15 novidades da Insolvência Empresarial

Ao completar 15 anos, a jovem moça deixa de ser menina e se torna mulher, ao menos segundo a tradição europeia do século XVI, replicada nos bailes de debutantes que, embora rareando e apesar dos avanços da sociedade, ainda se veem por aqui. Em seu debut (estreia), depois de dançar a valsa com seu pai, a debutante é autorizada a usar trajes de mulheres adultas e namorar, e por isso é apresentada à sociedade na cerimônia de transição.

Nascida em 2005, a Lei de Recuperação de Empresas e Falências (Lei 11.101/2005) viveu uma infância de autoconhecimento, tentando entender seu lugar no mundo, e atravessou a adolescência testando experimentos e procurando superar suas crises e contradições. Em 2020, aos seus 15 anos, estando de fato madura em alguns aspectos, mas ainda com incertezas em outros, a Lei debutou, querendo – e precisando – deixar para trás suas fragilidades e as intempéries de seu comportamento.

Com a promulgação da Lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020, a Lei de Recuperação e Falência espera demonstrar sua maturidade, mas sem perder a sua autenticidade, os seus traços característicos, o seu jeito próprio de ser, cujas peculiaridades a distinguem em relação a outras leis.

Em homenagem à menina transformada em mulher, destacamos 15 dentre as principais novidades.

15 novidades da Insolvência Empresarial

1. Mediação

Passa a ser prevista expressamente a possibilidade de mediação nos processos de recuperação judicial, inclusive de modo preventivo. Havendo acordo, processa-se à sua homologação, esperando ter se evitado o pedido de recuperação. Contudo, caso o devedor venha a buscar a recuperação judicial em até 360 dias a partir do acordo na transação pré-processual, são reconstituídos os direitos e as garantias dos credores, com a amortização do que eventualmente houver sido pago.

2. Constatação prévia

Como medida a mitigar o risco de deferir o processamento de empresas inviáveis, mesmo sem previsão legal expressa, os juízes passaram a determinar a realização da cognominada “perícia prévia”.

A reiteração da prática adotada pelos juízes de designar perícia prévia antes de deferir o processamento da recuperação levou foi consagrada, com o regramento da “constatação prévia”, cujo objetivo não é analisar a viabilidade de recuperação, mas constatar se a empresa está em funcionamento, se o principal estabelecimento foi corretamente indicado para fins da definição da competência e se as descrições feitas na petição inicial e na documentação que a acompanha correspondem à realidade.

A constatação deverá ocorrer sem prévia comunicação aos credores, sem apresentação de quesitos e, eventualmente, sem ciência do próprio devedor.

3. Suspensão das ações

A redação original, que previa a suspensão de “ações e execuções” ao ser deferido o processamento da recuperação judicial, era inadequada e exigia a mudança promovida pela Lei 14.112/2020. As ações e fases de conhecimento, em que o objetivo é apenas o reconhecimento da obrigação e a definição de seu valor, não ficam e nem ficavam suspensas. O que se suspendem são os processos e atos de execução, que podem gerar danos concretos ao devedor e à coletividade de credores, na medida em que dificultam a superação da crise.

Com a nova redação, além da correção para excluir a suspensão de “ações”, a lei detalha as medidas suspensas, que são (i) o curso da prescrição, (ii) as execuções contra o devedor por créditos sujeitos ao concurso, (iii) qualquer forma de “retenção, arresto, penhora, sequestro, busca e apreensão e constrição judicial ou extrajudicial sobre os bens do devedor, oriunda de demandas judiciais ou extrajudiciais cujos créditos ou obrigações sujeitem-se à recuperação judicial”.

Um dos pontos mais críticos da redação original era a previsão de que “em hipótese nenhuma” se poderia estender o prazo “improrrogável” de 180 dias de suspensão das ações, esperando-se que esse lapso seria suficiente para que o plano de recuperação fosse submetido à assembleia geral de credores, o que foi desmentido pela prática. Por isso, apesar da ênfase do texto, a jurisprudência sempre indicou que o prazo era livremente prorrogável até a homologação do plano aprovado, a não ser que o devedor fosse o causador da demora.

Agora, o texto prevê a prever a possibilidade de uma única prorrogação, por mais 180 dias, condicionada a não ter o devedor contribuído para a lentidão do processo.

4. Tutelas provisórias

Questão controvertida entre os juízes, passou a ser admitida a possibilidade expressa de concessão de tutela provisória para antecipar os efeitos do deferimento do processamento da recuperação judicial, ou seja, a suspensão das execuções. Isso ocorre porque a demora no deferimento do processamento pode tornar inútil a própria recuperação judicial, caso tardia a suspensão das medidas constritivas. Por outro lado, como a admissão do procedimento depende da correta aferição dos requisitos, inclusive por meio da constatação prévia, é natural que não ocorra imediatamente depois do pedido. Assim, a lei passou a prever a possibilidade de o juiz conceder tutela provisória para que fiquem suspensas as execuções antes mesmo do deferimento do processamento, com fundamento no art. 300 do CPC.

5. Plano de recuperação apresentado pelos credores

Os credores ganham o direito de apresentar um plano de recuperação judicial alternativo, o que poderá ocorrer em duas hipóteses: quando o plano do devedor não é apresentado para deliberação em assembleia dentro do prazo de suspensão das ações e quando o plano é rejeitado pela coletividade de credores.

No caso de rejeição pela assembleia geral do plano original apresentado pelo devedor, os credores podem deliberar, no mesmo ato, por oferecerem um novo plano, no prazo de trinta dias.

Se o plano proposto pelos credores e submetido à assembleia geral também vier a ser rejeitado, não restará alternativa senão a convolação da recuperação judicial em falência.

6. Assembleia de credores substituída por adesão escrita

A assembleia geral é flexibilizada em sua realização, podendo ser substituída por adesão escrita, votação por meio eletrônico, ou por “outro mecanismo reputado suficientemente seguro pelo juiz”. A substituição da assembleia presencial por termo escrito de adesão é possível mesmo quando se trata de assembleia convocada para deliberar sobre o plano de recuperação, sobre a constituição de comitê de credores ou sobre forma alternativa de realização do ativo na falência. No caso de assembleia convocada para deliberação sobre o plano, a substituição por adesão escrita depende da concordância de credores representando mais da metade dos créditos sujeitos à recuperação judicial.

7. Alienação de ativos

Passa a ser simplificada a alienação de ativos do devedor, tanto na recuperação judicial, quanto na falência. Especialmente na falência, em que a maximização do aproveitamento dos bens é indispensável, a lei autoriza a venda antecipada, a adjudicação pelos credores e até mesmo a doação dos bens que não tiverem interessados na aquisição.

8. Financiamento do devedor em recuperação judicial

A falta de incentivo ao financiamento do devedor em recuperação judicial sempre foi motivo de críticas pelos agentes envolvidos. Na ausência de previsão legal, os possíveis financiadores poderiam ficar inseguros com os riscos da operação e a falta de vantagens claras para compensar o risco. As reclamações foram atendidas, com o tratamento legal do financiamento do devedor durante a recuperação judicial. Essa modalidade de financiamento é conhecida como Debtor-in-Possession (DIP) Financing, equivalendo a “financiamento do devedor mantido na atividade empresarial”.

Permite-se ao devedor, com autorização judicial, celebrar contratos de financiamento para custear a manutenção de suas atividades e de seus ativos, bem como para responder pelas despesas com a reestruturação. Como garantia do financiamento, o devedor poderá ofertar bens e direitos próprios ou de terceiros, mesmo que pertencentes ao ativo não circulante, ou seja, bens que não seriam destinados à venda, mas que servem à própria estrutura empresarial (maquinário, por exemplo).

9. Transnacional

No mundo integrado e repleto de empresas com atuação global, nosso ordenamento exigia regras específicas sobre a insolvência transnacional, para afastar a insegurança sobre o alcance dos procedimentos estrangeiros para credores brasileiros, e sobre o efeito dos procedimentos brasileiros para os credores estrangeiros.

Temos, agora, um novo panorama, com a possibilidade de procedimentos no exterior surtirem efeitos no Brasil, assim como, no caminho oposto, os procedimentos brasileiros atingirem estrangeiros. Há um tratamento detalhado da participação de estrangeiros no Brasil e da cooperação internacional entre juízes e outras autoridades, no intuito de efetivar os princípios fundamentais que regem todo o sistema de insolvência, ou seja, aumentar a segurança jurídica, administrar de modo eficiente os processos, maximizar os ativos, preservar a empresa e otimizar a liquidação dos ativos.

10. Fresh start

Em sua origem histórica, a falência era meio de punição do comerciante que cometia o grave ilícito de não cumprir com suas obrigações. Impunha-se o imediato afastamento do devedor de suas atividades, assim como sua inabilitação para o comércio, impedindo que viesse a exercer nova tentativa, que se presumia que seria frustrada.

A evolução da sociedade, a nova compreensão do empreendedorismo e dos riscos empresariais e a consciência de que a crise nem sempre tem razões imputáveis ao devedor, exigiu uma nova construção do instituto da falência.

Deixa de ser consequência direta da falência a inabilitação do devedor, que fica liberado para novos empreendimentos, com a consagração do fresh start. Se insistir nos mesmos erros, caberá ao mercado coibir o devedor, negando-lhe crédito, e não mais à lei.

11. Fazenda Pública

Há diversas novidades em relação à participação da Fazenda Pública, desde à forma de intimações até tratamento de compensações tributárias. Dentre todas, destacamos o novo “incidente de classificação do crédito público”, a ser instaurado de ofício na falência, com a convocação da Fazenda Pública para que possa habilitar seus créditos de modo mais seguro, eficaz e transparente.

12. Produtor rural pessoa física

Alinhando-se às decisões mais recentes do STJ, a lei passa a admitir, embora não muito claramente, a possibilidade de produtor rural pessoa física requerer a sua recuperação judicial.

Todavia, de outro lado são previstas relevantes restrições em relação aos créditos sujeitos ao concurso. Os créditos que não decorram exclusivamente da atividade rural ficam excluídos da recuperação judicial. Além disso, diferentemente do que ocorre com os demais agentes econômicos, somente se submeterão ao plano de recuperação os créditos devidamente contabilizados na documentação exigida para o pedido, ainda que não vencidos. Tampouco se sujeitam à recuperação judicial os créditos de fomento à atividade rural concedidos sob instruções do Conselho Monetário Nacional (Lei 4.829/1965) que tenham sido renegociados em algum momento. Ficam igualmente excluídos os créditos que decorram da aquisição de propriedade rural, concedidos nos três anos anteriores ao pedido.

A lei ainda pretendia excluir do concurso os créditos concedidos por meio de cédula de produto rural, mas o dispositivo foi vetado.

13. Recuperação extrajudicial

A recuperação extrajudicial foi fortalecida, com novas regras sobre a admissibilidade do procedimento, a previsão de possibilidade de suspensão das ações, novo quórum de aprovação do plano e mais segurança para a alienação de ativos. A intenção da legislação reformista foi, claramente, incrementar o instituto.

A primeira alteração ampliou a gama dos créditos que podem estar sujeitos à recuperação extrajudicial. Antes, não se admitia a inclusão de créditos trabalhistas e de acidente de trabalho, o que passa a ser aceito, desde que haja a negociação coletiva com o sindicato da categoria profissional.

Além disso, o quórum de aprovação, que era de 3/5 dos créditos de cada classe, baixou para metade. Em complemento, o devedor pode formular o pedido de homologação mesmo quando não consegue alcançar esse quórum, mas obtém votos favoráveis de credores titulares de mais de 1/3 dos créditos, se comprometendo a alcançar o quórum mínimo em até 90 dias.

Por fim, surge a possibilidade de ficarem suspensas as execuções durante o procedimento extrajudicial, aplicando-se as regras do stay period antes destinado apenas à recuperação judicial.

14. Intimações e publicidade

A exigência da publicação de editais em jornais de grande circulação sempre foi alvo de críticas, porque custosa e ineficaz. Agora, além de a lei obrigar a criação de site específico para cada processo, com andamento atualizado e as principais peças, a lei permite aos interessados cadastrar número de telefone para receber intimações, além de prever intimações eletrônicas inclusive para a Fazenda Pública.

15. Questões processuais

Quando veio o atual CPC, em 2015, surgiram três questões de grande controvérsia nas recuperações judiciais: a forma de contagem dos prazos (dias úteis ou corridos), o cabimento do agravo de instrumento, e a possibilidade de negócios jurídicos processuais.

Ficou definindo, de uma vez por todas, que os prazos serão contados em dias corridos.  O problema é a redação de referido dispositivo, que certamente acarretará dificuldades práticas e insegurança jurídica. Veja-se: a lei prevê que “todos os prazos nela previstos ou que dela decorram serão contados em dias corridos”. Não há dúvidas em relação aos atos processuais que sejam próprios da recuperação judicial, como a habilitação e a divergência, a impugnação de crédito, a apresentação do plano e sua objeção e a suspensão das ações. Há, entretanto, atos processuais que são tratados pela Lei 11.101/2005, mas cuja previsão completa está no CPC, como o agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias e as sentenças de concessão da recuperação judicial e de decretação da falência. Há, ainda, atos que sequer são versados na Lei 11.101/2005, como os embargos de declaração e os recursos especial e extraordinário. Bastaria a lei ter regrado que todos os prazos da recuperação e da falência seriam contados em dias úteis, e a controvérsia estaria afastada.

A segunda questão é a do cabimento de agravo de instrumento contra todas as decisões interlocutórias proferidas na recuperação e na falência. O tema já foi muito tormentoso, a ponto de exigir o julgamento por recurso repetitivo no STJ, e agora ficou resolvido: cabe agravo sempre, e ponto.

Por fim, fica também superada a controvérsia acerca da possibilidade de aplicação dos negócios jurídicos processuais nos procedimentos de insolvência, e a condição de validade: a manifestação da vontade dos credores é apurada em conjunto, pela maioria reunida em assembleia, sendo irrelevante a posição individual de cada credor.

Entenda a nova recuperação judicial

A nova recuperação judicial é um curso voltado a analisar as novas mudanças e os aspectos práticos decorrentes da nova estrutura da recuperação judicial, reformada pela Lei 14.112, de 24 de dezembro de 2020,  que acaba de ser aprovada. Aborda os conceitos gerais da recuperação judicial, apresentando os pilares da reforma ocorrida, bem como o direito material envolvido, o novo procedimento de RJ e seus desfechos.

• Entender os conceitos fundamentais da recuperação judicial;
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• Compreender os aspectos práticos da nova recuperação judicial;
• Conhecer as especificidades dos créditos e seus mecanismos de tratamento judicial na nova recuperação judicial.

As aulas serão ao vivo, nos dias 26 a 29/01, às 18h.

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