Esperamos baixar a poeira para passear sobre os acontecimentos e querelas envolvendo a Parada Gay na cidade de São Paulo. Aproveitamos, outrossim, para digressar sobre a repercussão do julgamento na ADIN 4815 pelo STF, no qual ficou assentado, por unanimidade, que as biografias não autorizadas se enquadram no direito de liberdade de expressão, na liberdade de pensamento, na liberdade de opinião e na liberdade de informação, constituindo-se censura prévia, pois, qualquer tentativa de amesquinhar tais liberdades constitucionais (como, p. ex., a tentativa dos arts. 20 e 21, do Código Civil de 2002 de limitar a liberdade de manifestação do pensamento, os quais restaram afastados no referido julgamento).

Em primeiro lugar, vimos, na Parada, uma transexual que se atou a uma cruz durante a passeata. Estava, segundo ela, manifestando a dor de todos os transexuais que sofrem discriminação e violências de toda sorte. Foi longe de mais? Cremos que não. O STF também assim o pensaria se julgasse o caso. A Suprema Corte já se posicionou, mais de uma vez, a favor da irrestrita liberdade de expressão. A jurisprudência é farta.

A questão, portanto, é de perspectiva. E de perspectiva moral, o que é mais complicado. Enrolar-se na bandeira nacional durante uma manifestação popular ou durante um jogo de futebol não é tanto mais agressivo do que atar-se a uma cruz? Mas, como o gosto sobre futebol por aqui grassa, não há problema nenhum utilizar a bandeira nacional para se enrolar, sentar-se em cima dela ou se proteger da chuva com ela.

Interessante caso jurídico fictício a respeito deste tema pudemos observar no filme “Meu Querido Presidente”, de 1995, direção de Rob Reiner, com Michael Douglas e Annette Bening. A personagem de Annette Bening ateia fogo à bandeira nacional norte-americana e é perdoada pelo Presidente da República (Michael Douglas), o qual fez cessar qualquer tipo de acusação por parte do Executivo contra ela e cessarem as investigações do FBI e outros órgãos.

As leis que restringem uma liberdade ou princípio constitucional só podem ser, nas palavras de Hesse[1], “leis gerais”, as quais não firam o núcleo essencial da liberdade de manifestação:

“Pela proibição de censura do artigo 5º, alínea 1, frase 3, da Lei Fundamental, está proibido fazer dependente a publicação de manifestações de opinião de qualquer índole, da autorização anterior por uma autoridade estatal (censura prévia). Ao contrário, o artigo 5º, alínea 1, frase 3, da Lei Fundamental, não proíbe a denominada censura posterior, isto é, a intervenção contra uma manifestação de opinião não protegida jurídico-constitucionalmente, porque, por exemplo, excedente dos limites do artigo 5º, alínea 2, da Lei Fundamental, após sua publicação.

Seus limites, os direitos do artigo 5º, alínea 1, da Lei Fundamental, encontram nas prescrições das leis gerais, nas determinações legais para a proteção da juventude e no direito da honra pessoal. Problemático é, aqui, nomeadamente, o limite das ‘leis gerais’.

Também o significado dessa fórmula somente se deixa inferir com vista à tarefa e à função da liberdade de opinião na ordem constitucional da Lei Fundamental. ‘Geral’ são, no sentido da doutrina desenvolvida já durante a época de Weimar, somente aquelas leis que não se dirigem contra o bem jurídico protegido pela liberdade de opinião como tal. Esse bem jurídico, a liberdade do processo espiritual, não deve ser prejudicado por direito especial, que procure obstacularizar o efeito espiritual de manifestação de opinião pura. Liberdade de opinião não suporta restrições com objetivo determinado, a não ser que ela deva desacertar sua tarefa no quadro da ordem constitucional. Onde, por isso, uma lei nesse sentido, restringe a liberdade de opinião, ela não é ‘geral’ e, por causa disso, inconstitucional, sem que ainda dependesse de outras questões, nomeadamente aquela de uma ponderação de bens”.

As leis gerais, então, as que apenas conformam as sobreditas liberdades ou princípios, podem existir. As leis que atinjam diretamente o “núcleo essencial” da liberdade ou princípio, ao contrário, irão ferir de morte o espírito constitucional, não podendo existir. Assim, não pode haver lei específica restringindo a manifestação do pensamento no Brasil, mas apenas indenização póstuma (excluída a questão da classificação indicativa – art. 220, § 3º, CF). Leis gerais, de difícil identificação, poderiam, por exemplo, impedir a veiculação de propaganda nazista (como, inclusive, já o há por aqui – Lei nº 9.459/97). Cremos que o bem jurídico maior da preservação da vida e humanidade, no caso do nazismo, pode conformar a liberdade de manifestação de maneira “geral”, sem atingir o “núcleo duro” da liberdade de opinião, pensamento e expressão, haja vista a nocividade das ideias nazistas em relação à vida, o que é mundialmente concorde.

O ar. 5º, inc. IX, CF abarca tanto a liberdade de expressão quanto a liberdade de manifestação do pensamento, a saber: “É livre a expressão da atividade intelectual, artística científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”. A censura prévia foi, portanto, banida do ordenamento jurídico brasileiro. Põe-se o pensamento livre como “atividade intelectual”, e as demais manifestações humanas como “liberdade de expressão”.

Este inciso IX relaciona-se com o art. 220, CF, que preleciona: “A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”. Os excessos, então, como quis o Constituinte Originário, serão punidos com indenizações por danos materiais e morais.

O art. 220, § 3º, CF, a seu turno, traz para o ordenamento a classificação indicativa, a qual não se constitui em censura. É um preceito constitucional que pede lei para regular as diversões segundo as faixas etárias e, juntamente com os princípios do rádio e da TV, buscam proteger a família, jovem e crianças. O Poder Público não se imiscui no conteúdo da programação, mas tão-somente nos horários e modos de veiculação, por meio de lei.

Quanto às biografias não autorizadas, temos que os princípios/liberdades/direitos de pensamento, opinião e expressão comumente se chocam com os princípios garantidores do direito à intimidade, privacidade, honra e imagem. O que fazer diante de um choque de princípios? Vejamos o art. 5º, inc. X, CF: “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”.

A intimidade é mais profunda do que a privacidade. É o ir ter com nossos próprios fantasmas. Paulo José da Costa Jr. nos ensina que a intimidade, considerando-se círculos concêntricos (ou esferas), é a mais profunda e secreta dentre os sentimentos humanos. Diz o autor: “A intimidade interior, que muitas vezes não implica solidão, já que o homem pode trazer para sua companhia os fantasmas que mais lhe apeteçam, é aquela que o indivíduo goza materialmente, apartado de seus semelhantes”[2].

Ora, em casos de colisão de princípios fundamentais, a questão pode ser solvida com a aplicação do princípio da proporcionalidade. Uma ponderação de valores dentro do Judiciário. Em primeiro lugar, ele exige que a medida jurídica adotada (ADIN, in casu) deva ser necessária à solução da pendenga. Em segundo lugar, a medida deve ser adequada (até mesmo imprescindível). Aqui, vimos que a única saída para a discussão seria, mesmo, uma ADIN, e não qualquer outro tipo de ação individual ou coletiva. E o terceiro aspecto seria a aplicação da proporcionalidade stricto sensu, isto é, objetivamente. Nesta última etapa buscar-se-ia o justo, a justa medida, nem o excesso e nem a modéstia.

Em verdade, no choque de princípios, como não podemos excluir um em benefício de outro, estamos realmente a tratar de esticar e encolher princípios!

Entre princípios e regras (leis, códigos, etc) deve sempre prevalecer o princípio. Mas, os princípios, entre si, não são absolutos. Entre um e outro há uma elasticidade de acomodação. Ao contrário das regras, os princípios não podem ser excluídos uns dos outros. Há que se saber qual princípio deve prevalecer e qual deve ser aplicado em decréscimo do outro.

Assim, o direito de intimidade de uma pessoa famosa deve ceder ante a liberdade de informar (direito de imprensa ou direito da mídia). O Judiciário não pode desprezar a Moral, mas deve ser criterioso para evitar subjetivismos. Está imbricado no conceito e na essência do princípio da proporcionalidade a razoabilidade, o bom senso e moderação.

Interessante caso envolvendo a publicação de “intimidade” em revista (periódico) de grande circulação ocorreu nos Estados Unidos da América. Na década de 80, o proprietário da revista pornográfica Hustler, Larry Flynt, retratou o pastor famoso e evangélico Jerry Falwell nu, com sua mãe também nua, dentro de uma cabine de telefone pública. A Suprema Corte norte-americana concluiu que não houve ferimento à intimidade, prevalecendo a liberdade de expressão, manifestação do pensamento e liberdade de imprensa. Salientou, além da notoriedade do pastor, a hiper amplitude da liberdade de expressão e pensamento.

Por aqui, até mesmo Lei de Imprensa já não existe mais. Estamos sem Lei de Imprensa. A vetusta Lei de Imprensa (Lei nº 5.250/67) foi declarada como não recepcionada pela ADPF 130/08. Estamos em época de grande liberdade de manifestação do pensamento.

Então, temos o seguinte: é livre pregar-se a uma cruz, queimar bandeiras, criticar o alcorão, brincar com a figura de Moisés (vide o recente caso do jornal francês Charlie Hebdo), retratar o Buda fumando cachimbo, escrever biografias não autorizadas (inclusive porque a pessoa pública desperta mais curiosidade do que os “meros mortais”), etc, etc, etc.

Enfim, em épocas de ventos de independência, agora que as biografias não autorizadas são autorizadas, quem sabe alguém não se habilita e escreve a verdadeira história de Cristo? Creio que sua família atual, face ao julgamento da ADIN 4815, não se importaria. Até mesmo porque não adiantaria mais se opor à obra. Eu gostaria de saber da verdadeira história.

REFERÊNCIAS

[1] HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha (Grundzüge dês Verfassungrechts der Bundesrepublik Deutschland). 20ª Edição Alemã. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1998, p. 308-309.

[2] COSTA JR., Paulo José da. O Direito de Estar Só. 4ª Edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 10.

Veja também:

Direito constitucional ao lazer: como anda o seu?

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