esse meio de contratar apresenta as seguintes peculiaridades:

• utiliza o meio eletrônico para a expressão do consentimento; e
• utiliza-o para produzir prova do contrato escrito, que é um documento eletrônico.

O contrato eletrônico é geralmente formado pela aceitação de uma oferta pública disponibilizada na Internet ou de uma proposta enviada a destinatário certo, via correio eletrônico, contendo, no mínimo, a descrição do bem e/ou produto ofertado, preço e condições de pagamento.

Assim sendo, a aceitação da oferta se dá normalmente pelo envio de mensagem eletrônica ao ofertante, que confirma a aceitação do negócio proposto. Outra forma de aceitação é pelo preenchimento de documentos eletrônicos padrão, disponibilizados pelo próprio proponente em seu site na Internet ou por um mero click na tecla “aceitar”[2].

Como em contratos celebrados pela forma tradicional, a aceitação, quando manifestada expressamente pelo adquirente, aperfeiçoa o contrato e torna perfeita a contratação entre as partes, obrigando-as nos termos da oferta aceita.

A diferença determinante, portanto, entre um contrato tradicional e um contrato eletrônico está em sua forma. Saliente-se, no entanto, que não se deve afirmar que a via eletrônica não é hábil para a celebração de um contrato. Uma vez que não há proibição, a forma eletrônica de contratar torna-se tacitamente permitida[3].

Ademais, o contrato eletrônico não possui um texto escrito físico, o que é incomum, e é consequência de uma revolução cultural sem precedentes no mundo. Assim, é bastante comum a indagação sobre ser o contrato eletrônico um documento. Já firmamos nossa posição no sentido de que sim, o contrato eletrônico é um documento[4]. Eximimo-nos, no entanto, de continuar essa importante análise por ser alheia ao objeto deste estudo. Da mesma forma, conforme já visto, ainda não há regulamentação específica acerca do contrato eletrônico no Brasil, muito embora existam projetos em trâmite. São eles:

1. Projeto de Lei nº 1.589 de 1999 (autoria de Luciano Pizzatto)[5];
2. Projeto de Lei nº 672 de 1999 (autoria de Lúcio Alcântara)[6]; e
3. Projeto de Lei nº 1.483 de 1999 (autoria do Dr. Hélio)[7].

As principais dúvidas que assolam atualmente o mundo comercial relacionam-se a:

• questão da validade jurídica das transações eletrônicas, tendo em vista a identidade e a capacidade do agente;
• como manter o documento eletrônico íntegro, livre de adulterações, uma vez que é facilmente alterável, não deixando no processo vestígios visíveis, como ocorre no documento em papel; e
• poder-se negar a autoria de um documento eletrônico ou mesmo a celebração de um contrato eletrônico.

Todos esses problemas, sem dúvida, agravam-se quando temos sob nossa posse um contrato eletrônico internacional, que passaremos a analisar.

Temos que o local da formação do contrato eletrônico é ponto de extrema importância para o Direito moderno.

Segundo o art. 435 do Código Civil de 2002, reputar-se-á celebrado o contrato no lugar em que foi proposto, no que não difere do art. 9^o, § 2^o, da Lei de Introdução ao Código Civil[8], segundo o qual a obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente e será válida a lei do seu país para dirimir questões decorrentes. A nosso ver, esses artigos são inteiramente aplicáveis aos contratos eletrônicos. Ocorre, porém, que nos contratos eletrônicos nem sempre é fácil identificar onde está o proponente.

Resta, assim, a dificuldade de estabelecer-se a lei aplicável aos contratos eletrônicos internacionais, uma vez que nestes as informações são transmitidas por meio eletrônico, independentemente da geração de papel, e que o arquivamento delas também se dá em forma digital, sendo suscetível de adulterações e violações distintas daquelas regidas pelo Direito, uma vez que a inovação tecnológica e a constante renovação de equipamentos trazem à tona situações de difícil regulamentação futura.

Vale lembrar, ainda, que por sua própria natureza, a contratação eletrônica facilita a aproximação de partes domiciliadas em países distintos.

Qual seria, portanto, o local determinante do direito aplicável para os contratos eletrônicos internacionais? Diversas são as respostas possíveis:

• local do encaminhamento da proposta;
• local do estabelecimento do emissor;
• local do provedor de acesso;
• local no qual o aceitante encontra-se estabelecido;
• local do provedor de acesso do aceitante; ou
• local onde estiver registrado o domínio na Internet que teria facilitado a transação.

Apesar de todas as possibilidades, porém, entendemos que o lugar de celebração do contrato poderá ser aquele determinado pelas partes. Dessa feita, afasta-se a discussão sobre os demais critérios de determinação.

Assim, as partes podem também estabelecer uma cláusula determinando qual a jurisdição e a lei aplicável ao contrato, desde que não seja mera imposição derivada do abuso de uma posição dominante. Na opinião de Ricardo Lorenzetti[9], a cláusula é válida nos contratos consensuais, geralmente celebrados entre empresas, sempre que exista uma justificativa razoável, desde que não prejudique o direito à jurisdição.

Na ausência do acordo das partes, o lugar será determinado pelo legislador. A Lei Modelo da Uncitral[10] determina como lugar de conclusão do contrato aquele em que o destinatário tem a sede principal, independentemente do lugar de instalação do sistema informático.

É certo que, para o desenvolvimento do comércio internacional, a dificuldade de estipulação da lei aplicável e do foro em caso de conflitos é extremamente preocupante. Por esse mesmo motivo, o comércio internacional se preocupa sobremaneira com a eliminação de obstáculos jurídicos de forma a facilitar as transações internacionais. Portanto, visa-se sempre estabelecer regras comerciais internacionais uniformes, ainda que via harmonização legislativa.

No que tange aos contratos de compra e venda internacionais como um todo, sejam eles eletrônicos ou não, deve-se mencionar que, em 1988, houve uma iniciativa de uniformização de tratamento defendida pela Convenção das Organizações das Nações Unidas (ONU)[11] por meio da Uncitral[12]. Esse trabalho é denominado comumente de Convenção de Viena de 1980[13]. O Brasil, no entando, não é signatário dessa Convenção[14].

Logo, é nosso entendimento que a manifestação da vontade nos contratos internacionais deve ser sempre expressa e inequívoca, em especial no que tange à lei aplicável e ao foro de eleição, uma vez que o contrato internacional é regulado por uma lei nacional, determinada a partir dos critérios fornecidos pelo direito internacional privado. Essas cláusulas de eleição de lei, jurisdição e foro podem – e devem – estar inseridas no corpo do contrato que será celebrado eletronicamente. No entanto, para tornar o assunto incontroverso, entendemos que essas cláusulas devam contar com manifestação da vontade específica. Portanto, esse tipo de declaração, que em muitos casos implica renúncia a direitos, não pode ser manifesta apenas por um simples click, como nos contratos clickwrap.

No entanto, em caso de contratação internacional, já que esses contratos tratam de direitos patrimoniais disponíveis[15], entendemos ser recomendável que haja opção específica pelo instituto da arbitragem para solução de conflitos, por vantagens íntrinsecas à arbitragem, mas, especialmente, para evitar-se a longa e desgastante discussão de foro em contratos internacionais, discussão que pode postergar a solução do conflito em anos.

No entanto, vale lembrar que, em caso de escolha da arbitragem como meio de solução de conflitos advindos de contratos internacionais, deve-se contar com manifestação da vontade específica. Portanto, mais uma vez, esse tipo de declaração não pode ser manifesta apenas por um simples click, como nos contratos clickwrap. Nosso entendimento baseia-se na previsão do art. 51 do Código de Defesa do Consumidor.

Passaremos, então, a analisar a utilização do instituto da arbitragem para contratos eletrônicos internacionais.

Sabe-se que a arbitragem é fundada em sigilo, rapidez e eficiência, princípios totalmente compatíveis com o objetivo de celebração de contratos eletrônicos. Saliente-se que um dos motivos que levam partes contratuais a celebrarem eletronicamente seus contratos é justamente a rapidez e a praticidade dessa forma de contratar. Dessa feita, o fato de que conflitos oriundos de contratos eletrônicos sejam rapidamente dirimidos parece estar em conjunção com o primário objetivo das partes.

A arbitragem, então, exclui o conflito da apreciação do Judiciário. Tal se dá pela vontade das partes, sempre acerca de direitos disponíveis[16]^{, [17]}.

A flexibilidade é essencial, sem embargo do árbitro que deve pautar seu comportamento na ética e sem, obviamente, violentar os princípios de ordem pública e os bons costumes. Nesse sentido:

“A arbitragem, não é demasiado lembrar, não tem o caráter formal e contencioso que permeia tradicionalmente a jurisdição estatal. A arbitragem é, em sua essência e originalidade, mecanismo misto de composição de conflitos, baseado tanto em negociação como adjudicação, no qual as partes investem de poder os árbitros que cheguem à solução satisfatória dotada de reconhecimento e identidade jurisdicional”[18].

A rapidez pela qual conflitos são dirimidos faz que a arbitragem seja cada vez mais utilizada, mormente em questões internacionais, uma vez que com isso evitam-se longas e dispendiosas questões acerca de conflito de competência.

Não bastasse, a arbitragem proporciona aos contratantes a garantia de que seus eventuais litígios sejam solucionados por pessoas com conhecimento na matéria objeto da controvérsia. Vale dizer, as questões são resolvidas por experts, e não por juízes de Direito, que muitas vezes desconhecem o fato em discussão e – por isso mesmo – devem realizar pesquisas teóricas, muitas vezes inconcludentes. Assim, além do ganho de tempo, a arbitragem oferece a possibilidade de que pessoas que atuem na área em discussão possam dirimir o conflito.

Apesar dessas vantagens incontestáveis, a arbitragem depara-se com resistências culturais, muitas vezes em face de oposições da própria classe judiciária. Claro está, no entanto, que para uma nova e moderna forma de contratar, como a eletrônica, tais entraves não podem e não devem interferir em métodos mais céleres de resolução de conflitos, sob pena de que o próprio comércio eletrônico venha a sofrer entraves.

São normalmente apontadas como vantagens da arbitragem diante dos métodos tradicionais de solução de conflitos:

• liberdade dos sujeitos na estipulação da convenção arbitral, especialmente quanto à eleição da lei aplicável, ou da possibilidade de previsão de aplicação da equidade, dos costumes, dos princípios gerais de direito;
• possibilidade de escolha do árbitro ou tribunal arbitral, o que prioriza o critério de especialidade do corpo decisório, sendo certo que os árbitros podem ser especialistas em outras áreas que não o Direito, especialmente as ligadas ao objeto da demanda;
• possibilidade de escolha quanto ao idioma e/ou à forma da sentença;
• possibilidade de escolha do procedimento;
• sigilo, o que pode ser particularmente interessante em questões acerca de informações comerciais relevantes;
• celeridade das decisões, sendo que a decisão arbitral não se submete a recursos infindáveis.

Por essas características, o uso da arbitragem vem crescendo anualmente em nosso país[19]^{, [20]}.

Um dos pontos que entendemos que possa causar entraves à solução de controvérsias advindas de contratos eletrônicos internacionais é a cláusula compromissória, em especial, seus termos.

A cláusula compromissória visa estabelecer entre as partes que litígios patrimoniais que venham a nascer do contrato sejam decididos por arbitragem. Os elementos essenciais de tal cláusula são:

(i) definição da relação jurídica;

(ii) declaração expressa das partes de que irão submeter seus eventuais litígios a um tribunal arbitral.

Dessa feita, a cláusula compromissória é celebrada no momento em que as partes não estão em controvérsia, o que facilita a escolha dos árbitros e das regras que regerão futuro e eventual processo arbitral. Nesse contexto, é fácil compreender que a cláusula compromissória reflete de forma clara e precisa a intenção das partes em ter seus conflitos solucionados por arbitragem. Essa cláusula deve especificar quais tipos de controvérsias serão solucionadas por tal via ou, ainda, que todo e qualquer conflito seja dirimido por meio arbitral.

O art. 4º da Lei nº 9.307/1996 define a cláusula compromissória da seguinte forma:

“A convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.”

A cláusula compromissória constitui prova de que as partes submeteram seus conflitos à arbitragem e a ela não podem renunciar[21]. A cláusula compromissória, assim, substitui a cláusula de eleição de foro.

Em face do disposto na Lei nº 9.307/1996, que regulamenta a arbitragem em nosso país, entende-se que a cláusula compromissória é autônoma em relação ao contrato, de modo que, mesmo ocorrendo nulidade e vícios, não há nulidade da cláusula compromissória[22]. É, assim, o pacto adjeto em contratos em que se estabelece que na, eventualidade de uma possível e futura divergência entre os interessados na execução do negócio, estes deverão lançar mão do juízo arbitral[23].

Pelo acima exposto, no que tange a contratos eletrônicos internacionais, claro está que, nesse tipo de contratação, a mencionada cláusula compromissória deve ser cheia[24]^,[25]. Dessa feita, as partes devem – quando da celebração do contrato eletrônico internacional – dispor acerca do regulamento a que estará jungida a arbitragem, nomeando-se o próprio Tribunal Arbitral. Tal regulamento deve dispor como deve ser tratada eventual recusa ou inércia na prática de atos para início do procedimento arbitral ou, ainda, o que deve ser feito caso – apesar da cláusula compromissória – inicie-se procedimento judicial.

Isso porque – conforme já mencionado –, em contratos eletrônicos internacionais, há a dificuldade em definir o local de celebração do contrato, o que dificulta, imensamente a determinação da lei aplicável aos contratos eletrônicos internacionais.

Assim, é nossa sugestão de que, além da escolha do Tribunal Arbitral, para esse tipo de contrato, seja inserida, especialmente, cláusula que preveja, de forma expressa, qual lei deverá ser aplicada na solução de eventuais litígios.

Note-se que a regra é que a redação da cláusula compromissória seja feita de forma a evitar-se que as disputas tomem um tempo longo e indesejado[26].

Vale lembrar-se de que pelo fato de não haver litispendência internacional, não deve ser olvidada a necessidade de que a cláusula compromissória deva prever especialmente o que deve ser feito caso haja o início de procedimento judicial em outro país. Sugere-se que seja incluída uma pena de multa para a parte que não respeitar a cláusula compromissória e que se inicie procedimento judicial. Nesse caso, também a multa poderá ser requerida no procedimento arbitral.

[1] Diniz, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002, v. 3, p. 31.

[2] Finkelstein, M.E., Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico, Porto Alegre: IOB-Síntese, 2004, p. 189.

[3] “O Direito brasileiro não possui qualquer preceito que proíba a declaração da vontade transmitida por meios digitais. Não havendo, portanto, uma norma proibitiva, as vontades das partes podem ser produzidas e/ou transmitidas eletronicamente.” Carvalho, A P. G. Contratos via Internet. Belo Horizonte: Del Rey, 2001, p. 63.

[4] Finkelstein, M.E. Aspectos Jurídicos do Comércio Eletrônico, Porto Alegre: IOB-Síntese, 2004, p. 189.

[5] Projeto apensado ao PL nº 1.483/1999 em 24.09.1999.

[6] Projeto arquivado em 16.05.2005. Pedido de desarquivamento em julho de 2007 foi indeferido.

[7] Projeto foi apensado ao PL nº 4.906/2001 em 25.06.2001, que foi arquivado em 28.02.2007.

[8] “Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem. (…) § 2º A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.”

[9] Lorenzetti, R. L. Comercio Electrónico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000, p. 202.

[10] Lei Modelo Uncitral: “Art. 15. Prazo e Local de Despacho e Recebimento de Mensagens Eletrônicas. (1) A menos que exista outro modo acordado entre o remetente e o destinatário, o envio de uma mensagem eletrônica ocorre quando esta entra em um sistema de informação externo fora do controle do remetente ou da pessoa que enviou a mensagem eletrônica em nome do remetente. (2) A menos que exista outro modo acordado entre o remetente e o destinatário, o prazo de recepção de uma mensagem eletrônica é determinado como se segue: se o destinatário tiver designado um sistema de informação para o propósito de recebimento das mensagens eletrônicas, o recebimento ocorre: (i) no momento em que a mensagem eletrônica entra no sistema de informação designado; ou (ii) se a mensagem eletrônica é enviada para um sistema de informação do destinatário que não é o sistema de informação designado, no momento em que a mensagem eletrônica é recuperada pelo destinatário. Se o destinatário não tiver designado um sistema de informação, o recebimento ocorre quando a mensagem eletrônica entra no sistema de informação do destinatário. (3) O § 2º se aplica não obstante o lugar onde o sistema de informação está situado seja diferente do lugar onde a mensagem eletrônica supostamente será recebida de acordo com o § 4º. (4) A menos que exista outro modo acordado entre o remetente e o destinatário, uma mensagem eletrônica é supostamente expedida no local onde o remetente tem seu negócio, e é supostamente recebida no local onde o destinatário tem seu negócio. Para os propósitos deste §: se o remetente ou o destinatário tem mais que um local de negócios, o local de negócios é aquele que tem a maior proximidade com as suas transações básicas ou, onde não existir uma transação básica, o seu principal local de negócios; se o remetente ou o destinatário não possuírem um local de negócios, referências são feitas à sua residência habitual”.

[11] “A ideia de uma organização para a paz sempre foi um sonho acalentado pelo ser humano. As duas guerras mundiais concretizaram essa ideia, primeiro com a SDN (Sociedade das Nações), de curta vida, e depois com a ONU. A Carta da ONU entrou em vigor em 24.10.1945, inspirada na ideia de um governo mundial, com as finalidades básicas de manter a paz entre os Estados, mobilizar a comunidade internacional para deter uma agressão e promover o respeito aos direitos humanos”. Husek, C. R. Elementos de Direito Internacional Público. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 102.

[12] “La Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) es el órgano jurídico central del sistema de las Naciones Unidas en el ámbito del derecho mercantil internacional. La Asamblea General encomendó a la CNUDMI la labor de fomentar la armonización y unificación progresivas del derecho mercantil internacional mediante: ‘La coordenation de el labor de las organizaciones que realizam actividade en este campo y el estímulo de la colaboración entre ellas;

El fomento de una participación más amplia en las convenciones internacionales existentes y una mayor aceptación de las leyes modelo y las leyes uniformes ya estabelecidas; La preparación o el fomento de la aprobación de nuevas convenciones internacionales, leyes modelo y leyes uniformes, así como el fomento de la codificación y una aceptación más amplia de las condiciones, disposiciones, costumbres y prácticas comerciales internacionales, en colaboración, cuando corresponda, con las organizaciones que actúen en esta esfera; El fomento de métodos y procedimientos para asegurar la interpretación y aplicación uniformes de las convenciones internacionales y de las leyes uniformes en el campo del derecho mercantil internacional; “La reunión y difusión de información sobre las legislaciones nacionales y sobre la evolución jurídica moderna, incluid la jurisprudencia, del derecho mercantil internacional; El establecimiento y mantenimiento de una estrecha colaboración com la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo; El mantenimiento de un enlace com otros órganos de las Naciones Unidas y com los organismos especializados que se ocupan del comercio internacional; La adopción de cualquier outra medida que pudiera considerar útil para desempenãr sus funciones.” Resolución 2205 (XXI) de la Asamblea General’.” Disponível em: <www.uncitral.org>.

[13] “Tendo os presentes os objetivos gerais inscritos nas relações relativas à instauração de uma nova ordem econômica internacional que a Assembleia Geral adotou em sua sexta sessão extraordinária, CONSIDERANDO que o desenvolvimento do comércio internacional na base da igualdade e das vantagens mútuas é um elemento importante na promoção das relações amistosas entre os Estados, JULGANDO que a adoção de regras uniformes aplicáveis aos contratos de compra e venda internacional de mercadorias e compatíveis com os diferentes sistemas sociais, econômicos e jurídicos, contribuirá para a eliminação dos obstáculos jurídicos às trocas internacionais e favorecerá o desenvolvimento do comércio internacional.”

[14] Segundo E. Grebler, RDM 144/59, até junho de 2007, 70 países haviam aderido à CISG.

[15] “Efeitos. A Lei 9307/96 trata especificamente dos litígios que envolvem direitos patrimoniais disponíveis – Não pode, via de consequência, ser aplicada no âmbito das normas trabalhistas, que reúnem garantias mínimas imperativas das quais o empregado não pode renunciar (art. 444 da CLT). A inclusão em convenção coletiva de cláusula impondo a sujeição dos empregados à referida arbitragem extrapola os limites dos artigos 611 e 613, inciso V, ambos da CLT, gerando ainda obstáculo ao livre acesso ao Poder Judiciário, em detrimento ao inciso XXXV do artigo 5º da CF. A Lei 9958/2000 não limita o direito de ação do empregado, que pode dirigir-se, ou não, à comissão, e mesmo quando celebrada a conciliação é possível a ressalva de eventuais direitos que pretenda discutir via reclamatória trabalhista (artigo 625-E da CLT)” (TRT 2ª R., RO 20010339951 – (20020364690), 6ª T., Rel. Juiz Roberto Barros da Silva, DOESP 14.06.2002).

[16] Wald, A. O Supremo Tribunal Federal e a constitucionalidade da cláusula compromissória (Lei nº 9307/96), Revista jurídica, nº 285, jul./2001, p. 12-13.

[17] “… um direito é disponível quando ele pode ser ou não exercido livremente por seu titular, sem que haja norma cogente impondo o cumprimento do preceito, sob pena de nulidade ou anulabilidade do ato praticado com sua infringência.” Carmona, C. R., Arbitragem e processo – Comentário à Lei 9307/96, p. 48.

[18] M. Basso, Procedimento Arbitral Atual: Necessidade de um Diálogo de Reforma, RDIE 11/41.

[19] Segundo manifestação do STJ, a arbitragem é um meio eficaz e necessário para a inserção dos agentes públicos e privados no mercado globalizado. O advogado da AES, Dr. Arnoldo Wald, em entrevista ao Jornal Valor Econômico, de 27.10.2005, disse que “Esta decisão é a primeira do STJ a tratar dessa polêmica questão e vinha sendo aguardada com expectativa pelo meio jurídico nacional e internacional, inclusive pela Corte Internacional de Arbitragem da CCI”.

[20] “Em operações comerciais internacionais, recente pesquisa conduzida pela Queen Mary University de Londres, em parceria com a consultoria Price Waterhouse Coopers constatou que aproximadamente 73% das empresas multinacionais preferem o uso da arbitragem para solucionar suas disputas internacionais, e que 95% dessas empresas anseiam continuar ou ampliar a aderência a tal prática”. C. Finkelstein, in Finkelstein, M.E. e Proença, J.M.M., Sociedades Anônimas, Saraiva: São Paulo, 2008, p. 304.

[21] “Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais. Ementa: Exceção de incompetência – Ação de despejo – Cláusula compromissória – Jurisdição comum afastada – Juízo arbitral – Foro competente. A existência de cláusula compromissória, convencionando solução de conflitos decorrentes do contrato através de juízo arbitral, gera a extinção do processo sem o julgamento do mérito, quando alegada pela parte contrária, pois nenhum dos contratantes poderá arrepender-se da opção feita sem a concordância do outro.”

“Acórdão: Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 402.474-6 da Comarca de Juiz de Fora, sendo Apelante(s): Mirian Laboisieri Mata Diz e Apelado(a)(s): Fernando Sérgio de Oliveira; Interessados: José Roberto Marchetti e outros, ACORDA, em Turma, a Sétima Câmara Cível do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais negar provimento, vencido o juiz segundo vogal. Presidiu o julgamento o Juiz José Affonso da Costa Côrtes (2º Vogal vencido) e dele participaram os Juízes D. Viçoso Rodrigues (Relator) e José Flávio Almeida (1º Vogal). Belo Horizonte, 27.11.2003. Dr. Juiz D. Viçoso Rodrigues, Relator Juiz José Affonso da Costa Côrtes 2º Vogal vencido.”

[22] Silva, J.A. Arbitragem dos Contratos Comerciais no Brasil, Belo Horizonte: Del Rey, 1997, p. 21.

[23] Diniz, M.H. Curso de Direito Civil Brasileiro, São Paulo: Saraiva, 2002, vol. 1, p. 600.

[24] Acórdão da 7ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de São Paulo (Apelação Cível nº 296.036-4/4, rel. Sousa Lima. Apelante: Celso Varga. Apelados: TRW Automotive South America S.A. e Câmara de Comércio Brasil-Canadá) foi bastante favorável à arbitragem, nos termos da ementa publicada:

“Lei de Arbitragem – Inconstitucionalidade afastada pelo Colendo Supremo Tribunal Federal – Consideração a respeito da questão – Não cabimento – Recurso não provido.

CONTRATO – Compromisso arbitral – Cláusula “cheia” – Nulidade – Inexistência – Contratantes que elegeram o órgão arbitral e se obrigaram a aceitar as normas por ele impostas – Aplicação do artigo 5º da Lei 9.307/96 – Intervenção Judicial desnecessária – Artigo 7º da mesma lei que trata de cláusula “vazia” – Arbitragem já instituída – Tentativa de paralisação da solução da controvérsia – Inadmissível descumprimento de cláusulas contratuais – Reserva mental – caracterização – cláusula compromissória que fixa o objeto da arbitragem – Cientificação do alegado descumprimento de cláusulas – Concorrência – Regulamento da Câmara de Comércio – Nulidade da cláusula 5.9 – Não Verificação – Regulamento que assegura, em qualquer hipótese, o contraditório – Recurso não provido.

Embargos de declaração – Sentença – Aplicação de multa – Acordo – Argumentos já usados – Repetição – Intuito manifestamente protelatório – Caracterização – Recurso não provido.

O acórdão apresenta três pontos de maior interesse:

(i) Entendeu que a constitucionalidade da Lei de Arbitragem já está decidida pelo Supremo Tribunal Federal (vide SEC 5.206), sendo irrelevante a falta de caráter vinculante daquele julgamento e descabidas as alegações em sentido diverso. Este posicionamento oferece segurança às partes que contratam arbitragem. Isso porque, como o modelo brasileiro permite o controle difuso de constitucionalidade, pode-se alegar a matéria em instâncias inferiores, enquanto não houver decisão erga omnes.

(ii) Decidiu que a cláusula arbitral “cheia” (a cláusula que prevê a forma de instauração da arbitragem) é suficiente para instaurar a arbitragem, sem a necessidade da ação para celebração de compromisso, prevista no artigo 7º da Lei de Arbitragem. Ou seja, caso uma parte recuse-se a participar de arbitragem (o que normalmente se dá pelo não comparecimento ou não indicação de árbitro), a outra parte pode prosseguir com a arbitragem normalmente, na forma prevista pela cláusula arbitral ou regulamento de arbitragem escolhido (a prática mais corrente é de que uma instituição indique o árbitro pela parte recalcitrante). A ação que a lei prevê para obrigar a parte recalcitrante a celebrar o compromisso arbitral destina-se apenas às cláusulas arbitrais “vazias” (cláusulas que não preveem a forma de instauração da arbitragem). Este acórdão consolida o entendimento de precedentes do próprio Tribunal e a posição quase unânime da doutrina acerca da matéria.

(iii) Entendeu que a tentativa de anular cláusulas de arbitragem livremente pactuadas configura reserva mental (declaração feita sem intenção de cumprimento, com intuito de ludibriar a parte contrária). O acórdão pautou-se pelo princípio geral da boa-fé e pela equivalência das partes (empresárias): tendo as partes sido devidamente assistidas em toda negociação, não se pode pleitear a nulidade

[25] “Compromisso arbitral – intervenção judicial – Desnecessidade – Cláusula compromissória estabelecida pelas partes do tipo ‘cheia’, na qual os contratantes elegem o órgão arbitral e se obrigam a aceitar as normas por ele impostas, preexistentes e de pleno conhecimento dos envolvidos – Inaplicabilidade do art. 7º da Lei 9.307/1996.”

“Arbitragem – Cláusula existente em regulamento do órgão arbitral eleito pelos contratantes que considera não impeditiva para o regular processamento do feito a ausência de assinatura de qualquer das partes no termo arbitral – Nulidade – Inocorrência – Referido regulamento que assegura, em qualquer hipótese, o contraditório.”

Acórdão proferido pela 7ª Câmara de Direito Privado do TJSP, Ap 296.036-4/4, em 17.12.2003, rel. Des. Sousa Lima. Apelante: Celso Varga; Apeladas: Câmara de Comércio Brasil-Canadá e outra. Fonte: RT 824 – junho de 2004 – 93º ano – p. 211-213.

[26] “A cláusula arbitragem cheia é uma cláusula que fornece os elementos para instituir a arbitragem. Nas arbitragens administradas as instituições possuem as denominadas cláusulas-padrão ou cláusulas-tipo que podem ser utilizadas no contrato. Também as partes podem completá-las com outras especificidades. Mas, sob esta ótica, surge a indagação sobre quais seriam os requisitos mínimos para a cláusula de arbitragem não ser considerada vazia. Uma cláusula de arbitragem tem que ter como requisito mínimo a forma de nomeação de árbitros, e como deve convocar a outra parte para instituir a arbitragem. Pode, inclusive, fazer uso da arbitragem diferida, isto é, indicar um terceiro para nomear árbitros. Note-se que ausência da estipulação das regras procedimentais pelas partes não impedirá o processamento da arbitragem, pois serão supridas pelo árbitro, a teor do disposto na Lei. Aliás, na lei de arbitragem não encontraremos nenhum artigo que trate de procedimento (ao contrário do que dispunha a lei revogada que supletivamente regulava a questão)” LEMES, Selma Ferreira: Arbitrabilidade de Litígios na Propriedade Intelectual. Disponível em: <http://www.mundojuridico.adv.br>.

Veja também:

• Exclusão por Justa Causa: Necessidade de Assembleia Específica

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