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O aprimoramento da regulação petrolífera como forma de atendimento de uma política pública voltada para o desenvolvimento nacional

REGULAÇÃO PETROLÍFERA

Ilana Zeitoune

15/05/2017

RESUMO: O princípio da dignidade da pessoa humana constitui fundamento do Estado brasileiro e deve nortear a aplicação de todo ordenamento jurídico pátrio pelos juristas, sob o prisma da humanização do direito, bem como orientar as escolhas feitas pelo Executivo, que devem voltar-se à proteção e à promoção desse princípio. Nesse contexto, este trabalho dissertará sobre o tema das políticas públicas, com ênfase na política da energia e, em especial, na recente alteração da legislação aplicável às atividades ligadas à Indústria do Petróleo com vistas à promoção do direito fundamental ao desenvolvimento. Para sua elaboração, realizou-se pesquisa bibliográfica e documental, baseada na doutrina especializada, bem como em normas de direito internacional e normas internas de direito privado.

PALAVRAS-CHAVE: Direitos Humanos; Políticas Públicas; Política energética; Desenvolvimento.

SUMMARY: The principle of human dignity constitutes a fundamental for the Brazilian State that should serve as a guide for the interpretation of Brazil’s legal framework by jurists. This provision is from the perspective of humanizing the law as well as orientating executive choice that by rights, should further the promotion and protection of this principle. In this context, this paper discusses public policy with an emphasis on the policy of energy, primarily taking into account the recent amendments to oil and gas legislation that aims to further expand the fundamental rights of development. For the drafting of this article we present bibliographic research based on a specific doctrine that factors in the norms of both national and internat ional law and the forums of legal debate and discussio n.

KEYWORDS: Human Rights; Public Policies; Energy Policy; Development.

Introdução

A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 tem sido considerada o marco histórico para a compreensão dos direitos humanos no início do século XX. De fato, os direitos declarados nesse documento histórico têm sido a fonte universal de defe sa de toda pessoa humana na ocorrência da violação dos seus direitos. Evidência disto encontra-se no fato dos direitos civis, políticos, econômicos, sociais e culturais protegidos pela declaração, encontrarem-se tuteladas nas Constituições dos Estados Nacionais. Igualmente evidente na relevância dos direitos humanos no ordenamento jurídico atual é o fato destes direitos serem tutelados inclusive pela comunidade internacional, que reconhece a diversidade cultural e regional sobre a compreensão dos direitos humanos.

Nas últimas décadas tem ocorrido uma valorização dos direitos humanos como paradigma mundial, tendo em vista a adesão da maioria dos países, entre os quais o Brasil, ao sistema internacional de proteção dos direitos humanos. Este sistema é constituído por um conjunto de tratados, convenções e organismos internacionais voltados à proteção desses direitos, destacando-se o Sistema das Nações Unidas, cujo principal organismo é a Comissão de Direitos Humanos; e o Sistema Interamericano, que contem a Comissão e a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

No nosso ordenamento jurídico, a justificativa para a existência de um direito humano é a dignidade da pessoa humana, que necessita ser tutelada. Logo, o princípio da dignidade da pessoa humana, que alçou o status de norma constitucional na Constituição Democrática de 1988 (art. 1º, inc. III), além de constituir fundamento do Estado brasileiro, é o grande norte de interpretação e aplicação de todo ordenamento jurídico pátrio, devendo as instituições jurídico-políticas estarem voltadas a proteção e promoção desse direito.

Como um objetivo fundamental da República Federativa do Brasil, a Constituição Federal elegeu a garantia do desenvolvimento nacional (art. 3º, II) que, em nosso entender, deve ser lido à luz da dignidade humana, de forma a se voltar tanto ao econômico quanto ao social. Acreditamos que as políticas públicas, de responsabilidade prioritária do Estado, devem ter em mente alcançar tal objetivo, além ter como base de legitimação os interesses, valores e necessidades da sociedade civil, sendo esta, à luz do New Public Management, corresponsável pelo fazer-político.

Desta forma, o presente artigo defende a tese de que as políticas públicas têm como objetivo implícito a tutela da dignidade da pessoa humana ainda que tais políticas versem sobre temas aparentemente diversos, como é o caso das políticas setoriais, voltadas para o desenvolvimento de determinado setor econômico. Nesse contexto, este trabalho demonstrará como a política energética nacional pode ter um papel relevante na promoção do direito fundamental ao desenvolvimento e, em particular, à promoção da dignidade da pessoa humana.

Com este intuito, abordamos primeiramente os conceitos de políticas públicas e desenvolvimento à luz da literatura existente. As seções que versam sobre esses assuntos almejam definir como o presente artigo entende esses conceitos, bem como oferecer suporte para a tese em tela com base na literatura acadêmica. A seção seguinte oferecerá suporte similar à tese deste artigo, porém buscando tal suporte nos fundamentos formais do direito pátrio e, em particular, no texto Constitucional. Argumentada a validade da tese defendida tanto com base na literatura acadêmica quanto a partir das fontes formais, o artigo procede a ilustrar sua tese tomando como caso prático a política energética nacional.

1 Políticas públicas: fundamentos e conceituação.

Bernard Schwartz afirma que, com a expansão das burocracias modernas e do novo Estado Regulador do século XX, há a emergência de um direito administrativo que passa a proteger os direitos e interesses dos indivíduos nas sociedades modernas. 3

Da conjugação dos direitos fundamentais e da democracia é que surge, nas palavras d e Gustavo Binenbojm, o Estado democrático de direito, estruturado como conjunto de instituições jurídico-políticas erigidas sob o fundamento e para a finalidade de proteger e promover a dignidade da pessoa humana. Esta, como afirma Daniel Sarmento, está situada no epicentro axiológico do Estado e do direito, e consiste na razão última de sua existência. 4

É de se atentar, todavia, que a Constituição promove a fixação dos fins ou metas que deverão ser cumpridas pelo poder público (a exemplo do rol normatizado no art. 3º da CRFB/88), porém não estabelece explicitamente como, ou de que modo, esses fins deverão ser atingidos. Trata-se de âmbito reservado à deliberação política, que, no entanto, não estará livre de alguns condicionantes jurídico-const itucionais, como ensina Ana Paula de Barcellos5.

Nesse contexto, define-se como políticas públicas, de forma ampla, os programas de ação do Estado para a realização de metas determinadas, em períodos determinados. Implica, desse modo, na coordenação dos meios à disposição do Estado, que visam a harmonizar as atividades estatais e privadas para a realização de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.6 Nesse mesmo sentido é a definição de Felipe Fonte de Melo para quem as políticas públicas compreendem “o conjunto de atos e fatos jurídicos que têm por finalidade a concretização de objetivos estatais pela Administração Pública”7.

Jean Carlos Dias acrescenta a tal harmonização o elemento ‘mercado’, afirmando que as políticas são programas de intervenção estatal voltadas para a consecução de determinados fins setoriais ou gerais, baseadas na articulação entre a sociedade, o próprio Estado e o mercado.8

Com uma visão mais abrangente, Ana Paula de Barcellos9 enfatiza que as políticas

públicas devem contribuir com uma eficiência mínima para a realização das metas estabelecidas na Constituição (e não apenas na lei, como na visão tradicional) sob pena de incorrer em violação aos comandos constitucionais, como também em desperdício de recursos públicos que são sempre escassos em face das necessidades existentes.

Costuma-se relacionar as políticas públicas aos direitos fundamentais prestacionais, em especial, aos direitos sociais. Contudo, entendemos que deve ser conferido um alcance maior às políticas públicas, para conferir maior efetivação às normas constitucionais, e que tais políticas visem à tutela da dignidade humana.

Nessa esteira, confira-se lição de Felipe Fonte de Melo:

as políticas públicas não são fenômeno estritamente ligado aos direitos fundamentais prestacionais, muito embora esteja com eles fortemente relacionado, mas sim ao Estado que pretende interferir sobre a realidade social por múltiplas razões (como, e.g., a necessidade de intervir na economia para manter o equilíbrio do mercado ou nele suprir lacunas, cumprindo-se, assim, certos mandamentos legais).10

Nicola Tutungi Júnior, na mesma linha, sustenta que a concepção de políticas públicas nem sempre estará relacionada de modo direto a direitos fundamentais, apesar de a maior parte dessas políticas visar, em última análise, um valor considerado relevante para a ordem constitucional. 11

Nesse sentido, como exemplos de políticas públicas que não se fundam na realização imediata de direitos sociais, destacamos as políticas setoriais inseridas na política de desenvolvimento, como a política industrial, a política de transporte, a política energética, dentre outras. Pode-se dizer que estas encontram fundamento no direito ao desenvolvimento, conceituado por Fábio Konder Comparato como o “processo de elevação constante e harmônica do nível de vida e da qualidade de vida de toda uma população”12, ou, por

Amartya Sen, como “um processo de crescimento da liberdade humana em geral”.13

É dizer, mesmo essas políticas públicas que não se fundam diretamente nos direitos sociais carregam o mesmo componente finalístico, que é assegurar a plenitude do gozo da esfera de liberdade a todos e a cada um dos integrantes do povo.

Aprofundaremos o estudo do direito ao desenvolvimento como fundamento à política energética nacional no item que segue, sem a pretensão de esgotá-lo.

2 O Direito ao Desenvolvimento como fundamento para a instituição de política pública no setor de energia.

Afirma-se que a criação de um direito ao desenvolvimento, nasceu, na esfera internacional, em 1978, com Keba M’Baye, que o define da seguinte forma:

O desenvolvimento é um direito coletivo, um direito dos povos. Mas, ele serve apenas para determinar o estado de desenvolvimento, os indicadores usados referem-se necessariamente ao indivíduo. Ele abordará o ‘produto interno bruto per capita’, o ‘ritmo de escolaridade’, a ‘taxa de natalidade’ ou ‘mortalidade’, a ‘idade média da população’, etc… conceitos que são necessariamente relativos à situação de cada homem e cada mulher. 14

Em seguida, surge no âmbito da Organização das Nações Unidas (ONU) o debate sobre o Direito ao Desenvolvimento como um direito humano fundamental, o que resultou na Declaração do Direito ao Desenvolvimento de 1986 (Resolução nº 41/128, de 1986). Em diversos outros documentos internacionais, reconhece-se o caráter inalienável do Direito ao Desenvolvimento, fruto, em primeiro plano, da soberania e, em segundo plano, da autodeterminação dos povos. Como exemplos, tem-se a Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 1981, e a Declaração de Viena, de 1993.15

Inicialmente, o Direito ao Desenvolvimento era visto restritamente sob seu aspecto econômico, e, apenas posteriormente, deu-se destaque ao seu aspecto social.16 Gilberto Bercovici17 alarma para a necessidade de se estabelecer uma política deliberada de desenvolvimento, em que se garanta tanto o desenvolvimento econômico como o social conjuntamente. Desse modo, afirma o autor que “o desenvolvimento só pode ocorrer com a transformação das estruturas sociais, o que faz com que o Estado desenvolvimentista deva ser um Estado mais capacitado e estruturado do que o Estado Social tradicional”.

Da mesma forma, Luis Carlos Bresser Pereira18 afirma que o desenvolvimento não é outra coisa senão um processo de transformação econômica, política e social conjunta, pelo qual a melhora no padrão de vida da população tende a tornar-se automática e autônoma, motivo pelo qual não há como se falar em desenvolvimento econômico, político ou social discriminadamente.

Teóricos do liberalismo, como Jack Donnelly, dissertam sobre o duplo papel do Estado de garantir liberdades e de buscar uma igualdade social, de modo que, para esse autor, as políticas públicas são essenciais para assegurar que as minorias, em desvantagem ou privadas pelo mercado, sejam consideradas com o mínimo de respeito na esfera eco nômica.19 À medida que o processo de desenvolvimento econômico aumenta a renda e a riqueza de um país, estas se refletem no correspondente aumento do poder aquisitivo e bem-estar da população.20

Com respeito ao viés social desse direito, frise-se que também no âmbito internacional, a dignidade da pessoa humana passa a ser objeto primordial de proteção da sociedade internacional. Nesse prisma, promoveu-se a complementação das áreas do estudo do Direito Internacional em prol do objetivo comum de proteção dos direitos humanos na ordem jurídica transnacional.

Nesse contexto, surge o Direito Internacional do Desenvolvimento (“DID”), definido como o ramo do Direito Internacional que visa a garantir o desenvolvimento no âmbito da sociedade internacional, possuindo um caráter transcendental que concorre para a legitimação de políticas públicas nacionais de promoção do desenvolvimento. Vê-se, neste ponto, forte correlação entre o direito internacional e o direito público interno.

Lier Pires Ferreira afirma que o Direito Internacional do Desenvolvimento é fruto das lutas e resistências dos países subdesenvolvidos contra a dominação dos países centrais, de modo que rompe com a clássica neutralidade axiológica assumida pelo DIP em favor de uma concepção política e moral. Assim, segundo esse autor, pautado em entendimento de Antônio Celso Pereira, trata-se de um direito finalista, que transcende o conteúdo econômico ao mesmo tempo em que visa ao desenvolvimento econômico, social, político e cultural das nações.21

Prevalece na doutrina o entendimento segundo o qual, sendo o desenvolvimento parte

integrante dos direitos humanos, o DID tem como titular o indivíduo, cabendo aos Estados, junto aos demais entes da sociedade civil, a responsabilidade por sua promoção e garantia, por meio das políticas públicas. 22 Filia-se a essa corrente Amartya Sem, para quem o Direito ao Desenvolvimento é um direito humano e que não pode ser medido apenas pelo PIB do país, mas deve, sobretudo, levar em conta a realização das liberdades individuais que são, ao mesmo tempo, o objetivo final e o meio pelo qual o desenvolvimento é conquistado.

Flávia Piovesan condiciona à máxima efetividade do Direito ao Desenvolvimento à sua capacidade de sobrepujar as assimetrias globais respeitando três dimensões. A primeira delas diz respeito à implementação transparente e eficaz de políticas públicas, com plena participação da sociedade. A segunda atenta à proteção das necessidades básicas de justiça social, considerando a pessoa humana como sujeito central do desenvolvimento, sendo a maior beneficiária deste, como vimos acima. Por fim, sob um terceiro aspecto, a cooperação internacional cumpre papel importante na busca pelo Direito ao Desenvolvimento, uma vez que os países desenvolvidos, ávidos por investimentos rentáveis e duradouros em países em desenvolvimento, também devem cooperar para o progresso ético e solidário.23

Sob o aspecto da cooperação internacional, destacamos que a Conferência Internacional sobre População e Desenvolvimento (“CIPD”), ocorrida no Cairo, em 1994, deu origem ao Programa de Ação da CIPD que enfatiza o caráter humano do direito a um desenvolvimento sustentável, pois coloca o homem no centro deste problema. Segue trecho do Relatório na sua versão original:

Human beings are at the centre of concerns for sustainable development. They are entitled to a healthy and productive life in harmony with nature. People are the most important and valuable resource of any nation. Countries should ensure that all individuals are given the opportunity to make the most of their potential. They have the right to an adequate standard of living for themselves and their families, including adequate food, clothing, housing, water and sanitation.

Em 1995, o Programa de Ações da CIPD elaborou um conteúdo para o Direito ao Desenvolvimento, afirmando que se trata de um direito humano inalienável e inafastável pela justificativa do subdesenvolvimento.24 A Declaração do Rio, de 1992, segue o mesmo entendimento e traz o Estado como um dos responsáveis por concretizar o desenvolvimento de seu povo, ao afirmar que “todos os Estados e todos os povos devem cooperar na tarefa essencial de erradicar a pobreza como um requisito indispensável para um desenvolvimento sustentável.”.

Vê-se, portanto, que a promoção do desenvolvimento não é mera obrigação moral dos Estados, mas obrigação jurídica baseada em normas internacionais e na própria Constituição Federal, como veremos adiante.

Com efeito, a seção seguinte se dedica a aprofundar-se no texto Constitucional com o intuito de defender a tese deste artigo, que até o momento foi defendida com base na produção acadêmica e também a partir das fontes formais do direito pátrio.

2.1 O Direito ao Desenvolvimento sob o prisma da Constituição Federal de 1988.

No plano nacional, cumpre observar que a Constituição Federal de 1988 (“CRFB/88”) arrola, entre os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, a garantia ao desenvolvimento nacional. In verbis:

Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (…)

II – garantir o desenvolvimento nacional;

Consoante lição do professor Silva Neto25, o conceito de desenvolvimento ao qual se refere o artigo em tela não deve ser confundido com o conceito de crescimento econômico. Com efeito, Eros Roberto Grau26 considera que o termo “desenvolvimento” se refere a um

conceito mais amplo que engloba conjuntamente o crescimento econômico e a melhoria das

condições sociais. Tal composição do desenvolvimento por aspectos econômicos e sociais é manifesta nas palavras do renomado professor quando leciona que “o processo de desenvolvimento deve levar a um salto, de uma estrutura social para outra, acompanhado da elevação do nível econômico e do nível cultural-intelectual comunitário.”

Filiando-nos aos ensinamentos dos professores supracitados, entendemos que o próprio Constituinte corrobora a interpretação de “desenvolvimento” enquanto um conceito de implicações econômicas e sociais. Conquanto o termo “desenvolvimento” aparece sem qualificativo no rol de objetivos fundamentais da República, o termo aparece explicitamente qualificado como desenvolvimento econômico e social por ocasião da tradução desses objetivos em competências da União no art. 21, inc. IX, da CRFB/8827. Similarmente, inúmeras são as instâncias em que o termo é qualificado explicitamente como desenvolvimento econômico e social (e.g. arts. 43, § 1º, inc. II28, 151 inc. I29, 18030) e, quando o termo desenvolvimento deve ser compreendido em sentido estrito, o Constituinte o menciona explicitamente (e.g. art. 5º inc. XXIX31).

Depreende-se de todo o exposto, portanto, que a espécie de desenvolvimento que a Constituição eleva como objetivo fundamental de nossa República é um desenvolvimento tanto na ordem econômica quanto na ordem social.

Assim, tendo visto que uma das condições para que se logre o desenvolvimento ao qual se refere o art. 3º é o desenvolvimento econômico, cabe indagar o que o Constituinte entende por desenvolvimento econômico i.e. quais são seus fins e seus alicerces. Pergunta análoga cabe ao desenvolvimento social. Nos parágrafos seguintes, nós abordaremos os aspectos econômico e social separadamente e mostraremos que ambos têm as políticas públicas entre seus meios e a dignidade da pessoa humana enquanto fim. Tem-se, desta forma, embasamento formal para a tese deste artigo, de que as políticas públicas visam à tutela da dignidade da pessoa humana.

Seguindo a ordem com que os temas são abordados no texto constitucional, iniciemos com a Ordem Econômica (Título VII). O art. 170 caput afirma que “a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna (…)”. Entendemos que a expressão “existência digna” remete ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois a existência a que se refere o artigo é necessariamente a existência de uma pessoa humana. Desta forma, a dignidade da pessoa humana apresenta-se, em última análise, como fim do desenvolvimento econômico.

Evidência de tal remissão se encontra no artigo 151 da Constituição de Weimar que, com literalidade notoriamente similar ao art.170 da Constituição brasileira, legisla que “a vida econômica deve ser organizada conforme os princípios da justiça, com o fim de garantir a todos uma existência digna do homem”. Desta forma, o referido artigo salienta que a dignidade à qual se refere é a dignidade do homem, ou seja, da pessoa humana.

Ainda que a Constituição de Weimar anteceda, historicamente, à Declaração dos Direitos Humanos, isto não invalida o argumento de que os artigos supracitados referem-se ao princípio da dignidade humana. Com efeito, o princípio da dignidade da pessoa humana é anterior à Constituição de Weimar, tendo sido originalmente enunciada por Kant 32, em 1785, embora o professor Silva Neto33 remonte os fundamentos deste princípio ao texto bíblico. Compete salientar, portanto, que o reconhecimento da dignidade da pessoa humana como princípio jurídico pela Declaração dos Direitos Humanos e pela nossa Carta de 1988 não exclui sua existência enquanto bem cuja necessidade da tutela era reconhecida em sociedades pretéritas.

Logo, o art.170 caput da Constituição da República considera a dignidade humana como fim da ordem econômica – e, em particular, da intervenção estatal neste domínio – e considera a valorização do trabalho e a livre iniciativa como seus alicerces.

Os meios pelos quais o Estado pode intervir na ordem econômica para atingir o referido fim podem ser a intervenção direta ou a indireta. A intervenção direta é limitada pelo próprio Constituinte, que restringe a atuação estatal no domínio econômico aos casos de segurança nacional ou interesse coletivo, previstos no art. 173. Salvo nestes casos residuais, a intervenção estatal no domínio econômico se dá de forma indireta. 34

Consoante art. 174 do texto constitucional, na atuação indireta, o Estado exerce, na forma de lei, seu papel de agente normativo e regulador da atividade econômica. Ora, o exercício de tais papéis constituem atos e fatos jurídicos praticados pela Administração Pública com o objetivo de alcançar as metas prescritas na Lei Maior. Constituem, desta forma, políticas públicas, tal qual este conceito é definido pelo professor Felipe Fonte de Melo 35.

Desta forma, ao considerar como objetivo da intervenção do Estado no domínio econômico a primazia da dignidade da pessoa humana e ao limitar tal intervenção, salvo em casos residuais, à realização de políticas públicas, é-se levado à conclusão lógica de que o Constituinte entende as políticas públicas como um meio para se concretizar o princípio da dignidade da pessoa humana. Demonstra-se assim os fundamentos formais da tese deste artigo na dimensão econômica do desenvolvimento.

Com efeito, após versar sobre os princípios gerais da atividade econômica, o Título VII versa explicitamente sobre duas políticas públicas, a dizer, a política urbana e a política agrícola e fundiária. Entendemos que a escolha do Constituinte por abordar questões de política pública no mesmo título em que trata da ordem econômica – o qual, como leciona o art.170 caput, almeja conferir a todos a dignidade de suas existências – constitui um reconhecimento pelo próprio Constituinte de que as políticas públicas constituem um meio pelo qual se pode alcançar uma maior dignidade da pessoa humana.

Tratemos agora da dimensão social do desenvolvimento. O Título VIII da Carta Magna, que versa sobre a ordem social, afirma em seu art. 193 que “a ordem social tem como base o primado do trabalho e, como objetivo, o bem-estar e a justiça sociais”. Parece-nos

evidente que não se pode conceber bem-estar e justiça sociais sem que se valore a dignidade da pessoa humana.

A fim de demonstrar que a busca da referida dignidade no âmbito social pode ser efetuada por políticas públicas, assim como no domínio econômico, é mister aproximar a expressão “justiça social” do art. 193 à expressão “sociedade justa” do art. 3º inc. I da Carta Magna. Entendendo que há uma correspondência biunívoca entre ambos os termos, referimo – nos ao entendimento de Silva Neto sobre a expressão “sociedade justa”, in verbis: “Justa é a sociedade na qual se presencia a justiça substancial mediante a adoção de políticas públicas por parte do Estado (…).”36 Faz-se explícita, portanto, a referência às políticas públicas enquanto forma de persecução da sociedade justa à qual se refere o art. 3º inc. I e, por analogia, da justiça social que consta no art. 193.

Em estrutura similar ao Título anterior, o Título VIII também sucede suas disposições gerais com capítulos que versam sobre políticas públicas, e.g. políticas de educação, saúde e previdência social. A inclusão de políticas públicas no Título em tela constitui, segundo nosso entendimento, comprovação adicional de que o Constituinte entende tais políticas como forma de se atingir o objetivo geral disposto no artigo que inicia o Título.

Desta forma, ficam demonstradas as bases formais para a tese proposta neste artigo. Partindo do entendimento de que o desenvolvimento do qual trata o art.3º inc. II da Carta Magna é um desenvolvimento tanto na ordem econômica quanto na ordem social, nós demonstramos que tanto ambas as ordens citadas arrolam entre seus objetivos a valorização da dignidade da pessoa humana. Em etapa posterior da argumentação, argumentamos com base na Lei Maior e na doutrina que as políticas públicas são meios através dos quais o Constituinte reconhece que os objetivos supracitados e, em particular, a valorização da dignidade da pessoa humana, podem ser alcançados.

Oferecida a justificativa para a tese em tela, as próximas seções tratarão de ilustrar como ela se concretiza em termos práticos, especificamente no contexto da política energética nacional como forma de promoção do desenvolvimento.

3 A contribuição da Indústria do Petróleo para a concretização do desenvolvimento nacional.

A Indústria Petrolífera pode ser vista como um instrumento fundamental para o desenvolvimento de um Estado, na medida em que é uma indústria estratégica política e economicamente. Em termos de Brasil, saliente-se que essa Indústria representa, atualmente, 13% do PIB nacional, com perspectiva de crescimento para os próximos anos37, e contribuiu fortemente para a geração de empregos diretos e indiretos em todo o país, conferindo maior dignidade a inúmeros indivíduos.38

Na tentativa de adaptar-se e sobrepor-se ao mercado global, muitos Estados, como é o

caso do Brasil, veem-se obrigados a proteger e, ao mesmo tempo, negociar os seus recursos naturais, com vistas a propiciar o desenvolvimento nacional.

Diversas são as normativas, em âmbito internacional, que correlacionam os recursos naturais ao desenvolvimento. A Resolução da Assembleia Geral 626/52, por exemplo, determina que os Estados têm o direito de explorar seus recursos naturais quando entendidos como proveitosos para seu progresso e seu desenvolvimento econômico. A Carta dos Direitos e Deveres Econômicos dos Estados prevê, em seu art. 7º, que os Estados têm direito à mobilização total de seus recursos para promover o desenvolvimento econômico, social e cultural. A Resolução 2.158/66, por sua vez, inovou estabelecendo que deve haver um esforço para o máximo desenvolvimento dos recursos naturais dos países em desenvolvimento e o fortalecimento de suas habilidades, de modo a exercerem efetivamente suas escolhas sobre como explorar e comercializar seus recursos.39 Com isso, busca-se assegurar que a exploração desses recursos naturais trague inúmeros benefícios ao Estado, afastando-se da temerosa “maldição do petróleo”40.

A Lei nº 9.478/97, que dispõe sobre a política energética nacional e sobre as atividades relativas ao monopólio do petróleo – a qual trataremos melhor adiante – estabelece, em seu art. 1º, inc. II, em especial, como objetivo das políticas nacionais voltadas para o setor de energia a promoção do desenvolvimento, com a ampliação do mercado de trabalho e a valorização dos recursos energéticos.

Podemos arrolar como medidas políticas adotadas no âmbito da Indústria Petrolífera com fundamento na promoção do desenvolvimento, a título de ilustração: (i) a política de conteúdo local; (ii) o Programa de Recursos Humanos da Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”); (iii) o Programa de Mobilização da Indústria Nacional de Petróleo e Gás Natural; (iv) a cláusula de pesquisa e desenvolvimento; dentre outros.

Em breve síntese, a política de conteúdo local visa a incrementar a participação da indústria nacional de bens e serviços, em bases competitivas, nos projetos de exploração e desenvolvimento da produção de petróleo e gás natural. Determina-se assim, por força de expressa previsão contratual, que as concessionárias devem assegurar preferência à contratação de fornecedores brasileiros sempre que suas ofertas apresentem condições de preço, prazo e qualidade equivalentes às de outros fornecedores convidados a apresentar propostas. O resultado esperado da aplicação dessa política é o impulso ao desenvolvimento tecnológico, a capacitação de recursos humanos e a geração de emprego e renda nesse segmento.

Também com vistas à capacitação de recursos humanos e treinamento de mão de obra especializada para atuar na Indústria do Petróleo e do Gás Natural, em constante expansão, foram criados o Programa de Recursos Humanos da ANP (PRH-ANP) e o Programa de Mobilização da Indústria Nacional de Petróleo e Gás Natural (PROMINP), em consonância com as políticas nacionais de apoio ao desenvolvimento. O primeiro foi implementado pela ANP, em 1999 (após a abertura do setor à iniciativa privada), estabelecendo parcerias com instituições de ensino de nível superior, que inclui a inserção, no currículo de tais instituições, de disciplinas de especialização específicas para atender às necessidades dessa Indústria, e a concessão de bolsas de estudos e de taxa de bancada, que consiste em um suporte financeiro para gastos específicos do programa. O segundo foi instituído pelo Governo Federal, por meio do Decreto nº 4.925/2003, e coordenado pelo Ministério de Minas e Energia e pela PETROBRAS, tendo por finalidade a promoção da capacitação de fornecedores nacionais, para melhorar a competitividade do mercado fornecedor nacional, e, com isso, atrair empresas estrangeiras para produzir no Brasil.

A quarta medida acima elencada traduz-se na inclusão nos contratos celebrados com a ANP para a exploração, o desenvolvimento e a produção de petróleo e/ou gás natural uma cláusula de investimento obrigatório pelos concessionários e contratados em pesquisa e desenvolvimento, para os casos em que a produção do campo atinja um grande volume ou grande rentabilidade, em que passa a ser devida a participação especial. As despesas qualificadas com pesquisa e desenvolvimento devem equivaler a 1% da receita bruta da produção para tal campo.

Aponta-se, ainda, como medida de promoção ao desenvolvimento nacional – econômico e social – na Indústria do Petróleo o incentivo de produção petrolífera em campos com acumulações marginais, que é fruto de uma política pública promovida e executada pela ANP com vistas a abrandar déficit histórico de desenvolvimento em regiões de baixo IDH e precária efetivação dos direitos humanos. Busca-se, com tal medida, a recuperação de atividades econômicas, a abertura de novos postos de trabalho e a revalorização da inserção local/regional dos recursos naturais e da riqueza social, tendo como base o envolvimento da comunidade, ampliando sua autonomia e liberdade.41 Afirma-se que tais políticas públicas podem promover o desenvolvimento e a dignidade da pessoa humana, na medida em que capacita a população, promove-se a inserção de indivíduos dentro do ambiente de trabalho formal, gera-se empregos e renda, estimula-se o desenvolvimento da cadeia produtiva das economias locais, aumentando, por conseguinte, a qualidade de vida da sociedade. Trata-se de um exemplo de responsabilidade compartilhada entre o Estado e a sociedade, como ressaltamos acima, na implementação dos direitos humanos.

Paralelamente, com fundamento no direito à soberania sobre os recursos naturais, criou-se, no Brasil, um novo marco regulatório para a exploração e produção de petróleo em áreas do pré-sal e áreas estratégicas, por meio do regime de partilha de produção. Recentemente, determinou-se que os royalties provenientes dessa produção sejam obrigatoriamente destinados à saúde e à educação. Acreditamos tratar-se de mais um nítido exemplo de política pública energética voltada à promoção do desenvolvimento nacional e de direitos fundamentais sociais atrelados à dignidade humana. Assim, como estudo de caso, discorreremos adiante, com maior detalhamento, sobre o modelo regulatório brasileiro existente para a exploração e a produção de petróleo e gás natural e as alterações nele realizadas pautadas em tais fins.

3.1 Aprimoramento da regulação petrolífera como forma de atendimento de uma política pública voltada para o desenvolvimento nacional.

Antes de analisar o novo marco regulatório petrolífero brasileiro, importante trazer um breve histórico sobre a evolução normativa do petróleo no Brasil.

Até o ano de 1891, prevaleceu o sistema regaliano, em que o direito de propriedade do subsolo era exercido pelo príncipe, como atributo da soberania.42. O inc. XXII do art. 179 da Constituição de 1824 garantia o direito de propriedade em toda a sua plenitude (ad coelum et ad ínferos), ressalvadas as hipóteses de interesse público, em que o proprietário deveria ser indenizado. De 1891 a 1934, passou-se a adotar o sistema fundiário ou de acessão, sob o regime da livre iniciativa, no qual a riqueza do subsolo pertencia ao proprietário do solo. Nesse sentido, o art. 72, §17, da Constituição de 1891 determinava que “As minas pertencem aos proprietários do solo, salvo as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração deste ramo de indústria”. 43Foi somente na primeira metade do século XX que o Brasil adotou uma política de incentivo ao desenvolvimento do setor energético brasileiro . Esta política tinha forte participação na indústria petrolífera. Assim é que, durante considerável período da história, apenas a União Federal ou empresas sob o seu controle podiam desenvolver atividades petrolíferas. A primeira Constituição que normatizou o tema foi a Constituição de 1946, que dispunha que a União, por meio de lei especial, poderia intervir monopolist icamente no domínio econômico. In verbis:

Art. 146. A União poderá, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e monopolizar determinada indústria ou atividade. A intervenção terá por base o interesse público e por limite os direitos fundamentais assegurados nesta Constituição.

Notemos as implicações práticas desta mudança legal no desenvolvimento nacional. Ao conferir a propriedade das riquezas do subsolo ao proprietário do solo, a Constituição de 1824 permitia que o proprietário utilizasse tais riquezas em prol de seus próprios interesses, privados. Ao atribuir as riquezas do subsolo às mãos do Estado, a nova Constituição permite que tais riquezas sejam utilizadas em prol do interesse público, isto é, em prol do desenvolvimento social e econômico da nação. A exploração privada cede espaço à política pública.

Nesse contexto, em 1953, é sancionada a Lei nº 2.004 que, dentre outros, institui no Brasil o monopólio estatal do petróleo e ‘gases raros’ e define as atribuições do Conselho Nacional do Petróleo (“CNP”), órgão diretamente subordinado ao Presidente da República, com função de orientação e fiscalização do monopólio. Ademais, a referida Lei autoriza a União a criar a Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS para a execução desse monopólio, tendo por objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o comércio e o transporte do petróleo proveniente de poço ou de xisto e de seus derivados, bem como de quaisquer atividades correlatas ou afins. A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1/1969 mantiveram o monopólio destas atividades em poder da União, então executado pela PETROBRAS, mantendo a vedação da participação de outros agentes econômicos no setor.

Com o advento da CRFB 88, o regime jurídico passou a ser regido pelos arts. 176 e 177 da CRFB/88. O primeiro deles determina que as jazidas e demais recursos minerais localizados no subsolo pertencem a União, ficando ao concessionário garantida a propriedade do produto da lavra concedida à exploração, à luz do interesse nacional. Adicionalmente, o art. 177 da Carta arrola como monopólio da União as atividades de exploração, produção, refino, importação, exportação e transporte de petróleo e derivados.

Ao final da década de 1990, com a constatação de que o Estado carecia de recurso s financeiros e de meios materiais para se desincumbir sozinho, e de modo satisfatório, de todas as demandas da sociedade e do bem-estar social, instituiu-se nova disciplina constitucional, por meio da Emenda Constitucional nº 9, de 09/11/1995, admitindo o capital privado, em regime de concorrência, a ser disciplina em lei ordinária. Com isso, buscou-se atrair capital à Indústria, bem como garantir a eficiência em atividades econômicas desenvolvidas em regime de livre competição.

Ressalte-se, portanto, a evolução do sistema legal tendo em vista a incessante busca pelo desenvolvimento nacional em face a circunstâncias dinâmicas. A Constituição de 1946 deposita nas mãos do Estado a exploração das riquezas do subsolo, permitindo assim que estas sejam usadas não mais em prol de interesses exclusivamente privados, como era até então, mas em prol do interesse público. Diante da incapacidade do Estado em prover os recursos necessários para satisfazer tais interesses, percebe-se que a sustentação do desenvolvimento requer a participação de capital privado. Aprova-se, portanto, a Emenda Constitucional supracitada com o objetivo de permitir a participação do capital privado garantindo assim que o desenvolvimento nacional não será prejudicado por escassez de recursos.

Desta forma, a aludida Emenda confere nova redação ao citado art. 177, criando os §§ 1º e 2º, por meio dos quais a União é facultada a contratar com outras empresas as atividades antes exercidas exclusivamente pela PETROBRAS. Visando garantir que as empresas entrantes neste mercado, que possuem interesses privados, atuarão de forma a promover o desenvolvimento nacional, a Emenda em tela prevê ainda a instituição de um órgão regulador para administrar e fiscalizar tais direitos exploratórios em território nacional.

A Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”) é então instituída pela Lei nº 9.478, de 1997, e classificada como órgão regulador da Indústria do petróleo, gás natural e biocombustíveis, sob forma de autarquia especial, integrante da Administração Federal Indireta e vinculada ao Ministério de Minas e Energia. Objetiva-se, com a regulação desse setor, assegurar a adoção pelos investidores das melhores práticas da indústria internacional do petróleo e o cumprimento às normas e procedimentos técnicos e científicos pertinentes, com vistas, inclusive, à segurança das pessoas e equipamentos, à conservação dos reservatórios e de outros recursos naturais, à proteção ao meio ambiente e à promoção ao desenvolvimento socioeconômico.

Afirma-se que dois são os regimes previstos pela Lei nº 9.478/97 para a atribuição do exercício das atividades da Indústria aos interessados: a concessão, precedida de licitação, para atividades de exploração e produção (upstream) e a autorização, para atividades de transporte, refino, importação e exportação de petróleo (midstream e downstream).

Em breve síntese, o regime de concessão (previsto nos arts. 23 e ss) é materializado por meio da realização de leilões públicos, abertos a companhias públicas e privadas, em que se licita o direito ao exercício de atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural em determinadas áreas localizadas em território brasileiro. Vence o licitante que apresentar a proposta mais vantajosa à Administração Pública. Este poderá então explora as províncias petrolíferas por sua conta e risco, com exclusividade no exercício das atividades, e torna-se proprietário do petróleo após sua extração (porquanto como recurso natural no subsolo sua titularidade é da União). A União é atribuída a prerrogativa de por intermédio da ANP, acompanhar e fiscalizar permanentemente as operações desenvolvidas pelo particular e assegurar o cumprimento integral das obrigações assumidas. Eventuais prejuízos incorridos nas operações em questão são suportados pelo próprio Concessionário. Em geral, os prazos de vigência dos contratos de concessão variam de 20 a 30 anos e podem ser divididos em fases, a saber a de Exploração e a de Produção, cujas respectivas durações são estabelecidas no corpo do próprio instrumento.

Aponta-se como os principais fatores que motivaram a escolha brasileira por esse modelo de exploração: (i) o alto risco exploratório existente; (ii) a baixa capacidade de financiamento; (iii) os campos de tamanho pequeno ou médio e, (iv) o baixo preço do barril de petróleo à época. Entretanto, com a descoberta dos reservatórios do pré-sal e a constatação de seu baixo risco exploratório, foi proposto um novo regime para a exploração petrolífera nessas áreas, no qual a União pudesse obter maior controle e renda sobre tais reservas, de forma a refletir no que fosse mais vantajoso à Nação. Assim, o então Presidente da República, Sr. Luis Inácio Lula da Silva, submeteu ao Congresso Nacional quatro projetos de lei de sua iniciativa, com vistas a ser instituído um novo marco regulatório para as riquezas encontradas na área do pré-sal brasileiro e áreas consideradas estratégicas.

O primeiro deles – Projeto de Lei nº 5.938/2009 – buscou instituir o regime de partilha de produção para a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas, alterando dispositivos da Lei nº 9.478/97. Em adição, o Projeto de Lei nº 5.939/2009, autorizava o Poder Executivo a criar uma empresa pública, vinculada ao Ministério de Minas e Energia (“MME”), para gerir os contratos de partilha de produção celebrados pelo MME, e para administrar os contratos para a comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da União. O Projeto de Lei nº 5.940/2009 autorizava a criação do Fundo Social para a realização de projetos e programas nas áreas de combate à pobreza e desenvolvimento da educação, da cultura, da ciência e tecnologia, e da sustentabilidade ambiental. E, por fim, o Projeto de Lei de nº 5.941/2009 autorizava a União a ceder onerosamente a PETROBRAS, dispensada a licitação, o exercício das atividades de pesquisa e lavra de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos de que trata o inciso I do art. 177 da Constituição, em áreas não concedidas localizadas no pré-sal, limitada ao volume máximo de cinco bilhões de barris equivalentes de petróleo. Todos os aludidos Projetos foram convertidos nas leis de nos 12.351/2010, 12.304/2010 e 12.276/2010.

A Lei nº 12.351, de 22 de dezembro de 2010 (“Lei da Partilha de Produção”), institui- se, no Brasil, o regime de partilha para a exploração de petróleo em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas brasileiras, concretizando-se um novo marco legal para o setor. O padrão internacional de contrato de partilha de produção é normalmente estruturado de forma que a estatal do país hospedeiro tenha participação na administração e o investidor – designado como International Oil Company (“IOC”) – assuma o risco da parte técnica e financeira da operação em determinada área contratada.44 A Lei da Partilha de Produção brasileira não se distanciou de tal padrão internacional, prevendo que a IOC contratada exercerá, por sua conta e risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e, em caso de descoberta comercial, adquirirá o direito à restituição do custo em óleo, bem como a parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos estabelecidos em contrato.45

Destacamos duas peculiaridades desse modelo de partilha brasileiro. A primeira é o fato de a PETROBRAS ter de atuar obrigatoriamente como operadora de todos os blocos contratados sob o regime de partilha de produção, sendo-lhe assegurada, a este título, uma participação mínima de 30% no consórcio46. Além disso, a Lei impõe que o licitante vencedor (quando não a PETROBRAS) constitua consórcio com esta Companhia e com a Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. – Pré-Sal Petróleo S.A. (“PPSA”), criada para, dentre outros, gerir os contratos de partilha de produção celebrados pelo Ministério de Minas e Energia e gerir os contratos para a comercialização de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos da União.47

Pode-se assim dizer que, atualmente, vigoram no Brasil três modelos regulatórios: o da concessão, o da cessão onerosa, e o da partilha de produção para áreas do pré-sal e denominadas estratégicas. Interessante notar que nos três regimes é prevista a incidência de participações governamentais sobre a renda advinda da exploração e produção de petróleo e gás no Brasil, destacando-se os royalties como espécie comum para todos os regimes.

A Lei nº 9.478/97 determina que os royalties corresponderão a 10% do volume total da produção, podendo tal parcela ser reduzida até 5% em casos de forte risco exploratório. Já as alíquotas referentes à participação especial podem variar de 10% a 40%, nos casos de grande volume de produção ou de grande rentabilidade, e incidem sobre a receita líquida da produção de cada campo. Por estarem previstas no nível infralegal de forma originária, as alíquotas da participação especial podem ser majoradas por ato do Presidente da República, conforme disposto no art. 5048 da Lei nº 9.478/97, procedimento muito mais célere que qualquer processo legislativo, como deve ser no caso da alteração no montante devido a título de royalties. A Lei nº 12.276/2010, que autorizou o regime de cessão onerosa à PETROBRAS, faz menção apenas aos royalties como devidos sobre o produto da lavra, sem tratar das demais participações governamentais previstas no regime de concessão brasileiro

Para o regime de partilha de produção, a Lei 12.351/2010 previu duas receitas governamentais: os royalties e o bônus de assinatura; este é estabelecido pelo contrato de partilha de produção e pago no ato da sua assinatura, sendo vedado, em qualquer hipótese, seu ressarcimento ao contratado. O bônus corresponde a valor fixo devido à União pelo Contratado, e não integra o custo em óleo.

Tais participações governamentais são repartidas entre os entes federativos, sejam eles produtores ou não produtores. Desta forma, almeja-se equalizar as potencialidades de desenvolvimento social e econômico dos entres federativos, conferindo um tratamento isonômico e evitando que entes federativos que não possuem reservas de petróleo se vejam limitados em suas possibilidades de desenvolvimento.

Com o significativo aumento da produção de petróleo e gás nos últimos anos e, em vista das perspectivas de considerável incremento das receitas petrolíferas com o início da produção no pré-sal brasileiro, aumentou o clamor dos estados e municípios não produtores por uma distribuição mais equitativa dos royalties. Nesse contexto, após a derrubada do veto presidencial, foi editada a Lei nº 12.734/2012 que determina novas regras de distribuição entre os entes da Federação dos royalties e da participação especial devidos em função da exploração de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos. Em face dessa lei foram interpostas Ações Diretas de Inconstitucionalidade pelos Estados do Rio de Janeiro, São Paulo e Espírito Santo, tendo sido deferida, nos autos da ADI 4917, medida cautelar para suspender os efeitos dos dispositivos impugnados da Lei com eficácia até o julgamento final dessa Ação.

Em que pese pendente a controvérsia sobre a distribuição/destinação dessas participações governamentais instaurada entre entes da Federação, no dia 09/09/2013, a presidente Dilma Rousseff sancionou a Lei nº 12.858/2013, que dispõe sobre a destinação de parcela da receita da compensação financeira pela exploração de petróleo e gás natural, de que trata o §1º do art. 20 da Constituição Federal, para as áreas de educação (prioritariamente educação básica da rede pública) e saúde.49

Conforme texto final do Projeto de Lei 323/07 aprovado pela Câmara, em agosto de 2013, determina-se a destinação de 75% dessa receita para a educação e 25% para a saúde. No caso da exploração da camada pré-sal, os recursos para as duas áreas sairão de metade do fundo social, vinculado à Presidência da República, que foi criado pela Lei da Partilha de Produção com a finalidade de constituir fonte de recursos para o desenvolvimento social e regional, na forma de programas e projetos nas áreas de combate à pobreza e de desenvolvimento da educação, da cultura, do esporte, da saúde pública, da ciência e tecnologia, do meio ambiente e da mitigação e adaptação das mudanças climáticas.50 Tais considerações evidenciam, portanto, papel da política energética e, mais genericamente, das políticas setoriais, em fomentar o desenvolvimento nacional em sentido amplo i.e. promovendo o desenvolvimento em suas dimensões econômica e social e, por conseguinte, a dignidade da pessoa humana.

A determinação contida no aludido diploma legal (Lei nº 12.858/2013) incidirá sobre as receitas dos órgãos da administração direta da União provenientes dos royalties e da participação especial, decorrentes de áreas cuja declaração de comercialidade tenha ocorrido a partir de 3 de dezembro de 2012, relativas a contratos celebrados sob os regimes de concessão, cessão onerosa e partilha de produção, quando a lavra ocorrer na plataforma continental, mar territorial ou zona econômica exclusiva. O texto também inclui as receitas dos estados, Distrito Federal e municípios provenientes dos royalties e da participação especial, além de 50% dos rendimentos dos recursos recebidos pelo Fundo Social.

As receitas dos estados poderão ser aplicadas no custeio de despesas com manutenção e desenvolvimento do ensino, especialmente na educação básica de tempo integral, inclusive as relativas a pagamento de salários e outras verbas de natureza remuneratória a profissionais do magistério em efetivo exercício na rede pública, limitado a 60% do total. Busca-se com isso atingir as metas estabelecidas no Plano Nacional de Educação (PNE).

Entendemos que o aprimoramento realizado no marco regulatório petrolífero brasileiro e a destinação pelo Executivo de parcela decorrente das participações governamentais à educação e à saúde cumprem, em princípio, com o objetivo constitucional de garantia ao desenvolvimento nacional e da promoção da dignidade humana, com ênfase aos direitos sociais da educação e da saúde, contemplados no art. 6º da CRFB/88.

Ainda assim, é preciso verificar se, na prática, tal objetivo será concretizado por nossos representantes. Lembrando que, em caso negativo, os indivíduos, como destinatários finais desses direitos, podem se valer dos mecanismos aptos ao controle da execução de políticas públicas.

4 Conclusão

O presente trabalho, que perpassa conceitos relacionados à democracia e a direitos fundamentais, buscou concentrar-se no tema das políticas públicas como forma de concretização de direitos humanos, em especial, do direito ao desenvolvimento, trazendo o estudo casuístico da política nacional energética e a mudança no marco regulatório petrolífero brasileiro.

Em um primeiro momento, inserimos o estudo das políticas públicas no âmbito do novo direito administrativo lido a partir da Constituição democrática de 1988 e com fundamento de validade neste diploma. Em seguida, passamos à conceituação e aos fundamentos das políticas públicas, que, sob um prisma mais amplo, é visto como o principal mecanismo de ação estatal com vistas à realização dos direitos sociais, econômicos e culturais, que são os fins do Estado Constitucional; cabe, portanto, aos órgãos representativos, à luz do interesse dos representados, o planejamento e a execução de políticas públicas sociais, jurídica e politicamente bem articuladas, para o fim da satisfação desses direitos que levam ao desenvolvimento individual e nacional.

Em uma terceira etapa, apresentamos o Direito Internacional do Desenvolvimento, como um veículo possível para uma compreensão integrada de democracia, desenvolvimento e direitos humanos, na medida em que visa a garantir o desenvolvimento no âmbito da sociedade internacional, possuindo, concomitantemente, um caráter transcendental que concorre para a legitimação de políticas públicas nacionais de promoção do desenvolvimento e para a valorização e a prevalência da dignidade humana.

Em seguida, retomamos a tese do presente artigo oferecendo-lhe nova justificativa. Desta vez, porém, buscamos os alicerces de tal justificativa não na literatura acerca de desenvolvimento e políticas públicas, mas diretamente no texto constitucional.

Em etapa posterior, como estudo de caso de política pública para o desenvolvimento, pontuamos contribuições da Indústria do Petróleo ao desenvolvimento socioeconômico e tratamos da instituição do modelo de partilha de produção para a exploração de petróleo e gás natural em áreas do pré-sal e de seus desdobramentos. Para melhor compreensão, apresentamos a evolução do marco regulatório brasileiro para o petróleo e gás, com fundamento no princípio da soberania sobre os recursos naturais, incluindo as mudanças recentemente ocasionadas e, por fim, as ações implementadas para a promoção dos direitos sociais da saúde e educação em vista do desenvolvimento integral.

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1 Advogada especialista em petróleo e gás; Graduada em Direito pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro; Pós-Graduada em Direito Público pela Universidade Católica de Petrópolis; Mestranda em Direito Internacional pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro.

3 SCHWARTZ, Bernard. American Constitutional Law. London, Cambridge University Press, 1955, p.283.

4 SARMENTO, Daniel. A ponderação de interesses na Constituição Federal . Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, pp. 59-60.

5 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, Direitos Fundamentais e Controle das Políticas públicas. In: Revista de Direito Administrativo. Abr/Jun.2005 nº 240. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 92.

6 BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Público nº 13, Malheiros, 1996, pp.136;140.

7 MELO, Felipe Fonte de. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 49.

8 DIAS, Jean Carlos. Políticas públicas e questão ambiental. In: Revista de Direito Ambiental nº 31, ano 8, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p.117.

9 BARCELLOS, Ana Paula de. Neoconstitucionalismo, direitos fundamentais e controle das políticas públicas. Revista de Direito Administrativo nº 240, Rio de Janeiro, abr-jun de 2005, p.98.

10 MELO, Felipe Fonte de. Políticas públicas e direitos fundamentais: elementos de fundamentação do controle jurisdicional de políticas públicas no estado democrático de direito. São Paulo, Saraiva, 2013, p. 45.

11 TUTUNGI JÚNIOR, Nicola. Ação Civil Pública e políticas públicas: implicações na tensão entre o Estado-Administrador e o Estado-Juiz. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Rio de Janeiro, 2010, pp.126-128.

12 COMPARATO, Fábio Konder. Planejar o desenvolvimento: a perspectiva institucional. In: Para viver a democracia. São Paulo: Brasiliense, 1989, p. 102. APUD BUCCI, Maria Paula Dallari. As políticas públicas e o direito administrativo. Revista Trimestral de Direito Público nº 13, Malheiros, 1996.

13 SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, p. 54.

14 Tradução livre da versão original. M’BAYE, Keba. Le Droit au Developpement. Disponível em: <http://ethiopiques.refer.sn/spip.php?article736. Acesso em: 24/03/2014>.

15 FIAD, Patrícia Sampaio. A importância da arbitragem internacional de investimento para o equilíbrio da relação entre o estado hospedeiro e o investidor estrangeiro na indústria do petróleo. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Rio de Janeiro, 2013.

16 FERREIRA, Lier Pires. Comentários iniciais sobre os impactos do direito internacional do desenvolvimento e do ordenamento jurídico-político do setor petrolífero brasileiro na construção do desenvolvimento nacional. Revista Ibero-Americana de Direito Público, RIADP: doutrina, pareceres, jurisprudência. Instituto Ibero- Americano de Direito Público – IADP (Capítulo brasileiro), Rio de Janeiro: América Jurídica, 2002, ano III, n. 9, 103, jan./mar. 2003. Apud FERREIRA, Lier Pires. Direito internacional, petróleo e desenvolvimento: políticas de produção em áreas inativas com acumulações marginais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 109. 17BERCOVICI, Gilberto. Constituição Econômica e Desenvolvimento: uma leitura a partir da Constituição de 1988. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 67.

18 BRESSER-PEREIRA, Luis Carlos. Desenvolvimento e crise no Brasil: história, economia e política de Getúlio Vargas a Lula. 5ª ed. São Paulo: Editora 34, 2003, p. 32 Apud FERREIRA, op. cit., p. 109.

19 DONNELLY, J. International human right. Colorado: Westview Press, 1998, p. 160 apud FERREIRA, op. cit., p. 216 (tradução livre).

20 SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000, pp. 53-54.

21 FERREIRA, Lier Pires. Direito Internacional, petróleo e desenvolvimento: políticas de produçãopetrolífera em áreas inativas com acumulações marginais. São Paulo: Saraiva, 2011.

22 SEN, Amartya Kumar. Desenvolvimento como liberdade. São Paulo: Companhia das Letras, 2000.

23 PIOVESAN, Flávia. Direitos humanos: desafios da ordem internacional contemporânea. In: DIREITO, Carlos Alberto Menezes; TRINDADE, Antônio Augusto Cançado; PEREIRA, Antônio Celso A lves (coords.). Novas perspectivas do direito internacional contemporâneo: estudos em homenagem ao professor Celso D. de Albuquerque Mello. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, pp. 677-678.

24 Confira-se dispositivo do Relatório que traz tal definição, transcrito na versão original (língua inglesa): Principle 3. The right to development is a universal and inalienable right and an integral part of fundamental human rights, and the human person is the central subject of development. While development facilitates the enjoyment of all human rights, the lack of development may not be invoked to justify the abridgement of internationally recognized human rights. The right to development must be fulfilled so as to equitably meet the population, development and environment needs of present and future generations.

25 NETO, Manoel Jorge e Silva. Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

26 GRAU, Eros Roberto. Elementos de Direito Econômico. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1981, pp. 7-8. 27“Art. 21. Compete à União: (…) IX – elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social;” (grifamos)

28 “Art. 43. Para efeitos administrativos, a União poderá articular sua ação em um mesmo complexo geoeconômico e social, visando a seu desenvolvimento e à redução das desigualdades regionais. (…)II – a composição dos organismos regionais que executarão, na forma da lei, os planos regionais, integrantes dos planos nacionais de desenvolvimento econômico e social, aprovados juntamente com estes.” (grifamos)

29 “Art. 151. É vedado à União: I – instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio- econômico entre as diferentes regiões do País;” (grifamos)

30 “Art. 180. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios promoverão e incentivarão o turismo como fator de desenvolvimento social e econômico.” (grifamos)

31 “Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País;”

32 KANT, Immanuel. Fundamentaç ão da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos. Trad. Leopoldo Holzbach. São Paulo: Martin Claret, 2004, p. 58.

33 NETO, op.cit.

34 Ibid.

35 MELO, Felipe Fonte de. *op.cit.***

36 NETO, op. cit., p. 260

37 QUEIROZ, Luiz de. Setor de petróleo e gás representa 13% do PIB brasileiro.Disponível em: <http://jornalggn.com.br/noticia/setor-de-petroleo-e-gas-representa-13-do-pib-brasileiro.> Acesso em 29.07.2014.

38 Segundo estudo da ANP, cerca de 3,9 milhões de empregos serão gerados no período de 2013 a 2020. Desses empregos, 720 mil são empregos diretos que possuem uma remuneração anual média de R$105 mil (que corresponde a uma remuneração mensal de cerca de R$8.000). O número de empregos de engenharia empregados na indústria de petróleo aumentou 17,6% entre 2001 e 2010 e estima-se um crescimento entre 16% e 19% entre 2010 e 2020. Chambriard, Magda. A Indústria de Petróleo e a Geração de Empregos para Engenheiros. Disponível em: <http://www.anp.gov.br/?pg=71193>. Acesso em 06.08.14.

39 FIAD, Patrícia Sampaio. A importância da arbitragem internacional de investimento para o equilíbrio da relação entre o estado hospedeiro e o investidor estrangeiro na indústria do petróleo. Dissertação apresentada ao Programa de Pós-graduação da Faculdade de Direito da Universidade do Estado do Rio de Janeiro, como requisito parcial para obtenção do título de Mestre em Direito. Rio de Janeiro, 2013.

40 A expressão “maldição do petróleo” decorre do artigo de Jefírey Sachs e Andrew Warner (Natural Resource Abundance and Economic Growth, 1995), no qual os autores demonstram que países ricos em recursos naturais crescem menos, pois essa fon te de riqueza tende a gerar desperdícios em meio à corrupção e a entraves burocráticos. Nesse cenário, gastos correntes crescem em detrimento de ações na infraestrutura e no fortalecimento institucional, ademais de políticas de desenvolvimento beneficiar um número restrito de indivíduos.

41 FERREIRA, Lier Pires. Direito Internacional, petróleo e desenvolvimento: políticas de produção petrolífera em áreas inativas com acumulações marginais. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 351.

42 PIRES, Paulo Valois. A Evolução do Monopólio Estatal do Petróleo. Lumen Juris, 2000, pp.14;39. 43BUCHEB, José Alberto. Direito do petróleo: a regulação das atividades de exploração e produção de petróleo e gás natural no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, pp.1-2.

44 RIBEIRO, Marilda Rosado de Sá. Direito do Petróleo. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p.140.

45 De acordo com a minuta do contrato elaborada pela ANP para a 1ª Licitação de Partilha de Produção, especificamente a Cláusula 2.8.1, estabeleceu-se que, em caso de Descoberta Comercial, caberá ao Contratado a apropriação originária do volume correspondente ao Custo em Óleo (cost oil) e aos Royalties devidos e pagos, bem como à parcela do Excedente em Óleo (profit oil), na proporção, condições e prazos estabelecidos no Edital e no Contrato de Partilha, sendo indiferente para este fim a localização do Ponto de Medição e do Ponto de Partilha.

46 Vide art. 4º da Lei 12.351/2010 c/c Cláusula 2.3.1 da minuta do Contrato de Partilha de Produção elaborado e divulgada pela ANP no sítio: http://www.brasil-rounds.gov.br/round_p1/portugues_p1/edital.asp. Acesso em 25/08/2013.

47 Demais competências da PPSA estão arroladas no art. 6º do Decreto nº 8.063/2013.

49 Destaca-se trecho do discurso da Presidente Dilma Rouseff ao justificar a sanção da Lei nº 12.858/2013: “essa lei nos ajudará a ampliar o acesso a creches e à educação infantil; graças a esses recursos, nós vamos dar um salto na implementação do ensino em tempo integral”. (OLIVEIRA, José Carlos. Destinação de recursos dos royalties para educação e saúde vira lei. Disponível em: http://www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/administracao-publica/451525-destinacao-de-recursos-dos- royalties-para-educacao-e-saude-vira-lei.html. Acesso em: 23/03/2014).

50 Objetivos arrolados no art. 47 da Lei nº 12.351/2010.

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