Doutrina: Sobre a posse, de Gondim Filho

SUMÁRIO: I. Fontes dos arts. 485 e 486 do Cód. Civil brasileiro. II. O corpus possessionis em face do Cód. Civil. III. A posse, segundo SAVIGNY. IV. Casos de “posse derivada”. V. Crítica infundada de IHERING e SAVIGNY. VI. Censura a IHERING. VII. Crítica da doutrina objetiva. VIII. O animus como elemento da posse. Continuação da crítica ao Cód. Civil.

I. Fontes dos arts. 485 e 486 do Cód. Civil brasileiro

I. Dispõe o art. 485 de nosso Código Civil

“Considera-se possuidor todo aquêle que tem, de fato, o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade”.

De algum dos poderes?

Pleno ou não dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade, era certamente o que pretendia dizer a Comissão do govêrno, que alterou o art. 465 do projeto CLÓVIS, dando-lhe esta imperfeita redação.

Enfim, a alteração foi só na forma e não no pensamento, porque tal projeto falava no exercício pleno ou limitado da propriedade, o que a meu ver era preferível.

No comentário ao transcrito art. 485 de nosso Código, escreve o Dr. CLÓVIS BEVILÁQUA:

“O Cód. Civil brasileiro foi o primeiro a consagrar, inteira e francamente, a doutrina de IHERING sôbre a posse. Nenhuma disposição idêntica à do art. 485 se encontra, portanto, nas outras legislações”.

Mais adiante, na observação 3, acrescenta:

“O Cód. Civil alemão pôs de lado o “elemento psíquico da posse, o animus, porém manteve o poder físico.

“O brasileiro afastou, por completo, a construção de SAVIGNY, por não corresponder à realidade dos fatos nem à lógica do direito, e adotou a doutrina de IHERING, segundo ela se manifesta nos “Fundamentos dos Interditos” e no “Papel da vontade na posse”.

Se o Dr. CLÓVIS conhecesse as obras de BRUNS, MEISCHEIDER, KUNTZE, KARLOWA e RANDA, seria, por certo, mais reportado em suas expansões, que vão contagiando os ingênuos direiteiros que rezam pelo seu ditado.

Nosso Código, para falar verdade, não seguiu doutrina de ninguém.

Reproduziu apenas, dando-lhe melhor redação, o art. 868 do Cód. Civil alemão, que ponho à vista do leitor:

“Possuindo alguém uma coisa como usufrutuário, credor pignoratício, rendeiro, locatário, guarda ou em uma relação semelhante pela qual é temporariamente autorizado ou obrigado à posse, em face de um outro, êste outro é também possuidor (posse mediata)”.

Compare-se com êste artigo do Código alemão o art. 486 de nosso Cód. Civil, que assim. é formulado:

“Quando, por fôrça de obrigação ou direito, em casos como o do usufrutuário, do credor pignoratício, do locatário, se exerce, temporàriamente, a posse direta, não anula esta às pessoas, de quem êles a houveram, a posse indireta”.

É, ou não é verdade o que eu digo?

O Código alemão, por sua vez, teve por modêlo, nesta parte, o Código prussiano, e inspirou-se em longa prática seguida na Alemanha, como informa DERNBURG, no vol. 3º, § 10, de seu “Direito Civil”, convindo porém notar que semelhante prática se limitava a algumas regiões dêsse país, cuja legislação não estava unificada.

E, para ir ainda mais acima nesta corrente de idéias, afirmarei, com o apoio em MEISCHEIDER, no seu “Tratado da Posse”, pág. 123, que o cit. Código prussiano seguiu as pegadas de LEYSER, que sustentava:

“Nudus detentor etiam possidet at que remedia possessoria habet”.

Até em Portugal se insinuou a doutrina do Código prussiano, como se pode ver em COELHO DA ROCHA, “Instituições de Direito Civil”, vol. 2, § 434.

E isso acontecia antes de aparecer o livro de IHERING. A vontade na posse, que ao Dr. CLÓVIS tanto deslumbrava, mas que o autorizado KUNTZE, com rigorosa justiça, considera monstruoso, na “Teoria da Posse”, pág. 38.

Assim, como já mostrei, não do livro de IHERING, mas diretamente, do art. 868 do Código alemão, que apenas reproduziu, tirou nosso Cód. Civil a espúria doutrina que figura no art. 486, que acima transcrevi.

Os legítimos interêsses de certos detentores, como os rendeiros e os locatários, poderiam e deviam ser protegidos sem que se desnaturasse o conceito tradicional da posse, o que como já disse em outra ocasião, e agora repito, é uma lastimável corrutela, que vem trazer até certa confusão na aplicação dos princípios jurídicos relativos à posse que pràticamente corresponde ao domínio ou propriedade.

Por um desvio desta natureza, lançou o celebrado PAULUS, contra QUINTUS MUCIUS, o ineptissimumest que ficou perpetuado na L. 3, § 23, D. 41, 2.

PAULUS, que poderia falar de cima para os autores do Código alemão, não os pouparia, naturalmente, pela inclusão, à última hora, do mencionado art. 868, que adotou a falsa doutrina que êle PAULUS, JULIANUS, PAPINIANUS e outros clássicos repeliam.

Veja-se o escrito póstumo de WINDSCHEID, que o Dr. TEODORO KIPP publicou, em aditamento ao § 148 de sua edição do “Direito das Pandectas”.

II. O corpus possessionis em face do Cód. Civil.

II. O outro ponto em que, segundo o Dr. CLÓVIS BEVILÁQUA, o Cód. Civil brasileiro afastou por completo a construção de SAVIGNY, sôbre a posse, para adotar a de IHERING, é o do poder físico, que o Código alemão porém manteve.

Nosso Cód. Civil foi assim além do Código alemão, e, como Dr. CLÓVIS ainda diz, foi o primeiro a consagrar, inteira e francamente, a doutrina de IHERING. Pondo de lado que o Código alemão não fala em poder físico, e sim em poder de fato, que é expressão diversa, quero perguntar, onde e de que maneira o Código brasileiro resolveu a questão do chamado corpus possessionis, consagrando a doutrina de IHERING, como, com a habitual simpleza, proclama o doutor CLÓVIS?

O art. 485, que êle comenta, declara realmente que é possuidor quem tem, de fato, o exercício dos poderes inerentes ao domínio ou propriedade.

Mas isto já se dizia anterde 1818, ano em que IHERING nasceu.

O velho MACKELDEY, que muito conhecemos, e que com facilidade todos podem consultar, já ensinava no § 248 de seu compêndio, conforme a tradução de BEVING, que a posse não é, na realidade, senão, “um exercício de fato da propriedade”.

Este compêndio, já em segunda edição, apareceu no mesmo ano em que IHERING nasceu.

THIBAUT, que foi professor de IHERING, como êste nos informa nas páginas 237 e 251 de seu decantado livro, ensinava no vol. 1º, § 203, do “Sistema das Pandectas”, referindo-se ao exercício do direito, que “êste simples estado de fato é o que se chama posse”.

E é curioso que IHERING, afirmando em algumas passagens que a posse é o exercício do direito, em outras, o negava, dizendo que não é o exercício, mas o pressuposto ou o meio para tal exercício, como veremos depois.

A elevada consideração em que particularmente sempre tive o Dr. CLÓVIS BEVILÁQUA, homem primoroso em tôdas as virtudes, não me inibe de reconhecer a superficialidade de sua cultura jurídica, que se mistura com uma não pequena dose de bondosa simplicidade.

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III. A posse, segundo SAVIGNY. IV. Casos de “posse derivada”

III. FREDERICO CARLOS DE SAVIGNY, o maior jurisconsulto dos tempos modernos, publicou em 1803 o seu monumental trabalho, “O Direito da Posse”, cuja 7ª edição, com aditamento de RUDORFF, veio à luz em 1865, sendo já falecido SAVIGNY em 1861.

Apesar da divergência de alguns juristas, principalmente quanto à posse derivada, de que darei notícia, a teoria de SAVIGNY sempre dominou na Alemanha até o ano de 1900, quando entrou em execução o seu Cód. Civil.

SAVIGNY declara francamente no § 9, nota 1 da pág. 111, que a noção da posse, que apresenta, como a detenção da coisa com a intenção de dono, ou o animus domini, é a da maioria dos juristas, mas sempre lhe atribuímos esta doutrina porque foi êle o seu mais profundo expositor.

Diz, entretanto, IHERING, na pág. 46 de seu “Fundamento da Proteção Possessória”, que o animus domini, por êle tão apaixonadamente combatido, foi invenção (Erfindung) de SAVIGNY.

É que IHERING, até então, nunca tinha lido, sôbre a posse, os autores antigos que precederam a SAVIGNY.

Pensará certamente o leitor que estou a delirar, fazendo tão grave e incrível increpação ao conhecido jurista que, apreciando exagerado, o próprio mérito, pretendia até rivalizar com SAVIGNY.

Não estou porém a delirar, e confirmo a minha increpação, que vou provar com a confissão do increpado meio mais eficaz que no processo se conhece.

Confessus pro Judicato habetur.

No cap. XII da referida “Vontade na Posse”, pág. 248 da edição original, escreve IHERING:

“Admitia-se que ambas as noções, o “animus domini bem como a posse derivada, fôssem pela primeira vez sustentadas por SAVIGNY, e desta crença tenho eu por muito tempo participado.

“Não foi pequena a minha admiração quando em minhas investigações sôbre o desenvolvimento da teoria possessória, que só de tempo relativamente tardio datam, encontrei em um dos escritores do tempo anterior, LAUTERBACH, o primeiro em que peguei, o animus domini e a posse derivada”. Na pág. 252 do mesmo livro ainda escreve êle:

“Eu no meu escrito sôbre o “Fundamento da Proteção Possessória” cheguei unicamente até SAVIGNY; o pensamento de orientar-me acêrca das opiniões dos juristas anteriores não me tinha absolutamente ocorrido naquela época”.

Aí está a confissão clara e contrita em que baseio a minha increpação a IHERING.

O animus domini que êste escritor, depois da tardia investigação, diz ter encontrado em LAUTERBACH, encontraria também em outros autores anteriores, por exemplo em DONELLUS, que no Livro 5, cap. 6, § 4, dos “Comentarii de jure cavile” emprega afectus domini no mesmo sentido, como o declara, de animus domini, com que traduz a expressão grega de THEOPHILUS, na paráfrase das “Institutas” de JUSTINIANO.

Não é porém verdadeira a alegação de IHERING que também achou em LAUTERBACH a posse derivada de SAVIGNY, isto é, a explicação de como, em casos excepcionais, se considera possuidor quem não tem o animus domini, ou rem sibi habendi, que é o mesmo.

Tenho, neste momento, a vista atenta nas págs. 194 e 195 do 3º vol. do “Collegium theoretico praticum” do antigo professor em Tubingen, e não descubro nada que se pareça com a aludida explicação de SAVIGNY.

E, para concluir, nunca vi um só autor, combatente ou defendente da posse derivada que atribuísse a LAUTERBACH semelhante idéia, à qual, segundo o dizer de PUCHTA, no vol. 1°, § 125, de suas “Preleções”, deu SAVIGNY esta muito adequada denominação.

As constantes referências às antagônicas teorias, comumente intituladas de SAVIGNY e de IHERING, despertaram-me o pensamento de uma exposição sumária das mesmas, como simples subsídio histórico que ofereço, não aos doutos que o dispensam, mas aos iniciados no estudo das letras jurídicas.

E êste, que não é o único, é o fim principal de meu escrito.

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IV. Casos de “posse derivada”.

IV. A posse, segundo SAVIGNY, no § 9 de seu mencionado “Direito da Posse”, é a detenção de uma coisa com a intenção de dono, que é o animus domini ou animus sibi habendi.

Mas tal intenção não significa a crença (opinio) de ser proprietário, porque tanto pode ser o possuidor o ladrão como o proprietário.

Esta exata e oportuna observação de SAVIGNY lhe foi evidentemente inspirada pelo § 5 do referido cap. dos “Comentarii” de DONELLUS, que ao jurista alemão muito auxiliaram.

Observa também SAVIGNY, na página 110, nota 2, que a exigência da intenção de dono não está expressa nas “Institutas” e nas “Pandectas”, mas que é aí sempre pressuposta e invoca a “Paráfrase” de TREOPHILUS, que, conforme diz, a ela expressamente se refere, no que combina ainda com DONELLUS que traduz por animus domini as palavras gregas do professor bizantino, como foi por mim acima referido.

Compõem-se, pois, a posse de dois elementos, o chamado corpus que é o fato externo, as circunstâncias pelas quais o possuidor se apresenta como o proprietário que exercita o seu direito, com exclusão de outras pessoas, e o elemento interno que é a mencionada intenção de dono, o animus domini.

Até aqui está tudo muito claro e tudo muito simples.

Acontece porém que no direito romano, do qual ùnicamente se trata, havia casos em que o detentor, sem o animus domini, era considerado possuidor, o que evidentemente colide com a noção da posse, dada por SAVIGNY, e que na substância já vem dos glosadores, como se depreende de alguns trechos que GEORG BRUNS transcreve no § 12 de seu “Direito da Posse”.

Acêrca do número dêstes casos, em que o detentor sem o animus domini é considerado possuidor, divergem os romanistas. PUCHTA conta dois, WINDSCHEID três, SAVIGNY quatro e, finalmente, VANGEROW aponta cinco, no seu “Tratado das Pandectas”, vol. 1°, § 200, nota 1.

Os quatro possuidores sem animus domini que SAVIGNY indica, nos §§ 24 e 25, são o enfiteuta, o credor pignoratício, o depositário, no seqüestro, e o precarista.

O quinto, que VANGEROW aponta, é o superficiário, o que tem direito à construção no solo alheio.

SAVIGNY é forçado a admitir a posse, nesses casos, pelas disposições explícitas ou implícitas das leis romanas, que a propósito vai citando.

Como então explica êle a posse de tais detentores sem animus domini, se a posse segundo a doutrina tradicional, que aceita e defende, é a detenção da coisa com o característico animus domini?

SAVIGNY recorre a um expediente do qual foi o primeiro a usar, como o observa ARNDTS no § 135, nota 8, de suas «Pandectas”.

Diz que o proprietário, possuidor originário, transfere a tais detentores o seu direito à posse sem a transferência do domínio.

Daí a denominação de posse derivada que dá à posse assim adquirida, e que se limita aos quatro casos por êle enumerados, porque são excepcionais.

Logo no princípio do § 23 declara SAVIGNY:

“Tôda posse derivada é exceção da regra”.

Mas a idéia de posse derivada seguida por GEORG PUCHTA, BRUNS, ARNDTS, KELLER, VANGEROW, e o austríaco RANDA, no § 1º, nota 24, de seu importante “Tratado da Posse”, é também por muitos outros repelida, do que temos exemplo em MEISCHEIDER, no § 4 de seu citado livro.

DERNBURG afirma no vol. 1º, § 172, das “Pandectas” que a posse derivada é uma artificiosa construção jurídica, estranha às fontes, que não indicam como característico da posse jurídica o animus domini.

Para êle posse jurídica é a detenção protegida pelos interditos, sem distinção no animus, resultando daí que todos os casos da chamada posse derivada são tão normais como o da posse com o animus domini.

A vontade de possuir, o animus possidendi, basta para a posse no direito romano, como já havia dito na pág. 68 de seu opúsculo – “Desenvolvimento e noção da posse jurídica do direito romano”.

Por que então o locatário e o rendeiro não eram considerados possuidores, não gozavam igualmente da proteção dos interditos?

Este pensamento, que DERNBURG já manifestara em 1883, no seu citado opúsculo, assemelha-se muito ao que seis anos depois IHERING veio a sustentar em seu tortuoso livro “A Vontade na Posse”, o que é reconhecido pelo próprio DERNBURG no referido § 172, nota 1, de suas “Pandectas”.

É que ambos se achegaram à doutrina antiga do Código da Prússia, como o adverte ECCIUS no vol. 3°, § 160, da 6ª edição do “Direito Prussiano” de FOERSTER.

O que porém é patentemente insustentável, raiando fundo no absurdo, é a opinião de VAN WETTER, no vol. 1°; página 425, de suas “Pandectas”:

“Devem ser considerados possuidores “animo domini (com intenção de dono), sendo-lhes a posse reconhecida, o precarista e o seqüestro.

“O precarista é a pessoa que obteve o uso de uma coisa com o encargo de restituí-la à primeira requisição; o seqüestro é o depositário de uma coisa litigiosa ou de uma outra coisa em relação à qual diversas pessoas têm interêsses distintos”.

As definições do precarista e do seqüestro já são por si a categórica refutação de tal opinião.

A minha repulsa alcança também o estranho ensinamento de SOHM; quando sustenta no § 67, nota 2, de suas “Instituições”, edição de 1919, que o credor pignoratício tem o mesmo animus domini do proprietário, acrescentando que a essência da posse não está no gôzo do objeto, senão que na exclusão do poder de terceiros sôbre o mesmo.

Este argumento leva a negar o próprio animus que êle admite porque reduz a posse à simples detenção, que por natureza é exclusiva do poder de terceiro.

Animus domini só poderia ter o credor no tempo primitivo em que o penhor era constituído com a venda e tradição da coisa ao credor; venda que teria de ser desfeita depois do pagamento da dívida.

Era a fidúcia do antigo direito romano, da qual se ocupa clara e resumidamente CZYHLARZ no § 69 de suas “Instituições”, e, com desenvolvimento, GIRARD, no “Manual de Direito Romano”, págs. 519 e seg. da 5ª edição.

Uma ligeira comparação do direito romano com o assírio, o grego, o germânico e o franco nos oferece CHIRONI no volume 1º, nº 11, de seu “Tratado das Hipotecas”, cuja deficiência, no que toca ao direito grego, pode ser suprida com a exposição de BEAUCHET, no vol. 3°, páginas 176 e seg., da “História do Direito da República Ateniense”.

Vem aí referido um empréstimo que, com essa garantia, contraiu o celebrado DEMÓSTENES.

O provecto jurista italiano CONTARDO FERRINI também entende, como eu, que “strano è il parlare di animus domini nè casi suaccenati” (da posse derivada) (“Pandette”, nº 242).

O caso do penhor é o mais singular que se nos depara no direito romano, pois que os efeitos da posse se dividem ao mesmo tempo entre o credor e o devedor, como esta expresso na L. 16, D. 41, 3: “Qui pignori dedit, ad usucapionem tantum possidet, quod ad reliquas causas pertinet, qui acceptit possidet”.

Assim, o devedor que empenhou coisa alheia, que possuía como própria, pode, na vigência do contrato de penhor, adquiri-la por usucapião, porque para êste fim é considerado possuidor, ao passo que, para os outros efeitos, quem possui é o credor pignoratício.

Como porém explicar teòricamente tão grande anomalia?

Diz KIERULFF, no vol. 1°, pág. 369, da “Teoria do Direito Civil Comum”, que o penhor é entregue ao credor para garantia de seu crédito e que só para isso êle o quer, continuando o devedor na posse da coisa empenhada, para o fim do usucapião, que até beneficia a posse do credor.

A relatividade da posse, que êste autor tinha na mente, não é contrária, antes se ajusta aos precisos têrmos da lei romana que citei.

Segundo a exemplificação de SAVIGNY, nas págs. 298 e 299 de seu “Tratado”, o devedor não tem posse nenhuma, mas, por ficção, se lhe atribui uma possessio ad usucapionem.

Desviando-se de todos, e em flagrante oposição às próprias palavras da, mencionada L. 16, sustenta DERNBURG, no vol. 2º, pág. 58, de seu “Tratado do Penhor”, que nesse caso o devedor usucape sem ser possuidor.

Isto nos vem lembrar a prescrição instantânea de alguns autores franceses, na qual ainda nos fala, como coisa séria, INGLÊS DE SOUSA, na pág. 179 dos “Títulos ao Portador”.

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V. Crítica infundada de IHERING e SAVIGNY

V. A teoria de SAVIGNY, que em resumo venho de expor, foi vivamente combatida nos dois trabalhos de IHERING, já mencionados, mas a crítica apaixonada e algumas vêzes sofistica dêste escritor não logrou derrocá-la.

Se alguns juristas a acolheram, os mais dêles a refugaram, sendo assim sempre dominante a teoria de SAVIGNY. como se pode verificar em WINDSCHEID, vol. 1º, § 148, nota 4, onde se encontram minuciosas referências à doutrina dos autores.

Já na vigência do Código alemão, reconhecia GIERKE, no vol. 2º, pág. 228, nota 5, de seu “Direito Privado”, que a teoria de SAVIGNY foi, com razão, a dominante, e que IHERING não a refutou.

No Brasil, onde o direito romano era subsidiário, a doutrina, tradicional que SAVIGNY sustentava foi seguida por LAFAYETTE e RIBAS, dos quais entretanto se separou LACERDA DE ALMEIDA, no vol. 1°, pág. 63, de seu “Direito das Coisas”, quando declara que a proteção possessória “se aplica hoje em dia ao locatário”.

Nosso conceituado jurista não indica, porém, como o devia, em que fundava esta asserção.

Mas eu bem sei que foi em a nota 421 da “Doutrina das Ações”, de CORREIA TELES, que invoca em seu apoio o § 263 dos tumultuários “Interdictos” de LOBÃO.

A crítica que em diversos trabalhos IHERING dirige à teoria de SAVIGNY versam principalmente sôbre o chamado corpus possessionis e o animus domini.

De corpus trata êle no “Fundamento da Proteção Possessória”, e do animus na tortuosa “Vontade na Posse”.

IHERING ainda publicou em 1890 um compendioso trabalho, “A Posse”, no “Manual das Ciências Políticas” de CONRAD, o qual foi reproduzido no vol. 32 de seus “Anuários”, cuja paginação tenho de observar, porque de tal volume me sirvo.

É certamente a teoria simplificada da posse que ADERBAL DE CARVALHO, com êste título, traduziu do francês, e o doutor CLÓVIS indica na bibliografia do artigo 485 do Cód. Civil.

O que vou dizer de IHERING a propósito do corpus possessionis é a expressão sincera de minha impressão derivada do confronto de alguns trechos cuja autenticidade ninguém ousará contestar.

Segundo êste autor, na pág. 179 do “Fundamento da Proteção Possessória”, a posse é a manifestação de fato da propriedade, o estado externo e normal da coisa em que esta preenche o fim econômico a que é destinada – servir ao homem.

E ainda na pág. 42 de seu citado opúsculo, “A Posse”:

“Fato e direito – eis o contraste a que se reduz a distinção de posse e propriedade: a posse é a dominação de fato e a propriedade a dominação jurídica sôbre a coisa”.

Onde a novidade, a originalidade de IHERING?

A mesmíssima coisa já diziam antes dêle os autores alemães e os franceses.

Dentre os primeiros mencionarei o egrégio PUCHTA que ensinava no vol. 1°, § 122. de suas “Preleções”:

“Posse é dominação inteiramente natural de uma coisa, propriedade a dominação inteiramente jurídica.

“Posse e propriedade se figuram como fato e direito, e o estado de fato que corresponde à propriedade como estado jurídico”.

Dentre os franceses indicarei o douto TROPLONG, que assim se pronunciava no vol. 1°, nº 219, de seu “Tratado da Prescrição”:

A propriedade não está condenada a viver na região das abstrações, ela se reduz em atos de gôzo; ela se manifesta por fatos exteriores.

Estes atos e êstes fatos constituem a posse.

“A propriedade é o direito, a posse é o fato: é o direito no estado de atividade, e se realizando em sua esfera, por atos sensíveis”.

Pergunto novamente, onde a novidade, a originalidade de IHERING?

Os atos sensíveis, a que se refere TROPLONG, não correspondem à visibilidade da posse de que em outra parte também nos fala IHERING?

Na pág. 195 do “Fundamento da Proteção Possessória”, escreve ainda êste jurista:

“O proprietário da coisa deve ser visível, omnia ut dominum fecisse opportet”.

Isto é realmente verdade, mas não é novidade, porque SAVIGNY já dizia na pág. 110 de seu “Direito da Posse”:

“Só pode ser considerado possuidor quem trata a coisa como proprietário, quem de fato a quer dominar, como, por fôrça de seu direito, é autorizado a fazê-lo o proprietário”.

Só em um ponto tem aparente procedência a critica de IHERING à teoria de SAVIGNY e é no que se refere ao estado ou poder físico, como êste define a detenção.

Mas a questão é só de expressão porque o pensamento está bem claro.

Diz muito bem RANDA, na pág. 41 de seu referido “Tratado”, que a incorporação é só fórmula.

SAVIGNY estava bem longe de pensar que só é possuidor quem está em contato corpóreo ou material com a coisa possuída.

Falou em poder físico como outros falam em poder de fato ou em dominação sôbre a coisa.

E tanto assim é que VAN WETTER, no vol. 1º, § 142, de suas “Pandectas”, de 1909, define a posse como um poder físico sôbre uma coisa.

DERNBURG também diz no vol. 1º, § 169, das suas muito apreciadas “Pandectas”, que a posse é uma relação física.

Eu adverti, quase ao findar o nº I, que IHERING, apesar de reconhecer na posse o uso ou exercício do direito, vinha depois a negar esta idéia, afirmando que a posse não é o exercício mas o meio ou pressuposto do exercício.

Declara êle na pág. 329 da “Vontade na Posse”:

Não é verdade que a posse consista no exercício da propriedade.

O uso da propriedade está no emprego econômico da coisa para os fins do proprietário, conforme a diversidade das coisas no uti, frui, consumere.

“A posse consiste só no pressuposto à prática dêstes atos”.

Na pág. 88 de seu mencionado opúsculo “A Posse”, volta porém êle à idéia primitiva, afirmando que a posse érigorosamente, o exercício do direito.

Voltou portanto ao que MACKELDEY, SAVIGNY e outros ensinavam.

Quando tratar mais adiante do tão questionado animus, recorrerei aos abalizados romanistas que com mão diurna e noturna compulsavam o corpus juris.

Dêles tomarei, na ocasião oportuna, diversos textos com que decisivamente refutam a falsa tese de IHERING, que no direito romano a qualidade do animus não influía na posse.

IHERING quer emendar o êrro multissecular, que já vem dos glosadores, e, o que é mais, ensinar aos próprios jurisconsultos romanos a verdadeira doutrina do direito romano.

Ousa dizer, na pág. 274 da “Vontade na Posse”, que PAULUS era um desregrado fanático da construção, de cuja sanidade mental se poderia duvidar.

A que excessos o arrastou o desmedido desejo da celebridade!

Irônico e cáustico, declara a propósito RANDA, na pág. 25 de seu citado livro, que, quanto ao direito romano, PAULUS pode arrogar-se mais autoridade que o epígono IHERING.

Além de um sentido histórico, ou mitológico, que aqui não tem aplicação, epígono também significa, na literatura, quem não faz época, mas quer fazê-lo aproveitando e agitando as idéias de notáveis antecessores, como se vê no vol. 8°, pág. 204, do “Lexikon” de BROCKHAUS.

Não há muito, em 1898, um historiador italiano. ETTORE PAIS, lembrou-se até de contestar a autenticidade da Lei das XII Tábuas que CÍCERO se gabava de saber de cor, e era, como um catecismo, ensinada nas escolas.

Observa porém GIRARD, na pág. 50, nota 2, da “História da Organização Judiciária dos Romanos”, que esta tentativa, feita com uma bagagem de conhecimentos jurídicos um tanto reduzidos, é condenada pela sua própria exageração.

Veja-se contra PAIS e seu imitador LAMBERT a interessante nota de TEODORO KIPP, na pág. 32 de sua clara e resumida “História das Fontes”.

Em data mais recente refere-se KUEBLER, com desdém., à suposição dos dois céticos que não acreditam na autenticidade da Lei das XII Tábuas.

Realmente, é concebível que a lei sempre citada e acatada, desde antes de Cristo, da qual alguns excertos se encontram nas obras dos mais notáveis escritores da antigüidade e pelos juristas memorada como um marco na história do direito, fôsse o resultado de um embuste?

Cf. o cit. KUEBLER, no final do § 4, da “História do Direito Romano”.

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VI. Censura a IHERING

VI. Tenho sempre, nas minhas increpações a IHERING, indicado precisamente as provas em que me estribo, para que possam com segurança ser verificadas.

Isso para mim é questão de lealdade e, até certo ponto, de probidade literária.

Houve um tempo no Brasil, especialmente em Pernambuco, em que IHERING era considerado o mais notável jurisconsulto do século XIX.

Para isso muito concorreu TOBIAS BARRETO, que não se cansava de o citar e exaltar, a ponto de hiperbolicamente compará-lo a LABEO, o maior jurista do princípio do Império, como nos informa PAULO KRUEGER no § 19 de sua “História das Fontes e Literatura do Direito Romano”.

“A Luta pelo Direito”, de IHERING, era um monumento intelectual para TOBIAS, que aí descobria a adesão “do jurista de estatura romana” à doutrina de DARWIN, que êle TOBIAS ardentemente professava e propalava, mas que só conhecia pela “História da Criação”, de ERNESTO HAECKEL.

Esta conferência, um tanto teatral, e cujo título já é um reclamo, começa com as seguintes palavras: O fim do direito é a paz e o meio para isso é a luta.

Eu vejo em semelhante asserção um paradoxo, como se disséssemos que a guerra é o meio de conseguir a paz entre as nações.

Deixemos porém de parte minha impressão pessoal.

A conferência é mais literária do que jurídica, e carece de importância científica, como já se manifestara o competente WINDSCHEID, provocando grande ressentimento em IHERING.

Sei desta particularidade porque a encontrei nas ligeiras notas biográficas que precedem os “Discursos e Dissertações” de WINDSCHEID, publicados por P. Oertmann, em 1904.

Além disso, encerra tal conferência confrontos extravagantes, como o da formação do direito, que compara, na pág. 12, ao nascimento do homem, com violentas dores do parto.

Na pág. 8 já havia declarado, tragicamente, que o direito é o Saturno que devora os próprios filhos.

Passa depois para o caminho do Parnaso, afirmando na pág. 41 que a luta pelo direito é a poesia do caráter.

E, lhe não esqueceu a conhecida cena do mercador de Veneza, em que o rancoroso judeu, com o cutelo na mão, exigia, no tribunal, a pactuada libra de carne do próprio corpo do devedor.

Mas a conferência de IHERING fascinava, a TOBIAS BARRETO, que fazia do jurista alemão um deus mitológico, como também de TOBIAS o faziam e ainda fazem os seus adoradores.

Sem negar, antes reconhecendo sempre o valor de TOBIAS BARRETO, nunca o fantasiei porém em tais alturas.

Em novembro do ano passado o literato sergipano Sr. JUNOT SILVEIRA, jornalista na Bahia, teve a gentileza de remeter-me seu livro – “Romance de Tobias Barreto” – trabalho admirável como repertório de tudo o que se relaciona com a vida de seu douto conterrâneo.

De muitos fatos que relata, fui até testemunha, quando cursava a Faculdade de Direito do Recife.

E, porque êle me pediu que apresentasse francamente as minhas objeções, enviei-lhe uma longa carta, dizendo, com os fundamentos, como é do meu costume, o que pensava e conhecia de seu ilustre conterrâneo.

Informei-o ainda de que no “Diário de Pernambuco”, de 8 de fevereiro de 1944, me havia referido a algumas singularidades de TOBIAS e explicado o fracasso de SÍLVIO ROMERO na tão fabulada defesa de teses, um verdadeiro desastre, que tentaram transformar um naufrágio em mar de glórias.

Não dei publicidade ao meu escrito porque sé tratava de uma carta, e também por conveniências pessoais que até certo ponto quero respeitar, mas declarei ao Sr. JUNOT que lhe não pedia reserva do que dizia.

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VII. Crítica da doutrina objetiva

VII. Em 1857 publicou IHERING o programa de seus “Anuários”, reproduzido no 1º vol. dos “Escritos Colecionados”, de que me sirvo.

Era êsse autor de idade bem madura, porque estava à beira dos 40.

Pois bem, na pág. 20 do referido volume êle diz que SAVIGNY é o primeiro jurista, uma natureza congenial aos juristas romanos.

E logo no princípio da pág. 21:

“Com o “Direito da Posse” estava reconquistado o método jurídico dos romanos e assim nascida a atual jurisprudência”.

Era dêste modo que IHERING rendia preito a SAVIGNY, e nestes finos quilates avaliava o seu monumental trabalho, que DERNBURG considera genial.

Volvidas, porém, algumas décadas, em 1889, IHERING, velho e em declínio, afirmava, na pág. 177 da “Vontade na Posse”, que quando SAVIGNY escreveu o mencionado trabalho era um rapaz a quem completamente faltava a intuição prática.

E ainda na pág. 97 de seu opúsculo “A Posse”, compara o livro de SAVIGNY a um brilhante meteoro, de importância transitória, e diz que não reproduz fielmente o direito romano, nem atende ao valor prático da posse.

Que contraste, que versatilidade!

IHERING com a vista já enfraquecida encarregou ao Dr. GOLDSCHMIDT de investigar o animus domini nos autores anteriores a LAUTERBACH, como tudo confessa na pág. 249 de sua citada “Vontade na Posse”.

Não foi, portanto, leviandade minha o afirmar que êle estava velho e em declínio, quando procurou deprimir o mérito de SAVIGNY, a quem antes tão fervorosamente homenageava.

À teoria de SAVIGNY, que chama subjetiva ou da vontade, opõe IHERING a sua a que dá o título de objetiva, ou da objetividade, na tradução literal.

Com esta nova teoria, é possuidor qualquer pessoa que tem a detenção de uma coisa, não interessando saber qual o seu ânimo ou intenção.

Na pág. 52 do citado livro declara IHERING: “Segundo minha teoria… a “distinção entre posse e detenção não vai mais por conta da vontade, o animus não tem a mínima relação com isso, êle é inteiramente o mesmo no detentor e no possuidor”.

Idêntica afirmação se encontra nas págs. 268 e 341 do referido livro, e ainda na pág. 76 de seu opúsculo “A Posse”.

A distinção entre posse e simples detenção, declara êle na citada pág: 76, não tem fundamento na especialidade da vontade, mas “na determinação legal que, conforme a diversidade da relação (causa possessionis) admite, ora a posse, ora a detenção”.

Aí está, com as próprias palavras de IHERING o resumo da singular teoria que êle quer impingir pela verdadeira doutrina do direito romano.

Com que então o credor pignoratício, o depositário, o locatário e outros têm mesmo animus do proprietário na detenção da coisa?

Diz muito bem RANDA, na pág. 53 de seu referido “Tratado”, que isso não entra mesmo na cabeça de um carvoeiro.

KUNTZE também lança contra IHERING, a propósito, a sua farpa satírica.

Eu, em pura doutrina, não aceito a teoria extremado inovador, contrária aos bons princípios que ensinam BRUNS, no § 55 da “Filosofia do Direito da Posse”,

e COGLIOLO; no § 22 de sua “Filosofia de Direito Privado”.

Sob o ponto de vista do direito romano, de que ùnicamente se trata, também a rejeito, seguindo a lição dos mais acreditados romanistas na interpretação dos escritos dos jurisconsultos romanos a quem HERING, em seus excessos, desacata.

Êle quer forçadamente adaptar o direito romano à sua fantasia, imaginando até que um texto de PAULUS fôsse emendado pelos bizantinos.

Veja-se a censura de FERRINI, no § 243, nota 2, de suas “Pandectas”.

Antes de passar à indicação dos textos, que contra IHERING são decisivamente apresentados, quero fazer uma advertência que muito desabona a sua opinião, e já se encontra, antes de mim, em KUNTZE, RICCOBONO e o citado FERRINI.

A nova teoria de IHERING está em manifesta colisão com alguns trechos do “Fundamento da Proteção Possessória”.

Lembra RICCOBONO, na pág. 7 da “Teoria da Posse”, que IHERING, para justificar a sua tese que a posse é a exterioridade da propriedade, invoca expressamente, em confirmação, o animus domini de SAVIGNY, imputação verdadeira que pode ser verificada na pág. 191 do mencionado “Fundamento da Proteção Possessória”.

Além dêste exemplo, existem mais alguns que por KUNTZE são notados no § 7 da “Teoria da Posse”.

Nas obras de IHERING não são raras as contradições, como é até reconhecido pelo seu necrologista, ADOLFO MERKEL, nos citados “Anuários”, vol. 32, pág. 23, apesar da piedade que é inerente aos escritos desta natureza.

E não são raras também as imitações, convém acrescentar.

A sua tão celebrada, mas unilateral, objetiva, definição do direito subjetivo, como interêsses juridicamente protegidos, é apenas a simplificação da seguinte passagem de BAEHR: “Tudo o que chamamos nosso direito são ùnicamente nossos interêsses que revestimos da noção do direito para torna-los realizáveis na sociedade”.

Êste pequeno trecho, que traslado, encontrei-o no vol. 1°, § 25, nota 28, da 4ª ed. do “Sistema do Direito Privado”, de KRAINZ.

Quando IHERING afirmou que a posse não é o exercício do direito, mas o pressuposto ou meio para isso, idéia que, como já vimos, depois abandonou, não fêz mais que imitar o que dizia HUFELAND na 6ª dissertação de seu livro “Sôbre o Próprio Espírito do Direito Romano”, título que também foi imitado por IHERING, com o intitular seu maior trabalho – “Espírito do Direito Romano”.

Observa STROHAL, na pág. 76 da “Sucessão na Posse”, que IHERING, sem se prender diretamente a HUFELAND, foi por êste influenciado, apresentando pensamentos semelhantes aos dêle no que respeita à posse e à apreensão.

Trazendo à baila essas particularidades, não intento insinuar que IHERING é um jurista medíocre.

O meu fim é ùnicamente demonstrar que não tem o vulto ciclópico que muitos ainda lhe atribuem no Brasil.

As obras mais importantes de IHERING são, como sabemos, o “Espírito do Direito Romano” e “O Fim no Direito”, que muito me agrada pela vivacidade do estilo, sem meter-me a julgá-lo pela orientação filosófica.

Agora, ouça o leitor, não o meu juízo, mas o dos próprios autores alemães a respeito dessas obras.

Quando apareceu o 1º volume do “Espírito do Direito Romano”, de IHERING, o professor BRUNS, dando notícia do livro em uma revista, descreveu o seguinte, depois de algumas pouco lisonjeiras considerações: “O autor deve convir em que a maior parte de suas mais importantes idéias já se acha espalhada por nossa literatura, e o seu mérito principal consiste em tê-las reunido em um só quadro”.

Este juízo do muito conceituado professor está reproduzido no vol. 2º, página 343, de seus “Escritos Menores”, que possuo e posso mostrar a quem o quiser ver.

Por sua vez, JOSEPH KOHLER, jurista alemão de cultura vasta e variada, referindo-se à obra filosófica de IHERING, “O Fim do Direito”, diz, na pág., 16 da “Filosofia do Direito”, que é frívola, engana pelo brilho superficial, é uma tentativa que resulta em lastimável diletantismo.

Quem ousaria afirmar coisas tais, ou semelhantes, dos monumentais trabalhos do verdadeiramente grande SAVIGNY?

Os escritos de IHERING são com muitíssimo esfôrço trabalhados.

Estranhará certamente o leitor que me atreva a afirmar tal particularidade da vida íntima do escritor.

Veja porém a prova imediata de minha afirmação, que não é leviana, como podia parecer.

O professor VÍTOR EHRENBERG, da. Universidade de Leipzig, publicou em 1894 uma pequena parte da “História do Desenvolvimento do Direito Romano”, que IHERING começara mas não acabou, em conseqüência de seu falecimento em 1892.

Pois bem, francamente informa EHRENBERG, no prefácio, que o manuscrito de IHERING muito trabalho lhe deu para a publicação.

A primeira introdução à citada obra fôra abandonada e transformada em outra pelo mesmo IHERING.

A parte referente à antiga constituição da casa romana achava-se quase terminada, mas alguns parágrafos estavam redigidos em duas, três e até cinco formas diferentes, o que tornava difícil conhecer o último pensamento do autor!

Repito apenas as palavras textuais do professor EHRENBERG.

Além da obra filosófica “O Fim no Direito”, que mereceu de KOHLER o desfavorável juízo do qual acima dei notícia, escreveu ainda IHERING “A Prehistória dos Indoeuropeus”, que nunca li, nem me arrogaria competência para julgá-la, mas tenho conhecimento de severos reparos feitos a ela, não sabendo se são fundados ou infundados.

O que sei, e posso asseverar com plena segurança, é que IHERING, como jurisconsulto, está muito abaixo de SAVIGNY, sempre coerente, sempre sincero e de conhecimento mais profundo e especializado.

As contradições em IHERING não são raras, como já vimos, e os seus argumentos em certas ocasiões não passam de manifestos sofismas que comprometem a sinceridade dêsse autor que, apesar de seus defeitos, era um jurista de renome e de valor.

De seu porte outros havia na Alemanha, como WINDSCHEID, DERNBURG, BRINZ, WAECHTER e VANGEROW; da altura porém de SAVIGNY, nem êle, nem nenhum.

Isto feria profundamente a vaidade de IHERING, que já no término da existência, baixando quase ao túmulo, não cessava de atacar a SAVIGNY.

Na pág. 13 de sua citada obra póstuma, renova IHERING, com acentuado ardor, as increpações que à escola histórica e SAVIGNY já fizera na conferência “A Luta pelo Direito”.

Esquivo-me de entrar aqui em fastidiosas e inúteis minudências.

Notarei apenas que SAVIGNY não exclui em absoluto a intervenção legislativa

na formação do direito, antes sustenta que è útil e até necessária quando reclamada pela mudança das condições sociais, como fàcilmente pode ser verificado no vol. 1º, § 13, do “Sistema do Direito Romano”, página 41, na edição original.

O que SAVIGNY realmente combatia era a ingênua idéia de um código simplesmente baseado nos princípios da razão natural, o arbítrio do legislador e a Inoportuna codificação.

Como BEKKER, “Sistema do Direito das Pandectas”, vol. 1°, § 15, no apêndice.

Na critica sôbre um opúsculo de GOENNER, estampada por SAVIGNY, em 1815, na “Revista da Ciência Jurídica”, dizia êste assinalado jurisconsulto:

“Já declarei em meu escrito anterior que, dadas certas condições, a elaboração de um código é benéfica e merece tôda a aprovação”.

Transcrevo esta passagem do vol. 5, pág. 132, dos “Escritos Místicos”, onde vem reproduzida a mencionada crítica, que suponho não conhecida no Brasil, e que é, segundo a advertência de SAVIGNY, no prefácio da 2ª edição de sua celebrada “Vocação”, um como que prolongamento da mesma.

Assim, o que SAVIGNY escreveu no citado § 13 de seu “Sistema”, que fàcilmente pode ser consultado, não foi retratação nem modificação do que pensava, senão que a reafirmação de suas idéias que, no tocante ao direito e à língua, como fenômenos sociais, vejo enèrgicamente confirmadas em WUNDT, “Problemas da Psicologia das Nações”, pág. 60.

Nesse terreno, quem de mais autoridade, IHERING ou WUNDT?

Comp., ainda, GUMPLOWICZ, “Compêndio de Sociologia”, 2ª ed., pág. 115, § 5.

VIII. O animus como elemento da posse. Continuação da crítica ao Cód. Civil.

VIII. Em diversos lugares da “Vontade na Posse”, acusa IHERING a PAULUS de inventor do animus como requisito da posse.

Na pág. 269 indica duas passagens em que PAULUS quer corromper a doutrina do direito romano, cuja pureza êle, IHERING, vem resguardar com a sua teoria, agora reforçada pelo apoio muito valioso do Dr. CLÓVIS BEVILÁQUA.

Na L. 1, § 20, D. 41, 2, nega o celebrado jurisconsulto romano a posse do procurador porque não tem o animus possidentis.

Na L. 1, § 20, D. 13, 7, nega Igualmente a posse ao locatário pelo mesmo motivo, isto é, pela falta do animus.

A êstes dois textos, avança ousadamente IHERING, na pág. 301, deve a teoria da subjetividade a sua origem, e sem êles, como já declarara na pág. 270, não teria a mesma visto a luz do mundo.

Recorrendo agora aos abalizados romanistas, que com mão diurna e noturna versavam o corpus juris, direi com WINDSCHEID, no “Direito das Pandectas”, vol. 1º, § 148, nota 4ª, que a mesma construção teórica de PAULUS se encontra em outros clássicos a propósito de casos variados.

Em CELSUS, L. 18, D. 41, 2, que IHERING repele, na pág. 215, como uma tentativa falha de construção, em GAIUS, L. 2, D. 17, 2, que IHERING tacha de tentativa de construção, em ULPIANUS, L. 9, § 9, D. 12, 1,- e até em PAPINIANUS, L. 47, D. 41, 2.

Vejam-se também KUNTZE, no § 3 de sua “Teoria da Posse”, e KARLOWA, no vol. 2, pág. 333, da “História do Direito Romano”.

O douto e circunspecto REGELSBERGER manifesta, na pág. 7 da “Proteção Judicial da Posse”, o seu aprêço ao escrito de WINDSCHEID que KIPP juntou a nota 4ª por mim invocada e com o aditamento aproveitada.

Eu disse que IHERING quis amoldar o direito romano às suas idéias e folgo de encontrar confirmação nas seguintes palavras de REGELSBERGER: “O desejo era o pai do pensamento”.

Não tenho a ridícula pretensão de me arvorar em defensor nos ataques que IHERING dirige aos jurisconsultos romanos.

Direi apenas que os acompanho, sempre firme em minha crença de que sabiam mais o seu direito do que IHERING o alheio.

Parece-me, portanto, incontestável que o animus é necessário para a posse.

Mas de que natureza é êsse animus?

Eis a importante questão que desde o aparecimento do livro de SAVIGNY muito trabalho tem dado aos juristas.

Animus possidentis, que eqüivale a animus possidendi, é expressão incolor porque não dá a respeito nenhuma indicação.

SAVIGNY, como já vimos, e é geralmente sabido, ensina que o animus possidentis ou possidendi significa o animus domini, ou rem sibi habendi.

Diz na pág. 110 que só é possuidor quem tem a intenção de dono, quem trata a coisa como proprietário.

Admite entretanto quatro exceções que procura justificar com a explicação um pouco artificiosa da posse derivada, da qual me ocupei em o nº III.

Melhor fôra que, abstendo-se dessa justificação, enumerasse simplesmente os

casos em que há posse sem a intenção de dono.

Para que tais exceções fôssem também compreendidas em uma noção mais ampla de animus, adquirindo o caráter de normalidade, falam alguns juristas em animus dominandi, e outros querem até modificar o sentido de rem sibi habendi, como minuciosamente o expõe MEISCHEIDER, nos §§ 3 e 4 de sua mencionada obra, e VANGEROW, no vol. 1º, § 200, nota 1, do “Tratado das Pandectas”.

GUYET manifesta-se contra SAVIGNY, na pág. 143 de suas “Dissertações de Direito Civil”, dizendo que THEOPHILUS, por êle invocado, escreveu em um tempo de decadência cientifica, sendo a maior temeridade fundar-se em suas palavras para deduzir as idéias dos juristas clássicos.

E acrescenta, na pág. 144, que o animus possidendi é a vontade de deter a coisa por qualquer relação jurídica do possuidor.

O profundo BOECKING, no vol. 1º, § 123, nota 7, de suas “Pandectas” não nega ao professor bizantino a autoridade, mas traduz a expressão grega de que usou por animus dominantis, e afirma que é êrro lingüístico e positivo vertê-la por animus domini.

É curioso que entre tantas locuções que se deparam nas fontes, em referência à intenção, não se encontre animus domini, parecendo que os jurisconsultos romanos evitavam esta expressão, mas segundo RUDORFF, no aditamento n° 31, de sua edição do “Direito da Posse” de SAVIGNY, esta circunstância tem apenas um secundário valor terminológico.

Realmente, o animus domini, ainda que não expresso, é pressuposto, como afirmava SAVIGNY, e o demonstra WINDSCHEID em sua nota a que me referi.

Os casos pois da chamada posse derivada, do enfiteuta, do credor pignoratício, do depositário no seqüestro e do precarista, onde não há a intenção de dono, são exceções legais, isto é, em que o direito para atender a imperiosas necessidades da vida prática se afasta da teoria fundamental, como bem o acentua o preclaro LAFAYETTE; no vol. 1º, § 12, nota 5, do “Direito das Coisas”.

Muito maior número de exceções existe na teoria de IHERING, sobrepujando a sua regra, como o adverte REGELSBERGER, na cit. pág. 7 da “Proteção, Judicial da Posse”.

Mais de uma dúzia aponta RANDA, na pág. 56 de seu “Tratado”.

Uma teoria que com exatidão matemática se ajustasse a todos os casos e singularidades da posse no direito romano é comparável ao da fabricação do ouro, que tanto preocupou os alquimistas medievais, até ao grande sábio ALBERTO MAGNO, dominicano que a igreja canonizou.

Não era, portanto, dado a SAVIGNY, nem a IHERING, resolver êsse problema.

Mas SAVIGNY, calmo e despretensioso, procurava ser fiel ao direito romano, ao passo que IHERING, apaixonado e vaidoso, forcejava sofìsticamente para desvirtuá-lo e adaptá-lo às suas idéias, muito ligadas ao Código prussiano.

A aproximação de IHERING com êsse Código foi notada por ECCIUS, como acima informei.

Com que entusiasmo exalta o Código da Prússia!

Referindo-se à inovação do mesmo Código, escreve IHERING na, pág. 462: “É a meus olhos a mais importante que, a história da posse, em geral, tem a registrar, tanto em Roma como entre nós”. Eu não penso assim, vejo nisso a consagração de uma corrutela introduzida pelos práticos da Idade Média e inculcada também em Portugal como praxe universal por ALMEIDA e SOUSA DE LOBÃO, no § 263 do “Tratado dos Interditos”:

E o Cód. Civil alemão, tomando por modêlo, no art. 868, o Código prussiano, que trata como possuidores os detentores interessados, não subiu, a meu ver, antes caiu da altura de SAVIGNY à baixa planície dêsses práticos.

Nosso Cód. Civil reproduziu; no já transcrito art. 486, o mesmo art. 868 do Código alemão, que se tinha e tem, com exagêro, pela décima essência, como diria ANTÔNIO DE CASTILHO, da sabedoria jurídica de todo o universo.

Eu daria a preferência ao art. 2.228 do Cód. Civil francês que, em muitas partes, julgo superior ao alemão, e mais conforma com a nossa educação jurídica que se filia no direito romano.

O art. 507 do nosso Código é a cópia servil do art. 488 do Cód. Civil português, que acolheu a impura e confusa doutrina do valor do título na posse de menos de ano e dia, o que não se dava no direito romano.

Com infração da boa doutrina foi admitido no art. 505 de nosso Código a chamada exceção de domínio, isto é, a prova da propriedade em ação possessória, depois de ser declarado; no princípio do mesmíssimo art. 505, que não obsta a manutenção, ou reintegração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sôbre a coisa.

Para cúmulo da confusão, dispõe ainda incoerentemente o art. 523:

“As ações de manutenção, e as de esbulho serão sumárias, quando intentadas dentro em ano e dia da turbação ou esbulho; e, passando êsse prazo, ordinárias, não perdendo, contudo, o caráter possessório“.

E a exceção de domínio?

Só não enxergará o desconchavo que anda em tudo isso quem tiver completamente cerrados os olhos do espírito.

O que porém a tudo sôbre excede, porque é prova inconcussa de crassa ignorância, é a seguinte determinação do artigo 495:

“A posse transmite-se com os mesmos caracteres aos herdeiros e legatários do possuidor”.

Aos herdeiros sim, compreende-se, porque representam o de cujus, mas, quanto aos legatários, não conheço um só jurista que semelhante coisa sustentasse.

Pelo contrário, todos reconhecem que é sucessor singular ou a titulo particular.

Vejam-se AUBRY et RAU, “Curso de Direito Civil”, vol. 2º, § 175; WAECHTER, “Pandectas”, vol. 1º; “Direito Privado”, vol. 2º, § 74, pág. 315, e UNGER, “Sistema do Direito Privado Austríaco”, § 74, nota 27.

O Dr. CLÓVIS BEVILÁQUA, que não tem a responsabilidade dêsse artigo, que corresponde ao art. 501 do projeto da Câmara, quer, entretanto, justifica-lo, dizendo na observação I ao art. 496 do Código Civil: “O legatário é sucessor a título particular; porém como sucede por herança, que é modo universal de transmitir, o Código estabelece a continuidade da posse entre o testador e o legatário”.

A justificação do Dr. CLÓVIS BEVILÁQUA é, entretanto, mais inepta que o artigo cuja defesa oficiosamente assumiu.

Sucessor, por titulo particular e ao mesmo tempo universal!

Não posso referir-me com moderação a um tão grave atentado contra a lógica e a ciência jurídica.

Encerro aqui esta digressão para fechar também o meu escrito com uma explicação.

As dificuldades insuperáveis do instituto da posse, no direito romano, resultam de que não se desenvolveu com preocupação doutrinária, senão que pelas necessidades práticas a que o pretor tinha de atender, propter utilitatem publicam, como se expressa PAPINIANUS na L. 7, D. 1, 1.

A variedade dos casos torna impossível uma noção unitária, isto é, sem exceções, que a todos compreenda.

A desejada generalidade nem mesmo se conseguiria com a idéia da detenção, que é mais ampla do que a posse.

E essa idéia, como observa BRUNS, na pág. 241 das “Ações Possessórias”, em sua completa conseqüência derrocaria todo o sistema romano da proteção possessória, que é científico, muito claro e muito lógico no separar perfeitamente o possessório do petitório.

Eu estou com os mais acreditados romancistas e de acôrdo com o que ensinava SAVIGNY na Alemanha e LAFAYÈTTE no Brasil.

Este artigo integra o acervo da Revista Forense, periódico jurídico nacional publicado ininterruptamente desde 1904, reconhecido pela excelência e profundidade de seus conteúdos. Neste conteúdo, abordamos Doutrina: Sobre a posse. Para continuar sua leitura, confira também nosso próximo artigo sobre Carta precatória notarial e partição da escritura: Técnicas de lavratura de escritura pública com partes em cidades diferentes!