A parentalidade responsável e a dignidade humana têm sido os princípios que fundamentam o livre exercício do planejamento familiar, garantido constitucionalmente.

A partir do século XX, a evolução das técnicas de reprodução humana assistida trouxe à tona diversas discussões jurídicas, uma delas trata da problemática da responsabilização dos pais na utilização dessas técnicas.

A Constituição Federal de 1988 trouxe o planejamento familiar como livre, com observância dos princípios da parentalidade responsável e da dignidade humana.

As técnicas disponíveis na realização do projeto parental que mais se destacam são o diagnóstico genético pré-implantatório, a inseminação artificial, a fertilização in vitro, a maternidade substitutiva e a inseminação post mortem.

Trata-se, assim, de tema polêmico, que atualmente é regulamentado somente pelo Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 2.013/2013, que dispõe apenas acerca das normas éticas.

Há, portanto, clara omissão do ordenamento jurídico relacionado à regulamentação adequada dessas técnicas, a única lei que trata do assunto, a Lei nº 11.105/2005, não trouxe o tratamento adequado ao tema.

Outra discussão relacionada é quanto ao status jurídico do embrião. Foram apresentadas as diversas discussões existentes na doutrina, apontando a teoria aplicada ao Código Civil e qual seria o tratamento mais adequado para esse tema.

Esse trabalho tratará da problemática da responsabilidade civil dentro do âmbito familiar com a utilização das técnicas de reprodução humana assistida, visto que no ordenamento jurídico brasileiro não há qualquer lei que regulamente tais técnicas. Existem somente na Resolução n. 2.013/2013, do Conselho Federal de Medicina, que as normatizou no âmbito administrativo e ético, e a Lei nº 11.105/2005, que não enfrentou o problema e apenas proibiu a manipulação em desacordo com a legislação e a clonagem de embriões humanos.

Quando da utilização dessas técnicas, os pais devem ter uma noção do significado e das consequências que a parentalidade responsável gera, inclusive a título de responsabilidade civil.

Quando não há o respaldo da dignidade da pessoa humana ou principalmente da parentalidade responsável na realização do projeto parental, inúmeros conflitos jurídicos passam a existir, como a manipulação genética, não só no intuito de prevenir doenças, mas também com fins eugênicos, a aplicação da técnica de redução embrionária, desordens que podem envolver a gestação substitutiva, asconsequências da inseminação post mortem, privando a criança da convivência familiar do de cujus, a destinação dos embriões excedentários, entre outras possibilidades.

Diante do emprego dessas técnicas, não se nega a responsabilidade dos pais perante o ser em desenvolvimento, visto que as consequências desse emprego refletirão por toda a vida daquele, não somente quando criança, mas também adolescente, jovem, adulto e idoso.

É justamente nessa seara que emana a discussão da possibilidade de surgir a responsabilidade civil dos pais pela inobservância, tendo sido o tema delineado a partir dessa problemática.

Por fim, a pesquisa justifica-se por ser relevante tanto para a sociedade como para a comunidade científica, abordando a intervenção do Estado na questão da utilização das técnicas de reprodução humana assistida sem a observância da parentalidade responsável que dê ensejo à responsabilidade civil para esses pais, sendo que para sua realização foi utilizado o método teórico, no intuito de fundamentar as posições tomadas acerca do tema.

A PARENTALIDADE RESPONSÁVEL DIANTE DA UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

A evolução das técnicas de reprodução humana assistida a partir do século XX trouxe à tona diversas discussões jurídicas, bem como a possibilidade não só de realização do projeto parental por casais com problemas de fecundidade ou esterilidade, mas também por casais homoafetivos ou pessoas solteiras.

Foi na Constituição Federal de 1988 que o planejamento familiar foi colocado como livre, silenciando-se sobre a utilização das técnicas de reprodução assistida na realização desse projeto parental. No entanto, torna-se evidente que, se há a garantia da formação de uma família por métodos naturais, deve-se reconhecer o direito daqueles que optem por procriar utilizando-se dessas técnicas também.

A Lei nº 9.263/2006 autorizou, em seu art. 9º, que, para o exercício do direito ao planejamento familiar, serão oferecidos todos os métodos de reprodução assistida, enquanto o Código Civil apenas tratou do tema no art. 1.597, para disciplinar a presunção de paternidade.

Assim pode-se concluir que as técnicas de reprodução humana assistida foram permitidas aos casais com problemas de esterilidade ou fertilidade, aos casais homoafetivos ou às pessoas solteiras, conforme a Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina.

As técnicas permitem a fecundação humana por meio da manipulação de gametas e embriões, com o objetivo de propiciar o nascimento de um novo ser.[1]

Entre essas técnicas disponíveis para a realização do projeto parental, as de maior destaque são o diagnóstico genético pré-implantatório, a inseminação artificial, a fertilização in vitro, a maternidade substitutiva e a inseminação post mortem.

A inseminação é obtida sem que haja relacionamento sexual, por meio de recursos mecânicos, com a introdução do sêmen no útero feminino. Podendo ser homóloga, quando o material genético utilizado é do casal, ou seja, pertence ao homem e à mulher que vivem em união estável ou casados, ou heteróloga, que é aquela realizada com material genético de um terceiro, alheio ao relacionamento do casal.[2]

Já a fertilização in vitro é o método em que a fertilização é realizada em laboratório e ocorre após a transferência do embrião ao útero materno. Deverá ser utilizada quando houver esgotado o emprego das outras técnicas, visto que é mais invasiva que as demais.[3]

Trata-se assim de tema polêmico, pois interfere diretamente no processo natural da pessoa, desafiando o legislador a reformular conceitos jurídicos já existentes.[4]

Atualmente o emprego dessas técnicas é regulamentado somente pelo Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 2.013/2013, que dispõe e limita as questões apenas acerca das normas éticas.

Tal Resolução permite que as técnicas sejam utilizadas desde que haja efetiva probabilidade de sucesso, não trazendo risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente, observando para essas mulheres a idade máxima de 50 anos para a gestação oriunda de reprodução assistida.[5]

Com a finalidade de resguardar a saúde da mulher que se submete a esse procedimento, o Conselho Federal de Medicina também limita o número de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora, que não poderá ser superior a quatro, variando de acordo com a idade da mulher.[6]

Ainda a Resolução obriga o consentimento informado para todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução humana assistida, devendo também o médico trazer todas as informações detalhadamente das circunstâncias abrangidas, atingindo dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico.[7]

Destarte, a infertilidade humana é considerada um problema de saúde, assim, os profissionais da saúde que estiverem realizando esses procedimentos devem ter o cuidado de além de utilizarem um contrato de prestação de serviços que seja adequadamente elaborado, também ter o consentimento informado do paciente, visto que se trata de uma exigência da própria resolução.

O consentimento informado irá legitimar o emprego das técnicas, sendo indispensável para a prestação desse serviço, devendo o médico comunicar todos os possíveis resultados ou não de sua utilização. Assim, pode-se afirmar que o consentimento informado é a concordância na aceitação dos serviços a serem prestados pelo profissional de saúde em troca do pagamento do paciente ou responsável, devendo estar esse ciente de forma clara e objetiva do que está consentindo.[8]

Mais ainda, trata-se do assentimento para o próprio procedimento, representando o direito do paciente ao respeito à sua integridade pessoal, bem como a disposição de seu corpo de acordo com os bons costumes e a moral. [9]

O grande problema apresentado ao consentimento informado ocorre na medida em que se questiona sua validade quando é utilizado, por exemplo, para a escolha de características genéticas para o filho, sexo do bebê e evitar a transmissão de doenças geneticamente transmissíveis, entre outras.

Nesse sentido, defende-se que, do ponto de vista ético na utilização das técnicas de reprodução humana assistida, é necessária uma regulamentação, visto que nem sempre essas observam uma autonomia responsável, com determinada vigilância a fim de garantir e respeitar os direitos fundamentais das pessoas envolvidas no procedimento.

Ademais, apesar de serem proibidas pela resolução do Conselho Federal de Medicina as práticas de eugenia, de redução embrionária ou de sexagem, comumente ouvem-se notícias acerca da realização dessas hipóteses, visto que não há uma lei que regulamente tais circunstâncias, o que contraria totalmente o princípio da dignidade da pessoa humana.[10]

Com relação aos embriões excedentes, a Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina estabeleceu que os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderão ser descartados, se essa for a vontade dos pacientes, e não apenas utilizados para pesquisas de células-tronco, conforme previsto na Lei de Biossegurança.

Já o diagnóstico genético pré-implantatório é autorizado pela Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, desde que sejam detectadas doenças hereditárias no casal, impedindo assim a transmissão destas para o filho, e também em caso de seleção de tipagem do sistema HLA compatível com algum outro filho do casal afetado por doença cujo tratamento seja efetivo por meio do transplante de células-tronco ou de órgão, o que é conhecido como “bebê-medicamento”, “bebê-doutor”, “bebê-salvador” ou “bebê de dupla esperança”.

O bebê-medicamento é uma das inovações trazidas pelo Conselho Federal de Medicina e merece destaque, visto que permite inclusive a transferência de células do bebê para o irmão mais velho que tenha doença genética grave. Apesar de haver essa seleção genética, ainda é proibido escolher o sexo do bebê, exceto quando a seleção envolva doenças relacionadas ao sexo.[11]

Assim, pode-se citar como exemplo o caso de pais cujo filho precisa de transplante de medula, que, procurando a ajuda dessas técnicas poderá gerar, por meio da reprodução humana assistida, um segundo filho geneticamente compatível com o primeiro para efeito do transplante. Portanto, nesse rebento concebido com a intenção de salvar um irmão mais velho portador de doença genética grave, faz-se a coleta de material genético logo após o parto para um possível transplante; caso o recém-nascido seja compatível com o doente, a simples presença de uma hemoglobina funcional pode acarretar a cura total dessa doença.[12]

Esta é uma questão polêmica e muito atual, mas pouco discutida no Brasil. Maria Clara foi a primeira bebê-medicamento da América Latina, que “gerada e selecionada in vitro para ser compatível geneticamente e, portanto, doadora para a sua irmã mais velha, Maria Vitória”[13], trazendo ao país uma série de questionamentos relacionados à dignidade do ser que foi gestado nessa situação.

A resposta deverá ser buscada na ética, visto que bem preconiza o princípio da dignidade humana, em que o ser humano deve ter um fim em si mesmo.

O diagnóstico genético pré-implantatório trata-se de uma técnica que permite a seleção e análise genética dos embriões com a escolha daquele que deverá ser implantado e a possibilidade de detectar anomalias, ou a certeza de que os embriões são geneticamente normais.[14]

A possibilidade de escolher o sexo ou as características físicas de um filho traz à tona a oportunidade de realização da eugenia, e, por isso, faz-se imprescindível a limitação e o controle normativo dessas técnicas.

Identificam-se duas formas de eugenia: a negativa, que é aquela empregada no sentido de eliminar características indesejáveis, evitando sua transmissão, evitando-se o nascimento de indivíduos com genes considerados inferiores, e a eugenia positiva, na qual se busca promover que características desejáveis (boas ou más) sejam transferidas, objetivando favorecer o nascimento de indivíduos com determinados problemas.[15]

O diagnóstico, portanto, não poderá ter outro fim que não o de impedir doenças hereditárias e a possibilidade do bebê-medicamento, ou seja, apenas para fins terapêuticos, jamais eugênicos fundamentados em valores racistas, sexistas, étnicos, entre outros.[16]

Tiago Figo Freitas adverte que nem sempre esse procedimento é utilizado de forma lícita, ou seja, com o intuito de identificar os riscos para a saúde da mulher grávida ou a normalidade da criança que está por vir.[17]

Já a maternidade substitutiva está autorizada pela Resolução nº 2.013/2013, devendo ser utilizada sempre que a mulher tiver algum problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética, ou em caso de os interessados serem um casal homoafetivo.[18]

As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos cônjuges ou companheiros, com parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau, mãe; segundo grau, irmã/avó; terceiro grau, tia; e quarto grau, prima) e com a idade de no máximo 50 anos. Frise-se que esse arranjo não deverá ter fim lucrativo, tendo a resolução inovado quando trouxe a garantia do registro civil da criança pelos pais genéticos, com a documentação a ser providenciada durante a gravidez e, também, a exigência de que, se a doadora temporária do útero for casada ou viver em união estável, deverá necessariamente apresentar, por escrito, a aprovação do cônjuge ou companheiro. [19]

Outro procedimento que a Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina proíbe os profissionais da saúde de realizarem é a redução embrionária, que, no entanto, é utilizado frequentemente, já que essa proibição fica restrita à seara ética dos médicos.

A redução embrionária trata-se de uma prática invasiva realizada no final do primeiro trimestre, em que se faz uma punção do tórax do feto com a infusão de cloreto de potássio, resultando na parada cardíaca deste.[20]

Há na realização dessa prática um tremendo relativismo ético, em decorrência de que as práticas de congelamento, de redução embrionária, bem como as pesquisas com embriões, apesar de terem como resultado a destruição destes, não são penalizadas. Aqui também se faz necessária a regulamentação de tal prática para casos extremos, visto que a redução indiscriminada atenta quanto à vida dos fetos.[21]

Outro procedimento praticado é a inseminação post mortem, realizada após a morte de um dos genitores, o que é permitido pela Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, desde que haja autorização prévia e específica do(a) falecido(a) para a utilização do material biológico criopreservado, e se observe a legislação vigente.[22]

Destarte, trata-se de uma técnica que pode gerar inúmeros conflitos na área jurídica, pois atinge os direitos personalíssimos dos embriões envolvidos, em decorrência das consequências pessoais e patrimoniais a que ficam submetidos.[23]

A mulher, portanto, precisará do consentimento do esposo ou do companheiro, tanto na reprodução assistida homóloga, quanto na heteróloga para realizar tal procedimento.[24]

Para Sílvio de Salvo Venosa, o Código Civil é omisso, pois “não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade”.[25]

Nesse sentido, quando a inseminação for realizada sem o consentimento expresso do marido ou do companheiro, deve ser reconhecido apenas o vínculo de filiação, não gerando direitos de ordem patrimonial, como os direitos sucessórios,[26] essa medida deve ser tomada para que não se gerem conflitos de nível patrimonial entre os herdeiros já nascidos à época da morte e os que possam vir a nascer depois por puro interesse patrimonial do pai ou mãe sobrevivente.

Não obstante, tal posicionamento deve ser rechaçado, porque com base no princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade entre os filhos, os nascidos por reprodução assistida têm o direito à filiação e à sucessão, assim como os demais filhos, o problema é estabelecer qual herança teria, se, ao tempo da inseminação, já não houvesse mais bens a partilhar.

A proteção do embrião perante a inseminação post mortem deve ser avaliada, pois os direitos à filiação, ao convívio familiar, e à dignidade do ser em desenvolvimento deve preponderar sobre o direito de procriar da pessoa que a realize.

Logo, na inseminação post mortem, é necessária uma lei no sentido de fixar lapso temporal para a transferência desses embriões após a morte, pois, enquanto isso não ocorre, o direito sucessório desse embrião está condicionado ao nascimento até dois anos depois da abertura da sucessão, enquanto o direito à herança, no prazo de 10 anos, por meio da ação de petição de herança, trata-se de umas das problemáticas mais complexas relacionadas às técnicas de reprodução humana assistida.

Pode-se afirmar que diante da utilização de todas essas técnicas apresentadas acima, as soluções para tais conflitos geram muitas controvérsias entre os doutrinadores, porque não há uma legislação específica no ordenamento jurídico brasileiro acerca do tema, somente a Resolução do Conselho Federal de Medicina nº 2.013/2013, que disciplina a matéria com normas de ordem administrativa e ética, sancionando apenas os profissionais da área da saúde. Há também a Lei de Biossegurança, contudo, só tratou da destinação dos embriões excedentários, do lapso temporal de criopreservação e da proibição da clonagem humana e da manipulação genética.

Por fim, ressalta-se que o exercício da parentalidade responsável é imprescindível quando da utilização das técnicas de reprodução humana assistida para que não cause qualquer consequência que possa ser maléfica em decorrência de seu uso à criança que está a ser gerada, podendo resultar até mesmo em responsabilidades para esses pais.

EMBRIÃO: SUJEITO OU OBJETO DE DIREITO?

Quando se trata de reprodução humana assistida não se pode esquecer que as maiores discussões recaem sobre o status jurídico do embrião in vitro, visto que o ordenamento jurídico não dispõe nada sobre ele, ou seja, o deixa a cargo do Conselho Federal de Medicina, sendo que a Lei de Biossegurança somente dispõe sobre as condutas já delineadas.

Há diante da humanidade uma tecnologia que promete intervir nos genes humanos buscando a criação de seres perfeitos que permitirá prolongar a vida destes cada vez mais.[27] Com essas intervenções, surgem questões controversas e, entre elas, de quais são e devem ser os limites para a manipulação do embrião humano e por qual motivo deve ser protegido, embora ainda não seja considerado um sujeito de direito.[28]

Segundo Francisco Amaral, sujeito de direito pode ser considerado aquele que participa de uma relação jurídica, sendo, portanto, titular de direitos e deveres. Já quando se trata de personalidade jurídica sabe-se que é qualidade inerente ao ser humano, que o torna titular de direitos e deveres.[29]

Grande complexidade também reside na discussão do início da vida humana, entretanto, as dificuldades aumentaram com o advento do embrião in vitro,[30] pois este é concebido e mantido em laboratório, não podendo ser classificado como nascituro, muito menos prole eventual.

Desse modo, o embrião não pode ser confundido com a pessoa, o nascituro ou até mesmo com a prole eventual, pois apesar de possuírem a mesma natureza, estão em estados de desenvolvimento diferenciados, devendo receber uma proteção, mas específica.

Quando se fala de pessoa, tem-se a dimensão de o ser humano, dotado de corpo, mente e espírito, diferenciando-se dos demais seres vivos por possuir racionalidade, ter poder de livre arbítrio e capacidade de se organizar por meio de normas.[31]

Ao se tratar de nascituro, considera-se aquele que não nasceu, mas que já foi concebido, sendo sujeito de direito, visto que o próprio Código Civil dispõe que deve ser protegido, encontrando-se no ordenamento até alguns direitos em que podem ser titulares.

Atente-se ao fato de que o nascituro não é dotado de personalidade jurídica,[32] apenas possui uma expectativa de vida humana; a lei não deixa de observar esse aspecto, assegurando-lhe previamente eventuais direitos.

Já a prole eventual, considerada aquela que ainda está por nascer, não foi concebida, por isso não pode ter a mesma tutela que o embrião. É um instituto do direito brasileiro e que, de acordo com o inciso I do art. 1.799 do Código Civil, são considerados os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, que estejam vivas à época da abertura da sucessão.

Com isso, surge uma nova questão ao ordenamento jurídico, acrescentando a discussão referente ao status jurídico dos embriões in vitro.

Maria Helena Diniz entende que “a vida humana é amparada juridicamente desde o momento da singamia, ou seja, da fecundação natural ou artificial do óvulo pelo espermatozoide”.[33]

Ainda afirma que o embrião tem todos os atributos da espécie humana, merece a proteção de sua vida, integridade física e dignidade (CF, arts. 1º, III, e 5º, III) e imagem científica (DNA) não se admitindo qualquer investigação experimental.[34]

Wanderlei de Paula Barreto diferencia o embrião in anima nobile do in vitro. O primeiro é entendido como aquele que está implantado dentro do útero materno, em fase de gestação, logo este poderia ser considerado pessoa dependendo da teoria do início da vida que for adotada (natalista, concepcionista, da personalidade condicional, entre outras). Já o embrião in vitro considera-se aquele que foi criado em laboratório e pode ser implantado no útero depois; este não pode ser considerado pessoa, pois seu desenvolvimento só ocorrerá quando houver a implantação, ou seja, uma vida não imediata.[35]

Já para Silmara Juny A. Chinellato Almeida, os embriões congelados não podem ter a mesma condição do nascituro, o que lhes seria atribuído assim que houvesse a implantação no útero, com o início da gravidez. Somente a partir desse momento é que existiria um novo ser, sendo que a proteção dada ao embrião in vitro deve ser a de uma pessoa virtual ou in fieri.[36]

Ressalte-se que, as características da continuidade e desenvolvimento do embrião, juntamente com sua nova informação genética, faz dele uma nova vida humana, ressaltando dessa maneira a importância do embrião sobre as demais células do corpo humano.[37]

Quando o ordenamento jurídico reafirma a proteção da vida humana desde a concepção, não pressupõe a atribuição de personalidade jurídica a esse nascituro, pois esta decorre do nascimento com vida. Já ao embrião, em qualquer fase, deve ser tutelado, mas “não há como considerá-lo detentor de direitos subjetivos, deveres jurídicos, direitos potestativos, sujeição, poderes, ônus ou faculdades”.[38]

O Pacto de São José de Costa Rica estabelece em seus dispositivos, diversos direitos fundamentais dos seres humanos, dentre eles o direito à vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e se dá desde o momento da concepção; não há no documento qualquer distinção entre vida humana intra ou extrauterina, portanto pode-se concluir que a Constituição brasileira protege o direito à vida da pessoa e que esse direito começa no momento da concepção.[39]

O direito à vida é prioritário, pois sem ele não seria possível o exercício dos outros direitos fundamentais.[40] Ele prevalece sobre qualquer outro direito, ou seja, se houver “conflito entre dois direitos, incidirá o princípio do primado do mais relevante”. [41]

Assim, o direito à vida é um direito fundamental, indisponível, porque ninguém pode desfazer-se do direito de continuar a viver, visto ser uma cláusula pétrea do ordenamento jurídico e consiste no maior bem do homem, pois condiciona os demais direitos da personalidade. Sendo assim, deve ser protegido contra tudo e contra todos.[42]

No entanto, considera-se que a vida não se restringe apenas a seu sentido biológico de incessante autoatividade funcional, que é própria das matérias orgânicas, mas, sim, é constituída por um processo vital instaurado com a concepção e passa por uma série de transformações até chegar a morte.[43]

Também não se pode esquecer de um princípio basilar do nosso ordenamento jurídico, que é o da dignidade da pessoa humana e que se encontra dentre os fundamentos do Estado Democrático de Direito, com natureza constitucional prevista no inciso III do art. 1º da Constituição Federal, e está inserido no núcleo dos direitos fundamentais, a fim de proteger os direitos humanos contra qualquer tipo de violação.[44]

Segundo Emmanuel Kant, “a dignidade da pessoa é considerada como fim e não como meio, repudiando toda e qualquer coisificação e instrumentalização do ser humano”.[45]

Por esse princípio tem-se a convicção de que todas as pessoas, indistintamente, sejam dignas e, portanto, tratadas com igual respeito e consideração, tanto entre si quanto pelo Estado,[46] e não se distinguem as fases de desenvolvimento em que a vida humana se encontra.

Existem atualmente diversas teorias que tentam explicar o início da proteção jurídica à vida humana, dessas, três são mais relevantes apontar: teoria natalista, na qual o nascituro só adquire personalidade após o nascimento com vida; teoria da personalidade condicional, em que os direitos do nascituro estão subordinados a uma condição, sendo esta o nascimento com vida, portanto, a personalidade começa com a concepção, mas o exercício de alguns direitos estão condicionados a seu nascimento com vida; e, por fim, a teoria concepcionista, que considera que o nascituro adquire a capacidade de direitos no momento de sua concepção.[47]

Já o Código Civil brasileiro adotou a teoria natalista, estabelecendo em seu art. 2º que a personalidade da pessoa começa do nascimento com vida, pondo a salvo desde a concepção os direitos do nascituro[48].

Destarte, o art. 5º da Lei nº 11.105/2005, única lei que trata sobre o embrião, e que foi objeto de uma ação de inconstitucionalidade, dispõe que será permitida a utilização desses embriões excedentários com intuito terapêutico e de pesquisa desde que sejam considerados inviáveis, ou estejam congelados há três anos ou mais da data de publicação da lei, com o consentimento dos genitores sem fins lucrativos.

Em regra, esse lapso temporal de três anos é fundamentado no sentido de que nesse prazo o casal terá tempo razoável para decidir sobre seu projeto parental, ou seja, a concretização do seu planejamento familiar.

É justamente na destinação para as pesquisas científicas que a vulnerabilidade do embrião se potencializa, visto que o ordenamento jurídico não contribuiu na imposição de limites claros, tornando-se controversos.

Consideram-se embriões inviáveis aqueles sem potencialidade para o desenvolvimento celular. Apenas 30% a 40% dos embriões criopreservados excedentes possuem um bom potencial reprodutivo, já os de baixo potencial, que representam menos de 10%, são fruto de tratamento em que a paciente não engravidou. Portanto, os primeiros podem ser doados a casais com dificuldades de reprodução e sem condições de arcar com os custos de um tratamento.[49] Os últimos, deverão ser encaminhados à pesquisa, com o devido consentimento dos genitores.

O grande problema é que a adoção de embriões levanta outros conflitos jurídicos, tal como, por exemplo, o direito ao conhecimento da origem genética que é um direito personalíssimo, em face do direito de sigilo do doador, a possibilidade de existência de impedimentos matrimoniais constantes no art. 1521 do CC a futuros casais, entre outros.

Outra classificação de embriões inviáveis é a de que podem existir duas espécies, aqueles que não têm qualidade para implantação, estando muito fragmentados ou que pararam de se dividir, ou aqueles que têm mutações responsáveis por doenças genéticas, sendo possível detectá-las antes de sua transferência para o útero.[50]

Na verdade, contudo, quem vai detectar essa viabilidade é o próprio médico que realiza o diagnóstico pré-implantacional, ficando novamente a cargo de sua ética a consideração de viabilidade desse embrião.

Portanto, apesar de os embriões in vitro estarem distantes de serem pessoa concebida pela lei formal, devem ser protegidos da mesma forma que as pessoas e os nascituros o são, o mais razoável seria conferir uma tutela particular a este, “desvinculada dos conceitos existentes, mas que impeça, de modo eficaz, sua instrumentalização, dando-lhe enfim, proteção jurídica condizente”[51] a sua situação.

Verifica-se, então, que o embrião já implantado é, sim, titular de direitos, enquanto ao embrião in vitro, apesar de não ser um sujeito possuidor de direitos, não se nega a natureza humana, ou seja, devendo, sim, receber tutela, pois as próprias técnicas de manipulação genética o colocam em situação vulnerável.

Dessa forma, o próprio ato de viver nos coloca em situação de vulnerabilidade, podendo ser potencializada de acordo com a situação ou relação em que se encontra.

Assim, essa vulnerabilidade está presente em todos os seres vivos, pois estar vivo implica estar suscetível a um perigo ou a um eventual dano.[52]

A situação do embrião in vitro se coloca em um papel de vulnerabilidade corrente, pois trata-se de um ser que não possui capacidade de defesa ou ao menos de expressar sua vontade, é naturalmente frágil, pois seu desenvolvimento dependerá de uma série de fatores externos.

Por fim, o maior problema da reprodução humana assistida reside no sentido de que permite às pessoas que escolham realizar o projeto parental por meio delas façam escolhas que possam influenciar a vida desse embrião ao longo de todas as fases de sua vida.

A PROBLEMÁTICA DA RESPONSABILIDADE CIVIL DOS PAIS DECORRENTE DA UTILIZAÇÃO DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA

Tem-se a dimensão que a parentalidade responsável refere-se à obrigação que os pais têm de prover a assistência moral, afetiva, intelectual, material, espiritual e sexual aos filhos.^[53]

Por isso o planejamento familiar é livre desde que observadas a parentalidade responsável e a dignidade da pessoa humana, pois exige que o casal ou a pessoa esteja consciente do ato de planejar a família, trazendo aos consortes responsabilidade social.^[54]

O princípio da parentalidade responsável se relaciona ao fato de que a responsabilidade dos pais com esta criança começa na concepção, estendendo-se até que seja necessário e justificável o acompanhamento dos filhos, efetivando-se dessa forma, a garantia fundamental prevista no art. 227 da Constituição Federal atual.^[55]

É por isso que a parentalidade responsável deve ser observada juntamente com o princípio da dignidade humana, afinal essa responsabilidade deverá ser ressalvada tanto na formação, quanto na manutenção da família, e traduzida na busca de um ambiente propício para que seus membros possam se desenvolver saudavelmente e se realizar como pessoa.[56]

Ressalta-se que se busca também o alcance da parentalidade responsável por uma ótica do cuidado, que se caracteriza ontologicamente e em sua concepção filosófica como a existência do próprio homem, constituindo assim um dos valores jurídicos que legitimam o estabelecimento de direitos e deveres inerentes às relações de natureza familiar.^[57]

Ao falar em responsabilidade civil, remonta-se ao princípio de direito segundo o qual non nemine laedere, em que ninguém possui o direito de lesar outrem, sob pena de ter o dever de ressarcir o prejuízo causado.[58]

Responsabilidade, em sentido lexical, significa “obrigação de responder pelos seus atos ou pelos de outrem”,[59] ou seja, “res.pon.sa.bi.li.da.de s.f. (responsável + i + dade) 1. Qualidade de responsável. 2. Dir. Dever jurídico de responder pelos próprios atos e os de outrem, sempre que estes atos violem os direitos de terceiros, protegidos por lei, e de reparar os danos causados […]”.[60]

Não obstante, para uma acepção jurídica da palavra verifica-se que:

1 – Passividade, à sanção penal ou civil, da pessoa que, com dolo ou culpa, viola a regra social obrigatória. 2 – Dever jurídico, imposto a cada um, de responder por ação ou omissão imputável, que importem na lesão do direito de outrem, protegido pela lei […].[61]

Assim, quando uma conduta que decorre de um ato unilateral constitui-se em uma violação a um dever moral e jurídico, produzindo no sujeito passivo um prejuízo, surge o dever de indenizar. Destarte, a responsabilidade civil representa sempre o dever de computar ao outro o dano que lhe foi causado.[62]

Maria Helena Diniz traz que a responsabilidade civil é na verdade a aplicação de medidas que obrigam uma pessoa a reparar dano moral ou patrimonial causado a terceiros, em razão de ato por ela praticado, ou por pessoa por quem ela responda.[63]

São várias as teorias apresentadas, pode-se conceituar a responsabilidade civil como a obrigação legal que uma pessoa tem de reparar o dano causado ilicitamente a outrem.[64]

Define-se a responsabilidade civil contratual como aquela que decorre de um negócio jurídico, ou extracontratual, quando o ato ou a omissão de uma pessoa extrapola a conduta normal do homem diligente, lesando o direito de outrem.[65]

É necessária a verificação de quatro elementos para a configuração da responsabilidade civil: a prática de um ato ilícito, a existência ou não de culpa, o nexo causal, e, por fim, a comprovação do dano.[66]

Para Jorge Bustamante Alsina, o conceito de ilicitude é toda conduta antijurídica, ou seja, qualquer ação ou omissão contrária ao ordenamento jurídico considerado em sua totalidade.[67]

Para Rui Stoco, “o elemento primário de todo ilícito é uma conduta humana e voluntária no mundo exterior”.[68] Portanto, a conduta humana é elemento essencial para caracterização da responsabilidade civil. Porém, não é a única conduta, pois os danos causados por animais são de responsabilidade de seus donos ou da pessoa que detém a guarda.[69]

Pelo Código Civil brasileiro, em seu art. 186: “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Portanto, uma vez praticado o ato ilícito, deve-se analisar se a ação ou omissão do agente foi resultado de uma vontade livre e consciente (dolo) ou se decorreu de negligência, imprudência ou imperícia (culpa).[70]

Geralmente a responsabilidade civil é subjetiva, ou seja, depende da verificação da culpa ou dolo do agente. Contudo, excepcionalmente, a responsabilidade pode ser aferida objetivamente, isto é, independentemente de culpa. Isto se aplica nas hipóteses definidas em lei, como nos arts. 927 do Código Civil, e 12, 14, 18 e 20 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).[71]

Destarte, o nexo de causalidade ou a relação causal é, por sua vez, um elemento material da responsabilidade civil, porque constitui o vínculo externo entre a ação ou omissão do agente e o dano sofrido pela pessoa. De acordo com a teoria da causalidade adequada, apenas será causa de um evento danoso se for possível prever que determinada conduta produzirá tal resultado, ou seja, deve haver uma relação de adequação entre a causa e a consequência.[72]

Assim, para que haja a responsabilização civil, é necessário que ocorra um dano, ou seja, a ação ou omissão do agente deve ocasionar uma lesão sobre o patrimônio moral ou material da vítima[73].

Atualmente, o afeto passou a ser, além de fundador e justificador de uma entidade familiar, também o alicerce para nortear as relações familiares, ou seja, trata-se de um princípio com valor jurídico que irá direcionar as relações jurídicas do direito e família.

Desde que a pessoa passou a ser o centro da tutela estatal, com a despatrimonialização do direito civil, chegou-se à valorização da família como um lugar de afeto, privilegiado, onde a cumplicidade e a solidariedade contribuem para o crescimento pessoal de cada um de seus membros.

De tal modo afirma Maria Berenice Dias:

Cada vez mais se valorizam as funções afetivas da família. Basta atentar a toda uma nova terminologia: filiação socioafetiva, dano afetivo etc. E, na medida em que se acentuam as relações de sentimentos entre os seus membros, a família se transforma. Foi o afeto e o princípio da afetividade que trouxeram legitimidade a todas as formas de família. Portanto, hoje, todas as relações e formações da família são legítimas.[74]

Já que o que une a família não é um afeto qualquer, se assim fosse, uma simples amizade seria família, ainda que sem convívio, e o conceito de família seria estendido com inadmissível elasticidade.[75]

O afeto familiar frise-se, é aquele que une intimamente duas ou mais pessoas para uma vida em comum sendo reconhecido como princípio, mas sua força é ainda maior do que se fosse positivado, pois são os princípios que trazem a correta interpretação da norma jurídica, são a bússola que conduz o legislador e o intérprete da norma.[76]

Dada essa importância do afeto como elemento formador das relações familiares, recentemente tem sido visto na jurisprudência pátria decisões com relação ao abandono afetivo, ou seja, a intervenção do Poder Judiciário na garantia do dever de cuidado paterno para com o filho, sob pena de aquele ter que indenizar civilmente esse.

Ainda diverge a doutrina acerca da possibilidade de aplicação das normas de responsabilidade civil e consequentemente do surgimento do dever de indenizar dentro das relações familiares.

Nota-se claramente a inclinação da jurisprudência em aplicar o art. 5º, V e X, da Constituição Federal concomitante com os arts. 186 e 927 do Código Civil, que tratam do dano moral às relações familiares.

Acrescenta-se que o novo enfoque constitucional dado à família valorizou o vínculo de afeto e solidariedade entre seus membros, exigindo deles responsabilidades quando da prática de atos que causam dano em detrimento dos outros.[77]

A lesão produzida por um membro da família a outro, portanto, independentemente da sua fase de desenvolvimento, é maior do que se fosse provocada por um estranho, visto que há uma situação privilegiada daquele em face deste, fundamentando, assim, a aplicabilidade da teoria geral da responsabilidade civil, visto a falta de um dispositivo específico acerca do tema.[78]

Segundo Beatriz R. Bíscaro, quando um membro da família lesiona o direito de outro, isto demonstra que a harmonia não existe, e a negação da reparação civil nesses casos estimularia a reiteração da lesão, acelerando o processo de desintegração familiar.[79]

Se a responsabilidade civil deve ser aplicada nas relações familiares, a prática de um ato ilícito nesse contexto também pode acarretar a reparação por danos morais, como ensina Arnaldo Marmitt:

No Direito de Família abundam os valores imateriais indenizáveis. É terreno fértil da violência familiar, que por sua força e insuportabilidade já não mais permanece oculta aos olhos dos outros. Com frequência exsurgem lesões graves dessa área do Direito. São os prejuízos morais resultantes de vulneração de virtudes da personalidade, dos atributos mais valiosos da pessoa, de sua riqueza interior, de sua paz jurídica, destruídas pelo parente, pelo esposo ou convivente. O patrimônio moral e familiar é algo muito precioso e de grande estimação, visto ser construído com carinho, afeto e sentimento em cada minuto da vida. A ofensa a esses bens superiores gera o dano moral ressarcível.[80]

O princípio da dignidade da pessoa humana, o afeto e o dever de solidariedade devem prevalecer em qualquer entidade familiar. A partir do momento em que tais princípios não forem respeitados, assim como o princípio da proteção integral e do melhor interesse da criança e do adolescente, deve-se responsabilizar os entes familiares que praticam condutas incompatíveis com os princípios acima referidos.[81]

Quando os pais violam os direitos assegurados aos seus filhos, em tratados e convenções internacionais e no ordenamento jurídico pátrio, não exercendo, portanto, a parentalidade de forma responsável, devem ser responsabilizados pelos danos morais e materiais causados a essas crianças, independentemente de sua fase de desenvolvimento.

Nesse sentido, Clayton Reis ressalta:

As ofensas à dignidade do nascituro, não importando a sua condição, assinalam sob nossa ótica, uma das mais graves ofensas perpetradas contra quem merece especial proteção da ordem jurídica, particularmente, dos próprios seres humanos, já que não poderemos jamais esquecer que a nossa própria existência se iniciou através desse processo de desenvolvimento.[82]

Ressalta-se, ainda, o exemplo de uma mulher que faz uso de substâncias tóxicas durante a gestação, como álcool, nicotina, crack, maconha, etc.[83] Trata-se de um ato de negligência que poderá implicar sérios danos para o nascituro. Durante o período gestacional, não é possível outorgar aos conceptos danos morais, em decorrência de que não possui capacidade patrimonial, mas nada impede que o juiz determine, por exemplo, o recolhimento obrigatório da mãe a uma clínica de desintoxicação.[84]

Também o abandono durante a gestação pode ensejar a indenização por danos morais ou materiais visto que este abandono material e emocional da mãe em um momento tão importante, a gestação, traz a ela sentimentos de tristeza, frustração, irritação, insegurança, humilhação e abandono, o que causa sérios reflexos no nascituro que tem invadido e lesionado seu patrimônio moral.[85] A família não pode ser vista como um instrumento alheio ao Estado de Direito, local onde suspender-se-ão as garantias individuais, motivo que dá o reconhecimento à aplicação de normas gerais da responsabilidade civil de um membro familiar.[86]

Tereza Rodrigues Vieira traz em sua obra o caso de um casal de homossexuais americanas, surdas de nascimento, Duchesneau e McCullough. Elas realizaram seu projeto parental planejando ter filhos com a mesma deficiência e concretizando-o por meio da doação de gametas de um deficiente auditivo, muito embora fosse possível evitar a deficiência por meio deste diagnóstico pré-implantacional.[87]

Verificando a situação acima narrada, sob a ótica da responsabilidade civil brasileira, seria possível que futuramente essas crianças ingressassem com uma ação de reparação de danos morais por meio de um representante legal contra suas mães que escolheram que elas viessem a nascer com a deficiência auditiva?

A grande problemática da responsabilidade civil relacionada às técnicas de reprodução humana assistida está no sentido de que, como o embrião ainda carece de tutela jurídica, não se consegue delinear uma forma possível de como os pais poderiam se enquadrar quando se utilizassem da reprodução humana assistida e viessem a provocar um dano ao futuro filho em decorrência disso.

Com relação aos nascituros, dependeria da teoria que fosse adotada para a sua tutela, como, por exemplo, os adeptos da teoria concepcionista consideram que a indenização por dano moral é plenamente justificável, uma vez que já seria pessoa e titular de direitos, teria como fundamento tanto a responsabilidade contratual como extracontratual.[88] Ressalte-se que a reparação visa uma compensação pelo mal causado, e não um ressarcimento.[89]

Os adeptos da teoria natalista não admitem que o nascituro receba uma indenização, visto que não é pessoa, nem sujeito de direitos, ou seja, a falta de personalidade traz a dedução lógica de que este não poderá ser titular de uma reparação de danos.

Enquanto isso, aos adeptos da teoria da personalidade condicional, a reparação só é passível a partir do nascimento com vida, ou seja, o direito de ser titular desses direitos estará condicionado ao seu nascimento com vida, somente assim será considerado pessoa e os danos morais poderão ser cobrados por meio de indenização. Em sentido contrário, se não houvesse o nascimento com vida, não haveria a possibilidade de reparação de dano, pois o nascituro nunca chegou a ser uma pessoa.

No caso acima descrito a reparação já seria possível, visto que as crianças já eram nascidas, e, assim, sujeitos de direitos e com personalidade jurídica, mas ainda são situações que o Direito brasileiro não está pronto para enfrentar.

A Ministra Nancy Andrighi adverte que “[…] deve ser superada com uma interpretação técnica e sistemática do Direito aplicado à espécie, que não pode deixar de ocorrer, mesmo ante os intrincados meandros das relações familiares”.[90]

Discute-se nas decisões pátrias que não basta ser pai ou mãe, ou ainda prestar alimentos, já que o sustento é apenas uma das atribuições da parentalidade, pois é necessário que no exercício dela haja uma amplitude maior, como o sustento, a guarda e a educação,[91] ou seja, deve-se ter um dever de cuidado, independentemente da fase de desenvolvimento desse ser.

A ministra ainda destaca que “é possível se afirmar que tanto pela concepção, quanto pela adoção, os pais assumem obrigações jurídicas em relação à sua prole, que vão além daquelas chamadas necessarium vitae”.[92] E, sobretudo, ao negar a reparação de danos materiais ou morais causados por um membro da família ao outro, estar-se-ia estimulando a reiteração dessa conduta e alimentando a desintegração familiar.[93]

Por fim, quando os pais não exercem a parentalidade de forma responsável, causando danos morais ou materiais aos filhos, ainda que na fase intrauterina, praticam um ato ilícito, em decorrência de que violem o seu dever de cuidado, além de desrespeitar os direitos personalíssimos de seus filhos. Logo, devem ser responsabilizados civilmente pelas ações ou omissões que deram causa.

CONCLUSÃO

O planejamento familiar é de livre decisão do casal e deve ser fundado nos princípios da dignidade humana e da parentalidade responsável sempre, independentemente de ser em vias naturais ou não, e essa responsabilidade ainda cresce quando se trata da utilização das técnicas de reprodução humana assistida.

O princípio da parentalidade responsável consiste em dar assistência material, moral e intelectual, espiritual e sexual à sua prole, deve ser exercida conscientimente de suas implicações pelos genitores ou por aqueles que decidam por realizar o projeto parental.

Apesar do emprego dessas técnicas primariamente ter sido indicado no tratamento à infertilidade, é comum hoje pessoas optarem pelas técnicas de reprodução humana assistida, sendo que o próprio Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 2.013/2013 autorizou seu uso por casais homoafetivos ou por pessoas solteiras.

Outra constatação na utilização dessa técnica está relacionada à falta de tutela do embrião in vitro, que não possui respaldo jurídico, e com isso há sua potencialização, quando são utilizados em determinados procedimentos que podem provocar sua destruição ou dano irreversível ao seu normal desenvolvimento, trazendo consequências a sua infância, adolescência e quando adulto.

Alguns exemplos podem ser delineados, como o diagnóstico genético pré-implantacional, que é um procedimento admitido pelo Conselho Federal de Medicina, importante para casais que apresentem patologias congênitas, entretanto deve ser limitado no sentido de somente tratar ou prevenir uma doença hereditária, para que não incorra em práticas eugênicas ou na sexagem.

Também poderá ser realizado para seleção de tipagem do sistema HLA do embrião para seleção de HLAs compatíveis com um filho do casal afetado por alguma doença cujo tratamento seja efetivo por meio do transplante de células-tronco ou órgão, o chamado bebê-medicamento, que é outra preocupação atual.

A redução embrionária, consiste no procedimento destinado a reduzir o número de fetos nas gestações multifetais, diminuindo as complicações associadas a elas. No Brasil não é permitido pelo Conselho Federal de Medicina, pois fere diretamente a dignidade e o direito à vida desse embrião, mas vem sendo aplicada sem controle, não passando de uma prática velada de aborto.

Já a maternidade substitutiva é permitida pelo Conselho Federal de Medicina, por meio da Resolução nº 2.013/2013, regulamentando que seja realizada quando a mulher tiver algum problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em casos de os interessados serem um casal homoafetivo.

Não obstante, a resolução ainda limita o uso da técnica determinando que as doadoras temporárias do útero sejam da mesma família de um dos cônjuges ou companheiros, com parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau, mãe; segundo grau, irmã/avó; terceiro grau, tia; quarto grau, prima) e com a idade de no máximo 50 anos. Frise-se ainda que, deverá ser utilizada sem o fim lucrativo.

A Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina também regulamentou sobre a possibilidade de realização de inseminação post mortem, dispondo que a mulher casada ou em união estável poderia realizá-la, sendo necessário a aprovação do cônjuge ou companheiro para a utilização dessas técnicas e estabelecendo que no momento da criopreservação os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves, ou de falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los.

O problema referente a esse tema é que retira da criança o direito de conviver com os dois genitores, há que ser considerado o direito indisponível da criança de ter uma família e a convivência com os ambos os pais. Portanto, a reprodução assistida só deve ser utilizada como último recurso para realização do projeto parental, e não como forma alternativa de reprodução.

Urge ainda, que a legislação regulamente a questão dos embriões excedentários, visto que a Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina estabeleceu que os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderão ser descartados se essa for a vontade dos pacientes, e não apenas para pesquisas de células-tronco, conforme a Lei de Biossegurança havia regulamentado.

Na verdade, a melhor saída seria que fosse proibida a produção em número excedente, sendo implantado somente o que foi produzido, essa seria a melhor saída e a que mais observaria a dignidade humana desses embriões.

Deve-se, em todo litígio que envolva a reprodução assistida e a proteção do ser em desenvolvimento, observar como paradigma norteador de todo procedimento a dignidade da pessoa humana, juntamente com os princípios da parentalidade responsável e do melhor interesse do menor.

Por fim, quando os pais não exercem a parentalidade de forma responsável, causando danos morais ou materiais aos filhos, ainda que na fase intrauterina, praticam um ato ilícito, em decorrência de que violaram um dever de cuidado, além de desrespeitar os direitos personalíssimos de seus filhos e, portanto, devem ser responsabilizados civilmente pelas ações ou omissões que deram causa.

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[1] SÁ; NAVES, 2009, p. 110.

[2] SILVA, 2002, p. 54.

[3] SÁ; NAVES, 2009, p. 111.

[4] ROSA; CARDIN, 2012.

[5] “I – PRINCÍPIOS GERAIS

(…) 2 – As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente, e a idade máxima das candidatas à gestação de RA é de 50 anos” (BRASIL. Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/imagesPDF/resoluocfm%202013.2013.pdf>. Acesso em: 06 set. 2014).

[6] “I – PRINCÍPIOS GERAIS

(…) 6 – O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos faz-se as seguintes recomendações: a) mulheres com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos” (BRASIL. Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/imagesPDF/resoluocfm%202013.2013.pdf>. Acesso em: 06 set. 2014).

[7] “3 – O consentimento informado será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será elaborado em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, das pessoas a serem submetidas às técnicas de reprodução assistida” (BRASIL. Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/imagesPDF/resoluocfm%202013.2013.pdf>. Acesso em: 06 set. 2014).

[8] ROBERTO, 2008, p. 87-88.

[9] ROBERTO, 2008, p. 87-88.

[10] “4 – As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.” (BRASIL. Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Disponível em: http://portal.cfm.org.br/imagesPDF/resoluocfm%202013.2013.pdf. Acesso em: 06 set. 2014).

^[11] BRASIL. Resolução nº 2013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/imagesPDF/resoluocfm%202013.2013.pdf>. Acesso em: 06 set. 2014

^[12] MAROJA; LAINÉ, Agnès, 2014.

^[13] GARCIA, Lenise, 2014.

[14] ROBERTO, 2008, p. 154.

[15] VIEIRA, 2009, p. 47.

[16] ROSA; CARDIN, 2012.

[17] FIGO FREITAS, 2010, p. 142-143.

[18] BRASIL. Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/imagesPDF/resoluocfm%202013.2013.pdf>. Acesso em: 06 set. 2014.

[19] BRASIL. Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/imagesPDF/resoluocfm%202013.2013.pdf. Acesso em: 06 set. 2014.

[20] FARIA; PETTERSEN, 2010, p. 374.

[21] Nesse sentido: CARDIN; ROSA, 2013, p. 192; ROSA; CARDIN, 2012.

[22] BRASIL. Resolução nº 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Disponível em: <http://portal.cfm.org.br/imagesPDF/resoluocfm%202013.2013.pdf>. Acesso em: 06 set. 2013.

[23] ROSA; CARDIN, 2012.

[24] CARDIN; WINCKLER, 2012, p. 66.

[25] VENOSA, 2005, p. 256.

[26] Nesse sentido, DELGADO, 2004.

^[27] SÁ; NAVES, 2009, p.159.

^[28] CARDIN; ROSA, 2014.

^[29] AMARAL, 1998, p. 205.

^[30] ROMEO CASABONA; QUEIROZ, 2005, p.249.

[31] BARRETO, 2004, p. 3.

[32] O Código Civil em seu art. 2^o traz que a pessoa adquire a personalidade jurídica com seu nascimento com vida, mas a lei tutela os direitos do nascituro desde a concepção. Portanto, apesar de não ter personalidade jurídica, o ordenamento jurídico assegura os direitos do nascituro.

^[33] DINIZ, 2010, p.22.

^[34] DINIZ, 2010, p.508.

[35] BARRETO, 2011.

[36] ALMEIDA, 2000, p. 11.

[37] ANDORNO, 1998, p. 170.

[38] SÁ; NAVES, 2009, p. 125.

^[39] MEIRELLES; NETO, 2014.

^[40] GARCIA, Maria et. al., 2010, p. 108.

^[41] DINIZ, 2010, p. 25.

[42] LAGO, Danieli, op. cit.

[43] RIBAS, 2014.

^[44] SÁ; NAVES, 2009, p.56.

^[45] VASCONCELOS, 2006, p.113.

^[46] CHUEIRI, 2009, p.43.

^[47] ALMEIDA apud ROMEO CASABONA; QUEIROZ, 2005, p. 250.

^[48] BRASIL, Código Civil brasileiro. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br /ccivil_03/leis/2002/l10406.htm>. Acesso em: 29 nov. 2014.

[49] Disponível em: <http://www.comciencia.br/noticias/2005/06/celulas_tronco.htm>. Acesso em: 12 nov. 2011.

[50] ZATZ, 2014.

^[51] ROMEO CASABONA; QUEIROZ, 2005, p.268.

[52] GARRAFA; PESSINI, 2003, p. 72.

[53] ROSA; CARDIN, 2012.

[54] REIS, 2008. p. 423.

[55] PIRES, Thiago José Teixeira. Princípio da Paternidade Responsável. Disponível em: <http://www.apmp.com.br/juridico/artigos/docs/2001/1206_andreluiznogueiradacunha>. Acesso em 02 set. 2007.

[56] ROSA; CARDIN, 2012.

[57] BARBOZA, 2011, p. 86.

[58] SOUZA, 2002, p. 21.

[59] BUENO, 1991. p. 587.

[60] MICHAELIS, 1998. p. 1.829.

[61] NUNES, 1994. p. 750.

[62] ALSINA, 1997, p. 71-73.

[63] DINIZ, 2002. p. 34.

[64] MORAES, 2008.

[65] LIMA, 1988, p 56.

[66] Nesse mesmo sentido: SILVA, 2002, p. 25; MORAES, 2008.

[67] ALSINA, 1997 p. 74.

[68] STOCO, 1999. p. 64.

[69] MORAES, 2008.

[70] SOUZA, 2002, p. 25.

[71] ROSA; MOCHI, 2012, p. 150-177.

[72] GESUALDI, 2000, p. 72-76.

[73] SILVA, 2002, p. 25.

[74] DIAS, 2009, p. 93.

[75] BARROS, 2000, p. 8.

[76] CARDIN; FROSI, 2010.

[77] CARDIN, 2012, p. 69.

[78] CARDIN, 2012, p. 69.

[79] BÍSCARO, 1999, p. 436.

[80] MARMITT, 1999. p. 113.

[81] CARDIN, 2012, p. 69.

[82] REIS, 2010, p. 41.

[83] De acordo com pesquisa relacionada por Arianne Vilanova Almeida Gaio e Carlyle Popp, a utilização de tabaco durante o período gestacional está relacionada a uma série de complicações, destacando-se o abortamento, malformações fetais (cardíacas e pulmonares), prematuridade, restrição de crescimento intrauterino e recém-nascidos de baixo peso (Análise da responsabilidade civil da gestante tabagista em relação ao concepto. Congresso Nacional do CONPEDI, 20, 2011, Vitória; Anais… Florianópolis: Fundação Boiteux, 2011).

[84] SILVA, 2002, p. 371.

[85] DALVI, 2008, p. 88.

[86]CARDIN, 2012, p. 70.

[87] VIEIRA, 2009, p. 54.

[88] CHAVES, 2000, p. 114-117.

[89] ALMEIDA, 1992, p. 187.

[90] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.159.242-SP (2009/0193701-9). Rel. Min. Nancy Andrighi. DJU 10.05. 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo /justica/detalhe.asp?numreg=200901937019>. Acesso em: 12 jun. 2013.

[91] ROSA; CARVALHO; FREITAS, 2012, p. 108.

[92] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp nº 1.159.242-SP (2009/0193701-9). Rel. Min. Nancy Andrighi. DJU 10.05.2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/webstj/processo/ justica/detalhe.asp?numreg=200901937019>. Acesso em: 12 jun. 2013.

[93] CARDIN, 2012, p. 70.

Veja também:

A Responsabilidade Civil do Pet Shop, Médico e Clínica Veterinária pelos Danos Causados aos Animais

As Técnicas de Reprodução Humana Assistida e a Problemática da Responsabilidade Civil dos Pais