A sujeição do garantidor à recuperação judicial do garantido

por Paulo Penalva Santos e José Alexandre Corrêa Meyer

1. Introdução

De presença frequente nos processos de recuperação judicial que tramitam no país, o tema concernente ao tratamento a ser conferido ao crédito do garante que paga a obrigação principal garantida em favor do devedor em recuperação tem recebido cada vez mais destaque nos tribunais, o que se deve tanto à sua complexidade jurídica como aos efeitos práticos que a sua solução gera sobre os processos de reestruturação de dívida.

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (“STJ”) – antes ainda do julgamento, pela Segunda Seção daquela mesma Corte, dos recursos especiais que serviram de paradigma para a fixação da tese constituidora do Tema Repetitivo 1.051[1] – julgou recurso especial que teve origem em processo de recuperação judicial onde se discutiu, à luz do artigo 49 da Lei nº 11.101/2005, a questão concernente à data do fato gerador dos créditos cobrados por instituição financeira que honrou carta de fiança bancária emitida em garantia de dívida da empresa em recuperação.

Naquele recurso especial (REsp 1.860.368/SP, j. em 05/05/2020 – Dje de 11/05/2020 – Relatora a eminente Ministra Nancy Andrighi), firmou-se o entendimento – reproduzido nos julgamentos que se seguiram naquela Turma sobre questões idênticas – no sentido de que “o crédito passível de ser perseguido pelo fiador em face do afiançado – hipótese em exame -, somente se constitui a partir do adimplemento da obrigação principal pelo garante. Antes disso, não existe dever jurídico de caráter patrimonial em favor deste.”

De forma bem objetiva e sintética, pode-se dizer que a egrégia Terceira Turma do STJ vem decidindo que o pagamento realizado pelo fiador constituiria um novo fato gerador, ocasionando a reclassificação do crédito: de sujeito à recuperação judicial a não mais sujeito se (i) o fato gerador do crédito garantido for anterior ao ajuizamento do pedido de recuperação judicial; e (ii) o crédito tornar-se exigível pelo credor contra o fiador e, consequentemente, vier a ser adimplido pelo garantidor após o ajuizamento do pedido de recuperação judicial do afiançado.

A questão, como afirmamos, não é simples e os bons fundamentos que sustentam a orientação da jurisprudência até aqui demonstram isso.

O que se pretende neste artigo é propor uma outra abordagem sobre esse tema, onde se pondera sobre a viabilidade de uma análise alternativa que leve em conta a aplicação de princípios e regras do Direito Civil em harmonia com a legislação falimentar, e que possa se mostrar coerente com a interpretação que o Superior Tribunal de Justiça vem conferindo ao sistema da Lei nº 11.101/2005 desde a sua vigência.

2. O artigo 49 da Lei nº 11.101/2005 e a definição de “crédito existente” – o critério fixado no Tema Repetitivo 1.051 do STJ

É assente na doutrina e na jurisprudência que, a teor do caput do artigo 49 da Lei nº 11.101/2005, estão sujeitos à recuperação judicial créditos existentes ou constituídos antes do ajuizamento do respectivo pedido.

Contudo, o critério para identificação do crédito existente ou constituído não é unívoco e não pode ser dissociado da sua origem.

A necessidade de identificar o ato, o fato ou o conjunto de fatos ocorridos no mundo empírico que correspondem à origem do crédito para qualificá-lo juridicamente como existente ou constituído foi destacada pela eminente Ministra Maria Isabel Gallotti em voto proferido no julgamento do Conflito de Competência nº 129.720/SP[2], que registra também a diversidade de entendimentos a respeito do significado de “crédito constituído”:

“O Juízo do Trabalho diz que o crédito foi constituído após a recuperação, mas não diz qual a origem do crédito, e nem o que ele entende por crédito constituído.Mas me parece que ele entende por crédito constituído aquele que foi reconhecido por uma sentença posterior. E tenho reservas a esse entendimento. Figuro a hipótese de um empregado que prestou serviços antes do pedido de recuperação judicial; ele pode até ter o crédito de salários atrasados, por exemplo, na recuperação judicial, e estar pedindo outro crédito completamente diferente na Justiça do Trabalho. Podem ser até danos morais, ou pode ser uma outra verba salarial que não estivesse sendo discutida na época, mas relacionada a fatos anteriores à recuperação. Portanto, não tenho como, das peças integrantes deste conflito, afirmar que se trata de créditos constituídos após a recuperação. Não se pode afirmar, com a chancela da autoridade das decisões do STJ, que esse específico crédito seja de fato originado em prestação de serviço posterior ao início da recuperação.”

Entendemos, com apoio na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que o critério temporal eleito pelo legislador para identificar os créditos sujeitos ao sistema de recuperação de empresa regulado pela Lei nº 11.101/2005 é o da data do fato gerador, do qual decorre o crédito, ainda que a obrigação não seja líquida ou exigível.

Essa orientação foi confirmada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento realizado pelo regime dos recursos repetitivos do Recurso Especial nº 1.843.332/RS, paradigma do Tema Repetitivo 1.051. O Acórdão está assim ementado:

“RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITO. EXISTÊNCIA. SUJEIÇÃO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ART. 49, CAPUT, DA LEI Nº 11.101/2005. DATA DO FATO GERADOR. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Ação de reparação de danos pela cobrança indevida de serviços não contratados. Discussão acerca da sujeição do crédito aos efeitos da recuperação judicial.

3. Diante da opção do legislador de excluir determinados credores da recuperação judicial, mostra-se imprescindível definir o que deve ser considerado como crédito existente na data do pedido, ainda que não vencido, para identificar em quais casos estará ou não submetido aos efeitos da recuperação judicial.

4. A existência do crédito está diretamente ligada à relação jurídica que se estabelece entre o devedor e o credor, o liame entre as partes, pois é com base nela que, ocorrido o fato gerador, surge o direito de exigir a prestação (direito de crédito).

5. Os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial são aqueles decorrentes da atividade do empresário antes do pedido de soerguimento, isto é, de fatos praticados ou de negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, excetuados aqueles expressamente apontados na lei de regência.

6. Em atenção ao disposto no art. 1.040 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador.

7. Recurso especial provido.”

(REsp 1843332/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/12/2020, DJe 17/12/2020 – destaques acrescentados).

O REsp 1.843.332/RS foi selecionado pelo Presidente da Comissão Gestora de Precedentes, Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, como representativo de controvérsia a respeito do “momento que deve ser considerado como fato gerador do crédito oriundo de sentença transitada em julgado para fins de submissão ao Plano de Recuperação Judicial.” (DJe 13/12/2019). O recurso foi afetado nos termos do Acórdão unânime da Segunda Seção do STJ, assim ementado:

“PROPOSTA DE AFETAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. DIREITO EMPRESARIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. CRÉDITO. EXISTENTE. DATA DO PEDIDO. DEFINIÇÃO. 1. Delimitação da controvérsia: interpretação do artigo 49, caput, da Lei nº 11.101/2005, de modo a definir se a existência do crédito é determinada pela data de seu fato gerador ou pelo trânsito em julgado da sentença que o reconhece. 2. Recurso especial afetado ao rito do artigo 1.036 do CPC/2015.”

(ProAfR no REsp: 1843332/RS 2019/0310053-0, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 28/04/2020, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 06/05/2020 – grifos e destaques acrescentados).

Portanto, o objetivo do julgamento, para os fins do artigo 1.040 do Código de Processo Civil, foi definir o critério para identificar a existência do crédito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado ou liquidada após o ajuizamento da recuperação judicial, em demandas fundadas em fatos ou atos anteriores à formulação do referido pedido.

Ao se analisar o relevante julgado são necessárias considerações de duas ordens: a primeira é a de que a hipótese exige um exame de natureza casuística objetivando identificar os atos praticados ou fatos ocorridos no mundo empírico que foram qualificados juridicamente como fato gerador da obrigação, cuja ocorrência constitui o marco temporal eleito pelo legislador no caput do artigo 49 da Lei 11.101/2005 para identificar os créditos sujeitos e os não sujeitos à recuperação judicial.

Nesse exame casuístico, verifica-se que foram afetados como representativos da controvérsia e julgados simultaneamente cinco recursos especiais – (REsp 1.840.531/RS, REsp 1.840.812/RS, REsp 1.842.911/RS, REsp 1.843.382/RS e REsp 1.843.332/RS) – nos quais os créditos têm origem no descumprimento contratual ou em ilícito civil, como segue:

• REsp 1.840.531/RS e REsp 1.840.812/RS, ambos relativos a casos em que os créditos tiveram origem em indevida inscrição do nome do credor em cadastro restritivo de crédito. Os atos ilícitos que motivaram a condenação da recuperanda no pagamento de indenização por dano moral são anteriores ao ajuizamento da recuperação judicial, mas os créditos só vieram a ser liquidados definitivamente após o ajuizamento do pedido de recuperação judicial. A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento aos recursos, assentando que o fato gerador do direito à indenização é a inscrição indevida em cadastro restritivo de crédito (data do ilícito civil) e não a data em que o crédito se tornou líquido, como fora decidido pelo Tribunal de origem; e
• REsp 1.842.911/RS, REsp 1.843.382/RS e REsp 1.843.332/RS, versam sobre casos que tiveram origem no descumprimento de obrigação contratual (suspensão indevida do fornecimento do serviço contratado pelo credor, nos dois primeiros casos, e cobrança indevida no terceiro caso). A Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, deu provimento aos recursos, assentando que o direto ao crédito nasceu nas datas do ilícito contratual e não das datas em que os créditos se tornaram líquidos.

Portanto, na análise casuística constata-se que a matéria – data do fato gerador da obrigação – foi discutida em casos de atos que configuram ilícito civil extracontratual ou ilícito contratual, ocorridos antes do ajuizamento do pedido de recuperação judicial.

Além disso, está claro que o debate se travou no âmbito exclusivo da relação jurídica existente entre os titulares primitivos da obrigação, ou seja, o credor primitivo e devedor em recuperação judicial.

Já a segunda observação que se faz é a de que a correta compreensão daquele julgado exige também a verificação de quais os institutos do direito recuperacional e do direito das obrigações foram analisados e sopesados no julgamento.

Para tanto, destaca-se, inicialmente, as considerações em torno do objetivo da recuperação judicial e dos meios oferecidos pelo legislador para atingi-lo, identificado no seguinte trecho do voto do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, proferido no julgamento do REsp 1.843.332/RS:

“A recuperação judicial tem como objetivo criar um espaço de negociação entre o devedor empresário e seus credores de modo a permitir a superação da crise econômico-financeira em que a empresa está inserida a partir da implementação de medidas como o deságio, o prolongamento do prazo para pagamento e a redução dos encargos incidentes sobre os débitos (artigo 50, I, da LRF).

Nas palavras de Marlon Tomazette:

“(…)

A grande ideia da recuperação é convencer os grupos de interesse de que os ganhos serão maiores no futuro com a manutenção da atividade. O empresário deverá convencer seus credores (fornecedores, empregados…) de que é melhor abrir mão de algo nesse momento, para posteriormente ter ganhos maiores. A decisão de cada jogador nesses casos dependerá diretamente do grau de informação que eles tenham sobre o jogo, para que possam tomar a decisão que seja a mais eficiente sob o seu ponto de vista. Cabe à legislação incentivar os jogadores para que eles tenham colaboração mútua e apoiem a melhor estratégia para todos”. (Curso de Direito Empresarial. Falência e Recuperação de Empresas. Vol. 3. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2019, pág. 77)

É de se ver, porém, que nem todos os credores estão submetidos aos efeitos da recuperação judicial, mas somente aqueles titulares de créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, e que não foram excepcionados pelo artigo 49, §§ 3º e 4º, da Lei nº 11.101/2005. Além disso, os créditos de natureza fiscal estão excluídos da recuperação judicial (art. 6º, § 7º, da Lei nº 11.101/2005).

Eis os termos do artigo 49 da Lei nº 11.101/2005:

(…)

”Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.

2º As obrigações anteriores à recuperação judicial observarão as condições originalmente contratadas ou definidas em lei, inclusive no que diz respeito aos encargos, salvo se de modo diverso ficar estabelecido no plano de recuperação judicial.

3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.

4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

5º Tratando-se de crédito garantido por penhor sobre títulos de crédito, direitos creditórios, aplicações financeiras ou valores mobiliários, poderão ser substituídas ou renovadas as garantias liquidadas ou vencidas durante a recuperação judicial e, enquanto não renovadas ou substituídas, o valor eventualmente recebido em pagamento das garantias permanecerá em conta vinculada durante o período de suspensão de que trata o § 4º do art. 6º desta Lei.”

Diante dessa opção do legislador, de excluir determinados credores da recuperação judicial, mostra-se imprescindível identificar o que deve ser considerado como crédito existente na data do pedido, ainda que não vencido. A matéria ganha especial dificuldade no que respeita aos créditos que dependem de liquidação.” (grifos e destaques acrescentados).

No trecho acima transcrito, o eminente Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva põe em destaque o objetivo da recuperação judicial– que é viabilizar a negociação do devedor com os seus credores para a implementação de medidas – como o alongamento das dívidas e o deságio – que conduzam à superação da crise econômico-financeira, equacionando o passivo existente na data do pedido, ressalvadas dívidas expressamente excluídas do regime recuperacional.

Na sequência, com o objetivo de identificar o significado de crédito existente na data do pedido, ainda que não vencido, em seu voto o Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva analisa institutos da teoria geral das obrigações, como segue:

“Com efeito, os créditos líquidos, objeto de títulos de crédito, por exemplo, não suscitam dúvidas de que foram constituídos na data da emissão do título, ainda que não tenha ocorrido o vencimento.

Porém, os créditos ilíquidos decorrentes de responsabilidade civil, das relações de trabalho e de prestação de serviços, entre outros, dão ensejo a duas interpretações quanto ao momento de sua existência, que podem ser assim resumidas: (i) a existência do crédito depende de provimento judicial que o declare (com trânsito em julgado) e (ii) a constituição do crédito ocorre no momento do fato gerador, pressupondo a existência de um vínculo jurídico entre as partes, o qual não depende de decisão judicial que o declare.

Para a análise desses posicionamentos, faz-se necessário conceituar obrigação que, segundo Washington de Barros Monteiro e Carlos Alberto Dabus Maluf, pode ser assim definida:

“(…) obrigação é a relação jurídica, de caráter transitório, estabelecida entre devedor e credor e cujo objeto consiste numa prestação pessoal econômica, positiva ou negativa, devida pelo primeiro ao segundo, garantindo-lhe o adimplemento através de seu patrimônio”. (Curso de direito civil, vol. 4: direito das obrigações, 1ª parte: das modalidades de obrigações, da transmissão das obrigações. 40ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, e-book)

A partir dessa definição é possível concluir que a primeira corrente interpretativa parte do pressuposto de que somente nas situações em que a obrigação é descumprida, sendo necessária a intervenção do Poder Judiciário para que a prestação seja satisfeita, é que se poderia falar em existência do crédito. No entanto, o crédito pode ser satisfeito espontaneamente, a partir da quantificação acordada pelas partes, extinguindo-se a obrigação.

Disso decorre que a existência do crédito não depende de declaração judicial.

Na verdade, confunde-se o conceito de obrigação e de responsabilidade.

A existência do crédito está diretamente ligada à relação jurídica que se estabelece entre o devedor e credor, o liame entre as partes, pois é com base nela que, ocorrido o fato gerador, surge o direito de exigir a prestação (direito de crédito).

Assim, a prestação do trabalho, na relação trabalhista, faz surgir o direito ao crédito; na relação de prestação de serviços, a realização do serviço.

Esclarece Marcelo Barbosa Sacramone:

“(…)

Os credores concursais trabalhistas são credores decorrentes da prestação de trabalho antes da decretação da falência ou do pedido de recuperação judicial. Ainda que a sentença apenas tenha sido proferida posteriormente à decretação da quebra ou ao pedido de recuperação judicial, com a condenação da recuperanda ou da massa falida ao pagamento da indenização, a referida sentença apenas reconhece um crédito que já era existente desde o fato gerador consistente na prestação laboral”. (Créditos concursais. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Álvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Comercial. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Ellidius Michelli de Almeida (coord. De tomo). 1ª ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em: https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/240/edicao-1/creditos-concursais – grifou-se)

Na responsabilidade civil contratual, o vínculo jurídico precede a ocorrência do ilícito que faz surgir o dever de indenizar. Na responsabilidade jurídica extracontratual, o liame entre as partes se estabelece concomitantemente com a ocorrência do evento danoso. De todo modo, ocorrido o ato lesivo, surge o direito ao crédito relativo à reparação dos danos causados.

Em outras palavras, os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial são aqueles decorrentes da atividade do empresário antes do pedido de recuperação, isto é, de fatos praticados ou de negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, excetuados aqueles expressamente apontados na lei de regência. [sem destaque no original]

Vale transcrever, no ponto, a lição de Marlon Tomazette:

“(…)

A princípio, sujeitam-se à recuperação judicial todos os créditos existentes à data do pedido, ainda que não vencidos (Lei n. 11.101/2005 – art. 49). A aferição da existência ou não do crédito na data do pedido levará em conta o fato gerador do crédito, isto é, a data da fonte da obrigação. Assim, serão levadas em conta as datas de emissão de títulos de crédito, de conclusão dos contratos e da prestação de serviços pelos empregados. Os créditos posteriores ao pedido também têm sua importância, mas os titulares desses créditos não são sujeitos à recuperação judicial”. (Curso de direito empresarial: falência e recuperação de empresas – volume 3. 7ª ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, pág. 100 – grifou-se)”.

Ao concluir que “os créditos submetidos aos efeitos da recuperação judicial são aqueles decorrentes da atividade do empresário antes do pedido de recuperação, isto é, de fatos praticados ou de negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, excetuados aqueles expressamente apontados na lei de regência”, o eminente Ministro indica um caminho seguro para a identificação dos créditos passíveis de reestruturação em qualquer dos regimes recuperacionais regulados na Lei nº 11.101/2005, mostrando que a análise da submissão do crédito deve ser feita com base na perspectiva do devedor.

Assim, o crédito que tem origem em fatos ocorridos ou negócios realizados pelo devedor antes do pedido de recuperação judicial está a ele sujeito, e deverá ser pago na forma do plano, ainda que na data do ajuizamento do pedido o crédito não se revista dos atributos da certeza, liquidez e exigibilidade.

Os recursos paradigmas do Tema Repetitivo 1.051 do STJ também versam sobre casos em que a discussão foi travada no âmbito da relação jurídica entre o credor e o devedor. E nos parece que esse mesmo critério deve ser utilizado no caso de obrigação garantida por terceiro.

3. Adimplemento do crédito pelo garantidor e aplicação da Teoria Dualista das Obrigações – o Tema Repetitivo 885 do STJ

Se decorre de fatos ocorridos ou negócios celebrados pelo devedor em momento anterior ao pedido de recuperação judicial, o crédito estará sujeito àquele processo de reestruturação, ressalvadas, apenas, as hipóteses taxativamente enumeradas nos §§ 3º e 4º do artigo 49 da Lei nº 11.101/2005 e o crédito tributário, em atenção ao privilégio que lhe é conferido pelo artigo 187 do Código Tributário Nacional.

Os créditos existentes na data do pedido e garantidos por terceiros em razão da concessão de garantia real, cambiária ou fidejussória, ficam sujeitos à recuperação judicial. Mas o credor do devedor em recuperação judicial conserva os seus direitos contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, nos termos do §1º do artigo 49 da Lei nº 11.101/2005, verbis:

“’Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.

1º Os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.”

O que a lei estabelece nos dispositivos acima é que o crédito garantido por terceiros, se anterior ao ajuizamento do pedido de recuperação judicial, submete-se à recuperação judicial do devedor e, portanto, será objeto de novação nos termos do artigo 59 da Lei nº 11.101/2005. Mas essa novação, que é sui generis, não beneficia o terceiro garantidor, que continua a responder perante o credor pela dívida nas condições originariamente contratadas.

Tal conclusão está bem clara no Recurso Especial nº 1.333.349/SP[3], paradigma do Tema Repetitivo 885 e que deu origem à Súmula 581, no qual a Segunda Seção do STJ discutiu a possibilidade de prosseguimento de execuções ajuizadas contra terceiros garantidores que, na contratação de crédito pelo devedor em recuperação judicial ou em momento posterior, assumiram a posição de devedor solidário (Código Civil, artigo 264) ou coobrigado, em razão da concessão de garantia cambial, real ou fidejussória. Os enunciados do Tema Repetitivo e da Súmula, bem como a Ementa do Acórdão de relatoria do eminente Ministro Luis Felipe Salomão, não dão margem a dúvida:

Tema nº 885: “A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceirosdevedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005.” (Grifos e destaques acrescentados).

Súmula 581: “A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das ações e execuções ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória.” (Grifos e destaques acrescentados).

“EMENTA

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ N. 8/2008. DIREITO EMPRESARIAL E CIVIL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PROCESSAMENTO E CONCESSÃO. GARANTIAS PRESTADAS POR TERCEIROS. MANUTENÇÃO. SUSPENSÃO OU EXTINÇÃO DE AÇÕES AJUIZADAS CONTRA DEVEDORES SOLIDÁRIOS E COOBRIGADOS EM GERAL. IMPOSSIBILIDADE. INTERPRETAÇÃO DOS ARTS. 6º, CAPUT, 49, § 1º, 52, INCISO III, E 59, CAPUT, DA LEI N. 11.101/2005. 1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: “A recuperação judicial do devedor principal não impede o prosseguimento das execuções nem induz suspensão ou extinção de ações ajuizadas contra terceiros devedores solidários ou coobrigados em geral, por garantia cambial, real ou fidejussória, pois não se lhes aplicam a suspensão prevista nos arts. 6º, caput, e 52, inciso III, ou a novação a que se refere o art. 59, caput, por força do que dispõe o art. 49, § 1º, todos da Lei n. 11.101/2005. 2. Recurso especial não provido.” (Grifos e destaques acrescentados).

Os enunciados acima permitem concluir que a Lei nº 11.101/2005, no artigo 49, caput e §1º, prestigiou a teoria dualista das obrigações, que, acolhida pelo Código Civil, basicamente define obrigação analisando o vínculo jurídico e indicando nela a existência do débito e da responsabilidade. Nesse sentido, Caio Mário da Silva Pereira:

“(…) a doutrina moderna enxerga na obrigação um débito (Schuld) e uma garantia (Haftung). O primeiro é o dever de prestar, que facilmente se identifica, mas que não deve ser confundido com o objetivo da obrigação, fundamentalmente traduz o dever jurídico que impõe ao devedor um pagamento, e que se extingue se esta prestação é executada espontaneamente.

Em contraposição, o sujeito ativo tem a faculdade de reclamar do reus debendi a prestação daquela atividade ou de exigir o pagamento e mobilizar forças cogentes do Estado no sentido de assegurar o cumprimento da obrigação. Nesta existe, portanto, um princípio de responsabilidade que o integra (Haftung) e permite ao credor carrear uma sanção sobre o devedor. Embora os dois elementos Schuld e Haftung coexistam na obrigação normalmente, o segundo (Haftung) habitualmente aparece no seu inadimplemento: deixando de cumpri-la o sujeito passivo, pode o credor valer-se do princípio da responsabilidade.

(…) Mas, se normalmente andam de parelha – e aqui se situa o argumento dos que se opõem ao dualismo dogmático da obrigação, dizendo que se estão juntos constituem uma unidade -, às vezes podem estar separados, como no caso da fiança, em que a Haftung é do fiador, enquanto o debitum é do afiançado. Não se explica o fenômeno com a ideia de obrigações paralelas, porque há um ponto de conjunção que é o credor.

(…) a teoria dualista permite destacar os elementos fundamentais do vínculo obrigacional, e, quando definimos a obrigação no nº 126 supra, não a perdemos de vista.” (Instituições de Direito Civil – vol. 2 Teoria Geral das Obrigações. Rio de Janeiro, Editora Forense, 24ª edição. 2011, pp. 25-27 – destaques acrescentados).

Daí é possível perceber que o vínculo jurídico, ou o “fato gerador” da obrigação – para fins de submissão do crédito à recuperação judicial – permanece sendo único, tanto para o devedor em relação ao credor primitivo, como para o garantidor da obrigação. Sob o ponto de vista do devedor, mesmo quando o garantidor paga a dívida, nada muda, ele continua sendo devedor em decorrência daquele fato gerador da obrigação.

O débito, como componente da obrigação, continua sendo o mesmo em relação ao devedor em recuperação judicial, que permanece na condição de sujeito passivo da obrigação, não alterada pelo pagamento do garantidor. Isso porque o devedor em recuperação judicial continua obrigado a pagar a dívida por força daquele fato gerador (contrato), o qual estabeleceu obrigação que, sob o ponto de vista do devedor, segue produzindo efeitos, tendo se alterado apenas o sujeito ativo da obrigação.

Há ainda um argumento adicional a confirmar que a legislação falimentar, desde sempre, consagra a teoria dualista das obrigações: Clóvis Beviláqua, em seu clássico “Direito das Obrigações”[4], destacava o artigo 28 da antiga Lei de Falências (Dec. Nº 5.746, de 1929 – ainda antes do Dec. Lei 7.661/1945), o qual já permitia que o fiador do falido poderia habilitar-se na falência “por tudo quanto houver pago em descarga do afiançado, ou também pelo que mais tarde possa satisfazer, se o credor não pedir a sua inclusão na falência”.

O dispositivo acima foi reproduzido no Dec. Lei 7.661/1945 (artigo 29) e, com ligeira alteração de redação (sem alteração de sentido), na atual lei (artigo 128). É de se notar que, como se trata de um único fato gerador, mesmo quando o garantidor pagava após a decretação da falência nunca se cogitou de reclassificação de seu crédito (para dívidas da massa ou, atualmente, créditos extraconcursais, por exemplo), sob a alegação de que aquele pagamento faria surgir um novo “vínculo jurídico” constituindo outro crédito em favor do fiador.

Como afirma Caio Mário, “a teoria dualista permite destacar os elementos fundamentaisdo vínculo obrigacional” (o débito e a responsabilidade). E a redação do artigo 49, caput, da Lei nº 11.101/2005 constitui nítido exemplo da aplicação da teoria, ao submeter ao regime recuperacional as dívidas anteriores ao ajuizamento da recuperação judicial e permitir que o credor do devedor em recuperação judicial prossiga ou intente as ações que lhe competem contra terceiros: os coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, para cobrar a dívida original.

Ressalte-se que não se está a negar o direito do garantidor de ser ressarcido pelo pagamento de dívida do devedor sujeita à recuperação judicial. Mas entendemos que o ressarcimento – seja em razão de obrigação contratual de contragarantia, seja em razão da sub-rogação legal prevista no artigo 831 do Código Civil – terá que se dar na forma do plano homologado, já que o débito, como componente da obrigação, permanece sendo o mesmo para o devedor em recuperação judicial, que se mantém na condição de sujeito passivo da obrigação, que não é alterada pelo pagamento realizado pelo garantidor.

Embora pareça óbvio, é preciso ter sempre presente que a boa interpretação do direito falimentar pressupõe saber que as suas normas – principalmente as que disciplinam o tratamento a ser conferido a dívidas e obrigações submetidas a este regime especial – foram instituídas e devem ser aplicadas sob a ótica do devedor. Assim, se o pagamento realizado pelo garantidor não faz desaparecer o débito que o devedor contraiu antes do ajuizamento do seu pedido de recuperação judicial, não haveria justificativa válida para excluir tal dívida do processo de restruturação.

4. O instituto da sub-rogação

Em regra, o garantidor que paga dívida do garantido se sub-roga nos direitos do credor original. Assim, com base no instituto da sub-rogação, poder-se-ia alegar que se o garantidor pagou dívida do devedor em recuperação judicial, em momento posterior ao ajuizamento do pedido, o seu crédito não estaria submetido ao processo de restruturação, pois teria o direito de ser ressarcido do que pagou, na qualidade de terceiro garantidor.

Abstraindo-se a visão aqui exposta, com base em autorizada doutrina, no sentido de que o adimplemento da dívida pelo garantidor não faz desaparecer o débito, subsistindo o vínculo jurídico (fato gerador) para o devedor, ainda assim seria de se afirmar que a sub-rogação, por si só, não altera a conclusão de que o crédito haveria de ser submetido à recuperação.

A sub-rogação não resulta em novo fato gerador da obrigação, mas promove, apenas, alteração da titularidade do crédito, assumindo o sub-rogado a posição do credor primitivo com todas as suas garantias e privilégios, como estabelece expressamente o artigo 349 do Código Civil. Nesse sentido, aliás, já se manifestou o eminente Ministro Luis Felipe Salomão, em decisão monocrática transitada em julgado proferida no REsp nº 1.472.317/RJ, na qual, parecendo sinalizar orientação distinta dos julgados da eg. Terceira Turma do STJ nesse aspecto, expressamente assevera “que a sub-rogação não extingue a relação obrigacional havida entre as partes, havendo meramente substituição do polo passivo, até porque sub-rogação não se confunde com novação.”

Além do mais, como o garantidor sub-roga-se no mesmo crédito do credor primitivo, na falência ou na recuperação judicial, o valor que vier a ser inscrito no Quadro Geral de Credores em nome do terceiro garantidor será abatido do montante inscrito em favor do credor primitivo, conforme decidido em outra decisão monocrática, neste caso da lavra da eminente Ministra Nancy Andrighi, que, ao não conhecer do recurso especial interposto pelo credor, manteve Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que adotara essa orientação, determinando que fosse abatido o valor pago pelo avalista do crédito do credor primitivo.[5]

Logo, se o credor primitivo é titular de crédito concursal, o garantidor que pagar a dívida ficará sub-rogado no crédito concursal.

5. Conclusão

Como dissemos no preâmbulo e facilmente se percebe ao longo da leitura deste artigo, o tema aqui tratado não é simples e as discussões a seu respeito têm se avolumado por conta de sua alta relevância prática, o que o torna merecedor de uma maior atenção tanto por parte da doutrina como da jurisprudência.

Seria impossível esgotar a análise da questão em um único artigo, de modo que com ele se busca tão somente apresentar e colocar em debate uma proposta de estudo que tenha por base a perspectiva da posição do devedor em recuperação judicial, pois nos parece ser essa a linha interpretativa que melhor atende aos objetivos visados pela Lei nº 11.101/2005.

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[1] Circunstância que tem relevância para a questão aqui analisada, pois no sistema dos precedentes adotado pelo Código de Processo Civil de 2015, a decisão proferida pela Seção em recurso especial julgado sob o regime dos recursos repetitivos vincula as próprias Turmas que a integram nos julgamentos subsequentes sobre a mesma matéria. Lembrando que o Tema Repetitivo 1.051 do STJ, cujos precedentes serão detalhados mais adiante neste artigo, fixou a tese de que: “Para o fim de submissão aos efeitos da recuperação judicial, considera-se que a existência do crédito é determinada pela data em que ocorreu o seu fato gerador.”

[2] CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 129.720/SP, Relator para o Acórdão Ministro Marco Buzzi, Segunda Seção – DJe: 20/11/2015).

[3] REsp: 1333349 SP 2012/0142268-4, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 26/11/2014, S2 – SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 02/02/2015 RMP vol. 56 p. 379 RSSTJ vol. 46 p. 469 RSTJ vol. 236 p. 324.

[4] Livraria Francisco Alves, 8ª Edição, p. 329.

[5] Decisão monocrática no AREsp 1.354.833/SP (DJe 18.10.2018). Confira-se a ementa: “Avalista que pagou, como devedor solidário, parte da dívida da falida. (…) Responsabilidade solidária que permanece apenas em relação ao saldo remanescente. Sub-rogação nos direitos do banco. Art. 346, III, do CC. Impugnação corretamente acolhida para determinar a inclusão do crédito em favor do agravado, abatendo o valor do crédito do banco. Recurso improvido.”