A uma, não se coaduna com o hodierno Direito Civil-Constitucional a acepção de que o nascituro não é pessoa (correntes natalista e condicionalista frente a corrente concepcionista), e que, portanto, não é titular de direitos extrapatrimoniais e patrimoniais, ainda no ventre materno. Uma análise mais profunda na legislação brasileira infraconstitucional desmente isto, a par da instigante divergência doutrinária e jurisprudencial que grassa sobre a matéria. A legislação brasileira desmente isto, bem como a interpretação sistemática do nosso ordenamento, sendo sedutora, em princípio, os ditames da PEC n.164/2012, verbis: “Dá nova redação ao caput do art. 5º da Constituição Federal. As Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 60 da Constituição Federal, promulgam a seguinte emenda ao texto constitucional: Art. 1º O caput do art. 5º da Constituição Federal passa a vigorar com a seguinte redação: “Art.5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, desde a concepção, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.” Art.2º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.” A duas, no entanto, tendo em vista a natureza da pretendida modificação, a falta de ressalvas e o modo genérico como se apresenta a sua redação, no sentir dos integrantes da Comissão de Direito de Família e Sucessões do IAB, a eventual aprovação e promulgação poderá ensejar o entendimento de que não mais se aceitará, entre nós, qualquer espécie de aborto, inclusive o terapêutico (em sentido amplo), a gerar severo dano imaterial e ofensa a dignidade das pessoas as quais à Carta Maior pretende proteger. Sob tais perspectivas, é de se concluir pela rejeição da mencionada PEC n.164/2012.

Nos termos da Indicação 067/2015, fomos instados para nos pronunciar quanto ao contido na PEC n.164/2012, antes transcrita.

Tudo visto e examinado, passamos a responder:

1. Situação infraconstitucional. Da capacidade e legitimação do nascituro para suceder hereditariamente e ser titular de outros direitos a partir de sua concepção. Releitura moderna da Teoria das Incapacidades em nosso ordenamento

Da leitura do art. 1^o do Código Civil, encontramos: “Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”

Isso significa que basta alguém ser qualificado como pessoa para se investir da aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações na ordem civil, considerada o foco de imputação das relações jurídicas, isto é, a destinatária e centro da normatização contida no ordenamento legal.^[1]

Em tais termos, são sujeitos de direitos aqueles que participam das situações jurídicas como titulares de direitos e deveres,^[2] sendo possível considerar tecnicamente a pessoa como um ente capaz de direitos e obrigações em sociedade.^[3]

O art. 2^o do Código Civil, por sua vez, preceitua: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” (destacamos)

Destarte, a personalidade jurídica ou subjetividade jurídica,^[4] isto é, a personalidade em sentido subjetivo, é a aptidão fática conferida à pessoa natural ou jurídica^[5] para ser sujeito das relações jurídicas e, em especial quanto às pessoas físicas ou naturais, em uma exigência do direito ao respeito da dignidade que se deve reconhecer a todos os seres humanos.^[6]^/[7]

Nesse diapasão, a personalidade jurídica é inerente à expressão capacidade jurídica ou capacidade de direito ou de gozo (Rechtsfähigigkeit), que se apresenta tradicionalmente como a aptidão genérica conferida às pessoas em geral que lhes permite adquirir direitos e contrair obrigações na ordem civil. Em tal direção, diz-se que a capacidade de direito é a projeção prática da personalidade ao adentrar no mundo exterior, sendo aquela o conteúdo necessário desta.^[8]

A capacidade de direito é distinta da capacidade de fato, de exercício de direitos ou negocial (Handlungsfähighigkeit), pois esta se exterioriza pela aptidão conferida às pessoas naturais de agir por mera atuação pessoal,^[9] isto é, por si só na vida civil, realizando atos e negócios jurídicos, independentemente de representação legal, assistência ou autorização, a contrario sensu dos arts. 3^o e 4^o do Código Civil. Em suma, a pessoa com capacidade de fato pode agir livremente no mundo jurídico.^[10]

Como define magistralmente o saudoso jurista e professor luso Manuel A. Domingues de Andrade: “Trata-se da idoneidade não só para exercitar direitos ou cumprir obrigações como também para adquiri-los ou as assumir, e para fazer isso tudo pessoalmente, por acto próprio e exclusivo da pessoa visada, sem haver lugar à intervenção de um representante legal (designado por outro modo que não pelo próprio representado) ou ser necessário o consentimento de outra pessoa (também não designada por aquela). Note-se, aliás, que, falando em actuação própria e exclusiva da pessoa capaz de exercício, compreendemos nesta fórmula a actuação desenvolvida por um seu representante voluntário ou procurador (escolhido pelo próprio representado).”^[11]

Em resumo, todas as pessoas naturais,^[12] sendo sujeitos de direitos, são portadoras de personalidade subjetiva e, consequentemente, aparelhadas de capacidade jurídica de direito ou de gozo, v. g., a criança, o doente mental grave, aquele que se encontra em coma vegetativo etc.

É sabido, contudo, que algumas delas, em caráter transitório ou permanente, não são portadoras da capacidade de fato, de exercício ou negocial, pois nascem ou tornam-se juridicamente incapazes de realizar por si só os atos da vida civil.

Nessa direção, por virtude de idade, doença mental de caráter grave e permanente, ou situações equiparadas, se tinha, quando da entrada em vigor do Código Civil de 2002, os absolutamente incapazes de fato (art. 3º, I e II do CC^[13]), necessitando de alguém que, por eles, na vida civil, agisse como representante legal (arts. 1.634, inciso V, 1.728, incisos I e II, 1.767 e 1.772, todos do CC) e, por vezes, não se dispensando autorização judicial para tanto (arts. 1.691 e 1.692 do CC).

Tenha-se presente ainda que o inciso III do mencionado art. 3º, se referia às pessoas capazes de fato que, no entanto, no momento da realização do negócio jurídico, por qualquer motivo de natureza grave e transitório, não tinham o necessário discernimento para a sua realização.

De qualquer modo, nos moldes do art.166, I do Código Civil, o ato ou negócio realizado pelo absolutamente incapaz, sem preenchimento dos requisitos legais, gera a sua nulidade.^[14]

Quanto aos relativamente incapazes de fato para realizar sem assistência determinados atos da vida civil, sob pena de anulabilidade, por razões de idade, desvio psíquico menos grave ou necessidade de proteção especial, estavam nominados no art. 4º e incisos do diploma civil de 2002, a saber: os menores de 16 aos 18 anos, os ébrios habituais e viciados em tóxicos, aqueles que, por virtude de deficiência mental tivessem o discernimento reduzido, os excepcionais sem desenvolvimento metal completo, os pródigos e os silvícolas não aculturados.^[15]

Contudo, por virtude da entrada em vigor do Estatuto do Deficiente – Lei n. 13.146/15,^[16] em 5.1.2016, exsurge em nosso cenário, relevante guinada jurídica e social, pois os deficientes em geral, por força de questões físicas ou mentais, mesmo aqueles sem nenhum discernimento para entender e querer a realização de atos ou negócios jurídicos em geral, passaram a ser considerados, ab initio, presumidamente capazes para tanto.^[17]

Porém, uma vez postos sob curatela^[18] ou, comprovada a deficiência de natureza grave de entender e querer, deverão ser enquadrados como relativamente incapazes, gerando a invalidade dos atos realizados sem assistência, reservada a qualidade de absolutamente incapaz apenas para os menores de 16 anos.^[19]

Ainda na seara dos relativamente incapazes de fato, voltamos a destacar, estes necessitam de assistência para determinados atos ou negócios (nominados na nova redação do art. 4^o do CC, ditada pela Lei 13.146/2015), sendo sabido, contudo, que o representante legal do absolutamente incapaz de fato (pais, tutores ou curadores) age no interesse e no lugar deste, enquanto o assistente do relativamente incapaz (pais, tutores ou curadores) age ao lado dele, o assistindo, sendo ainda de se ressaltar, ser critério do legislador de cada país definir o grau de incapacidade de cada indivíduo.

A propósito das vigas mestras do Direito Brasileiro acerca da Teoria das Incapacidades, bem como do Instituto da Curatela e seus efeitos em nosso ordenamento após a entrada em vigor da aludida Lei. n. 13.146/2015, pinçamos significativos textos do ensaio do culto professor Nelson Rosenvald intitulado CURATELA, publicado às páginas 731 a 799 do Tratado de Direito das Famílias. Belo Horizonte: IBDFAM, 2015: “É um equívoco inferir da Lei n. 13.146/15 que a incapacidade civil foi sepultada em terra brasilis. Será que poderíamos admitir que, para o futuro, teremos uma nação composta unicamente de pessoas plenamente capazes, inclusive todos aqueles que atualmente estão submetidos à curatela por um déficit psíquico? Obviamente não. Inexiste pretensão ideológica capaz de afetar a natureza das coisas. Por mais que o legislador pretendesse (e não pretendeu!) criar um mundo ideal e “politicamente correto” das pessoas plenamente capazes, não há como desconstruir a realidade inerente à imperfeição humana e às vicissitudes que a todos afetam, em maior ou menor grau. Em um Estado Democrático de Direito, o pluralismo demanda respeito pelas diferenças em não o seu aniquilamento. O Estatuto da Pessoa com Deficiência não eliminou a teoria das incapacidades, porém, adequou-a à Constituição Federal e a CDPD). Se fosse consagrada a tese da capacidade plena de todas as pessoas com deficiência psíquica acentuada, necessariamente admitiríamos a incongruência da Lei n. 13.146/15, pois preservaria a condição de relativamente incapazes os ébrios habituais, viciados em tóxicos e pródigos (art.4º, II, IV, CC), sem que igual qualificação fosse emprestada a um a pessoa com deficiência e submetida a uma curatela por impossibilidade de manifestar a sua vontade (…) “Em resumo, a incapacidade surgirá em dois momentos: a) a incapacidade acidental sem curatela: quando por causa transitória ou duradoura, atos praticados pela pessoa não interditada forem invalidados, posto comprovados que, ao tempo da prática do ato, não ostentava condições de manifestação refletida. A automática sanção da incapacidade legal será substituída por uma incidental aferição de uma incapacidade natural, que será identificada conforme as circunstâncias da pessoa, no bojo da ação que tenha como específico desiderato a invalidação do ato jurídico; b) a incapacidade relativa da pessoa curatelada: quando em face de uma duradoura impossibilidade de afirmação da intersubjetividade houver uma sentença prefixando a medida da incapacidade para a prática de determinados atos jurídicos, com alteração do status personae. Destarte, coexistirão dois níveis de incapacidade: a) incapacidade civil consequente ao processo de curatela; b) incapacidade acidental como fato gerador de invalidade de atos jurídicos.”[20]

Prosseguindo, a pessoa natural que não sofre de tais restrições é plenamente capaz de direito e de fato, podendo agir com ampla autonomia na vida civil, adquirindo direitos, contraindo obrigações, por si ou através de procurador, e por elas se responsabilizando com seu próprio patrimônio.

Mas, é mister destacar, entretanto, que, no que concerne à sucessão mortis causa, uma pessoa, mesmo considerada absolutamente incapaz ou relativamente incapaz para realizar, por si só, sem representação legal, assistência ou autorização, atos da vida civil, na qualidade de sujeito de direito que é, destaca-se como perfeitamente capaz de ser vocacionada hereditária, seja na sucessão legítima, seja na sucessão testamentária e, via de consequência, obter herança legal ou testamentária, bem como obter legados.

Em tais termos, não é de confundir-se a capacidade jurídica ou poder de agir no mundo jurídico com a capacidade sucessória, esta última adstrita à aptidão para recolher, no todo ou em parte, os benefícios advindos da morte de outrem.

Noutras palavras, uma pessoa natural pode ser incapaz para realizar, por si só, atos e negócios jurídicos (v. g., um recém-nascido, absolutamente incapaz por força da menoridade extrema, conforme o caput do art. 3º do Código Civil na redação determinada pela mencionada Lei n. 13.146/2015 (anteriormente inciso I, do mesmo art. 3º do CC), porém ostenta plena capacidade sucessória, consoante os termos do art. 1.798 do Código Civil, in verbis: “Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.”

Do mesmo modo, os relativamente incapazes de entender e querer (art. 4º, incisos e parágrafo único do CC, com a redação da Lei acima aludida^[21]), bem como os considerados relativamente incapazes pela redação anterior, igualmente tem plena capacidade sucessória.^[22]

Em tal acepção, no campo do Direito Hereditário, a capacidadesucessória é a aptidão conferida à pessoa(ou a ela, no mínimo, considerada equiparada- nascituro)que a permite recolher direitos sucessórios em geral.

Contudo, para que possa ter capacidade para suceder, é preciso que ela exista por ocasião da abertura da sucessão e seja vocacionada in concreto, relativamente ao autor de determinada herança.

Quanto à sobrevivência da parte do sucessor vocacionado por ocasião da morte do hereditando, denominado de princípio da coexistência, bem elucida o sempre lembrado Carlos Maximiliano: “Herdar é adquirir a propriedade do espólio; ora, o nada não pode adquirir. A sucessão transmite-se no momento da morte; logo, nesse momento, é preciso haver sucessor, coexistirem hereditando e herdeiro, testador e legatário.”

E conclui o mestre: “Por espírito de justiça, para não privar da herança e deixar na miséria o filho de quem tinha patrimônio, a lei exige só a coexistência do hereditando e do embrião da sua prole. A capacidade passiva incumbe a todas as criaturas existentes, inclusive os nascituros, desde que venham ao mundo com vida. Conceptus pro nato habetur. Nascituros pro jam nato habetur, si de ejuus commodo agitur.”^[23]

De modo diverso do explanado na codificação anterior (art. 1.577 do CC/1916),^[24] o legislador atual entendeu por bem, no antes citado art. 1.789 do Código Civil, substituir a expressão “capacidade para suceder” por “legitimam-se a suceder”.

Esclarece, contudo, o respeitado Silvio Rodrigues, com a propriedade que lhe é habitual, que a regra geral do art. 1.789 do atual Código Civil (a ser aplicada tanto na sucessão legítima quanto na sucessão testamentária), referente à falta de legitimação para suceder das pessoas que não estiverem nascidas no momento da abertura da sucessão (com as exceções dos casos do nascituro e do concepturo, como se verá adiante), isto é, o mencionado princípio da coexistência, segundo o qual o herdeiro ou legatário deve sobreviver ao testador, não é, em sentido técnico, uma falta de legitimação ou falta de capacidade de fato para suceder, mas uma questão de personalidade jurídica.

E arremata, com lucidez: “Quem já está morto quando o de cujos faleceu, ou não existe quando o hereditando morreu, na verdade não sucede porque a existência do herdeiro sucessível é antes um pressuposto da sucessão hereditária do que uma causa de incapacidade ou de falta de legitimação.”^[25]

De tal imagem não discrepa o inesquecível Orlando Gomes, ao declinar que “a existência de um herdeiro sucessível é antes um pressuposto da sucessão hereditária do que uma causa de incapacidade”, concluindo: “Observe-se que a indignidade, do mesmo modo, é antes causa de exclusão do herdeiro do que propriamente de incapacidade.”^[26]

De qualquer modo, feita a advertência, havemos de empregar a expressão “legitimação” para acompanhar a terminologia do legislador atual.

Assim, nos moldes do art. 1.798 do Código Civil de 2002, a legitimação para suceder por causa de morte em sentido amplo, é a situação jurídica que a pessoa ocupa perante o hereditando que a permite recolher a herança deste, dependendo, para tanto, de existir ou ser considerada existente por ocasião da abertura da sucessão, ser vocacionado legal ou testamentário e, por fim, acrescente-se apenas para registro, não ser afastada do direito sucessório por virtude de sentença em ação de indignidade (ou deserdação, em sendo herdeiro necessário), estas penas civis de exclusão do direito sucessório previstas nos arts. 1.814 e 1.961 do Código Civil.

Aqui, antes de continuarmos, lembramos, outrossim, o sempre repetido jargão no sentido de que “a capacidade é a regra e a incapacidade, a exceção”.

Em conclusão, a norma insculpida no art. 1.798 do Código Civil refere-se, a contrario sensu, à incapacidade para suceder na sucessão legítima ou testamentária por virtude de ausência de personalidade subjetiva ou de capacidade de direito ou de gozo, ao projetar-se no mundo exterior.

Diante de tais considerações, não pode ser atribuído direito sucessório às pessoas naturais já falecidas por ocasião da morte do hereditando (incluindo-se aí os santos e os espíritos em geral), bem como aos seres animados ou inanimados, que nunca foram consideradas pessoas, isto é, os animais, os vegetais etc.

Com efeito, a contrario sensu do disposto na regra acima, o nosso ordenamento jurídico não permite que almas, santos e animais de estimação possam receber, mesmo por via testamentária, herança ou legado, tendo em vista que, em tais hipóteses, falta personalidade jurídica e a consequente aptidão para tanto.

Em arremate, nada impede que o testador possa designar pessoa natural ou jurídica como herdeiro ou legatário com o encargo de cuidar de animais a ele pertencentes ou de contemplar pessoa jurídica pia ou religiosa, com a finalidade de honrar o espírito de um santo ou entidade de luz, sendo possível, entretanto, a indicação do testamenteiro ou de um vocacionado para cumprir os sufrágios de sua alma, como, por exemplo, mandar rezar missas ou cultos.

1.1 O art.1.798 do Código Civil, o nascituro, e as teorias sobre o inicio sua personalidade

Conforme já dito, o Código Civil de 2002, no Capítulo III do Título I do Livro V, ao dispor acerca “Da Vocação Hereditária”, traz, em seu art. 1.798, regra genérica sobre as pessoas legitimadas a suceder em sentido amplo, vale dizer, as pessoas portadoras de capacidade sucessória legal e testamentária, mencionando como tais aquelas já nascidas (com vida extrauterina) ou então as já concebidas (conceptus, com vida intrauterina), porém ainda não nascidas ao abrir-se à sucessão, isto é, os nascituros.

Como também antes visto, Carlos Maximiliano aduz que, neste caso, a lei adota, por imperativo da lógica, o princípio da coexistência necessária,^[27] de vez que, no momento da abertura da sucessão, devem coexistir, nem que sejapor breves segundos, o hereditando e seus sucessores. Nesse sentido, arremata, acertadamente, Caio Mário da Silva Pereira: “A herança devolve-se aos herdeiros legítimos e testamentários. E, como ocorre no momento mesmo da morte, requer a sobrevivência do sucessor, por fração ínfima que seja, de tempo.”^[28]

Relembramos, que a lei substancial que regula a successio causa mortis e a legitimação sucessória é aquela em vigor no momento da morte do hereditando, conforme arts. 1.787 e 2.041 do Código Civil.^[29] Divide-se a doutrina, porém, no que concerne a tal aplicação na hipótese de direito sucessório testamentário condicional.^[30]

Neste último caso, alguns doutrinadores entendem ser aplicável a lei material em vigor no momento da abertura da sucessão, ocasião em que nasce o direito de suceder, mesmo subordinado a evento futuro e incerto;^[31] outros, com a nossa concordância, pensam deva ser aplicável a lei em vigor no momento do implemento da condição (em especial na condição suspensiva), quando, então, o direito sucessório efetivamente se adquire.^[32]

O nosso legislador expressamente confere ao nascituro (nasciturus), isto é, ao ser já concebido (conceptus),^[33]mas ainda não nascido, capacidade ou legitimação especial para ser contemplado com herança legal ou testamentária, ou, então, com legado (parte final do art. 1.798 do CC), ou seja, capacidade para ser sucessor hereditário, a par da discussão acerca da ausência ou não de personalidade ao mesmo, dentro do princípio extraído das fontes romanas; conceptus pro jam nato habetur, quoties de eius commodo agitur (o nascituro é tido como já nascido quando se tratar de seus interesses).^[34]

Apesar de, no ventre materno,p.ex.,desde logo, a nível constitucional e infraconstitucional ser contemplado com herança (vide art.5º, XXX, da CRFB[35]) para respeitável parte da doutrina brasileira, adepta da teoria natalista, o nascituro não tem personalidade jurídica em sentido subjetivo, ou seja, aptidão genérica de contrair direitos e obrigações na ordem civil, consoante dispõe o art. 2^o, 1^a parte, do Código Civil, correspondente ao antigo art. 4^o, 1^a parte, do Código Civil de 1916, uma vez que “a personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida” (independentemente de viabilidade^[36] ou forma humana),^[37] preconizando, igualmente nessa direção, o Código Civil português, em seu art. 66, inciso I, o Código Civil espanhol, em seu art. 30, o Código Civil alemão – BGB, em seu art. 1^o, e o Código Civil italiano, em seu art. 1^o, embora o legislador proteja, desde logo, os seus direitos.^[38]

Nessa direção, resguardar-se-ia a mera expectativa de direitos extrapatrimoniais e patrimoniais do nascituro, aguardando-se o nascimento com vida para recolher a herança[39]e nomeando-se um curador para amparar os seus interesses, inclusive sucessórios, na conformidade do art. 1.779 do Código Civil: “Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar” e art. 877 do Código de Processo Civil anterior, que trata da posse em nome do nascituro.^[40]

A par da não subsistência expressa da regra do art. 877 do Código de Processo Civil anterior, por força da entrada em vigor do Código de Processo Civil atual (Lei n. 13.105/2015), pensamos que a proteção sucessória ao nascituro permanece inalterada, consoante declama a melhor doutrina.

Em ratificação a tal assertiva, o mesmo diploma, isto é, o Novo Código de Processo Civil dispõe em seu art. 650, o seguinte: “Se um dos interessados for nascituro, o quinhão que lhe caberá será reservado em poder do inventariante até o seu nascimento.”[41]

É de se salientar ainda ditar o parágrafo único do art. 1.779 do Código Civil que, “se a mulher estiver interdita,^[42] seu curador será o do nascituro”, adotando-se, aqui, o princípio da curatela por extensão.^[43]/^[44]

De todo modo, para tal corrente doutrinária (natalista), somente se houver nascimento com vida a pessoa incorporará ao seu patrimônio os direitos sucessórios correlatos.

Nessa matéria, entretanto, sem prejuízo da proteção legal acima referida, nos posicionamos, tal como respeitáveis doutrinadores, a favor da teoria concepcionista,^[45] pois entendemos que o nascituro é pessoa, dotado, pois, de personalidade jurídica, desde logo titular de direitos, e não de simples expectativas de direito, em consonância, p.ex., com o expresso no art. 19 do novo Código Civil e Comercial argentino (Lei n. 26.994/2014, com entrada em vigor em 05.08.2015), no art. 1^o do Código Civil peruano, no art. 22 do Código Civil mexicano e no art. 4^o, inciso I, do Pacto de São José da Costa Rica, Convenção Internacional entre nós ratificada através do Decreto 678/1992.

O Egrégio Superior Tribunal de Justiça, já se posicionou na mesma direção, senão vejamos:

“DIREITO CIVIL. ACIDENTE AUTOMOBILÍSTICO. ABORTO. AÇÃO DE COBRANÇA. SEGURO OBRIGATÓRIO. DPVAT. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DO NASCITURO. ART. 2º DO CÓDIGO CIVIL DE 2002. EXEGESE SISTEMÁTICA. ORDENAMENTO JURÍDICO QUE ACENTUA A CONDIÇÃO DE PESSOA DO NASCITURO. VIDA INTRAUTERINA. PERECIMENTO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. ART. 3º, INCISO I, DA LEI N. 6.194/1974. INCIDÊNCIA.

1. A despeito da literalidade do art. 2º do Código Civil – que condiciona a aquisição de personalidade jurídica ao nascimento -, o ordenamento jurídico pátrio aponta sinais de que não há essa indissolúvel vinculação entre o nascimento com vida e o conceito de pessoa, de personalidade jurídica e de titularização de direitos, como pode aparentar a leitura mais simplificada da lei.

2. Entre outros, registram-se como indicativos de que o direito brasileiro confere ao nascituro a condição de pessoa, titular de direitos: exegese sistemática dos arts. 1º, 2º, 6º e 45, caput, do Código Civil; direito do nascituro de receber doação, herança e de ser curatelado (arts. 542, 1.779 e 1.798 do Código Civil); a especial proteção conferida à gestante, assegurando-se-lhe atendimento pré-natal (art. 8º do ECA, o qual, ao fim e ao cabo, visa a garantir o direito à vida e à saúde do nascituro); alimentos gravídicos, cuja titularidade é, na verdade, do nascituro e não da mãe (Lei n. 11.804/2008); no direito penal a condição de pessoa viva do nascituro – embora não nascida – é afirmada sem a menor cerimônia, pois o crime de aborto(arts. 124 a 127 do CP) sempre esteve alocado no título referente a “crimes contra a pessoa” e especificamente no capítulo “dos crimes contra a vida” – tutela da vida humana em formação, a chamada vida intrauterina (MIRABETE, Julio Fabrini. Manual de direito penal, volume II. 25 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 62-63; NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 658).

3. As teorias mais restritivas dos direitos do nascituro – natalista e da personalidade condicional – fincam raízes na ordem jurídica superada pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código Civil de 2002. O paradigma no qual foram edificadas transitava, essencialmente, dentro da órbita dos direitos patrimoniais. Porém, atualmente isso não mais se sustenta. Reconhecem-se, corriqueiramente, amplos catálogos de direitos não patrimoniais ou de bens imateriais da pessoa – como a honra, o nome, imagem, integridade moral e psíquica, entre outros.

4. Ademais, hoje, mesmo que se adote qualquer das outras duas teorias restritivas, há de se reconhecer a titularidade de direitos da personalidade ao nascituro, dos quais o direito à vida é o mais importante. Garantir ao nascituro expectativas de direitos, ou mesmo direitos condicionados ao nascimento, só faz sentido se lhe for garantido também o direito de nascer, o direito à vida, que é direito pressuposto a todos os demais.

5. Portanto, é procedente o pedido de indenização referente ao seguro DPVAT, com base no que dispõe o art. 3º da Lei n. 6.194/1974. Se o preceito legal garante indenização por morte, o aborto causado pelo acidente subsume-se à perfeição ao comando normativo, haja vista que outra coisa não ocorreu, senão a morte do nascituro, ou o perecimento de uma vida intrauterina.

6. Recurso especial provido” (STJ, 4ª Turma, Resp 1415727, relator Ministro Luis Felipe Salomão, julgado em 04/09/2014). (destaques nossos)

Além de não se conceber, em princípio, direitos sem titular, é de se destacar que o nosso legislador, nomeadamente, declara que a lei põe a salvo, desde a concepção,“os direitos do nascituro” (art.2^o, parte final, do CC).^[46]

De toda a sorte, espalhados por nossa legislação, encontramos diversos dispositivos legais que contemplam o nascituro com direitos, e não com simples expectativas, como, por exemplo, o direito à vida e ao pré-natal (arts. 5^o, caput, e 227, inciso I, da CRFB; arts.121 a 127 do Código Penal; art. 7º e 8º do ECA – Lei 8.069/1990), o direito a ser reconhecido (art. 1.609, parágrafo único, do CC), o direito a ser donatário (art. 542 do CC), o direito à herança legal ou testamentária e/ou ao legado (art. 5º, XXX da CRFB, c/c arts.1.798 e 1.799, I, do CC), o direito a ser beneficiado materialmente com pensão alimentícia (Lei 11.804/2008 – Lei dos AlimentosGravídicos), o direito a ser curatelado (art.1.779 do CC), a ser protegido no inventário do progenitor (art.650 do atual CPC), o direito a ser indenizado[47] etc.

Em tal direção, ao visitarmos a doutrina portuguesa, não constitui demasia por em destaque a aguda advertência do culto e admirado professor Diogo Leite de Campos ao tecer críticas à teoria natalista.

Afirma o renomado autor: “Contudo, tal concepção é pré-científica – ou, pelo menos, pré-ecográfica – fundando-se na ignorância da vida pré-natal (o ser que nascia era precedido de um mistério que fez recear os monstros e os lobisomens), em termos de o nascimento ser uma descoberta – um ‘dar a luz’ das trevas do ventre. Este ponto de vista é insustentável pela ciência contemporânea que sabe que a criança concebida é um ser humano (capaz de sensações, sentimentos, de resposta a estímulos sensoriais externos, de reconhecimento da voz dos pais etc.) e que o nascimento não é um começo mais é um passo (como ‘passar’ de uma sala para a outra”, se quisermos parafrasear a imperatriz Maria Tereza de Áustria, a propósito da morte). É, pois, necessário ‘acabar’ com o nascimento.”

E, em conclusão, vaticina: “As normas contidas na maioria das legislações que vinculam o início da personalidade ao nascimento estão naturalmente gastas e ultrapassadas(sobre este fenômeno ver F. Terré, La Crise de laloi, A. Ph. Droit, 1980, páginas 67 e seguintes, e G. Burdeau, Le depassement da laloi, A. Ph. Droit, 1963, páginas 35 e seguintes).”^[48]

Na mesma direção, leciona respeitada especialista brasileira: “Assentado que os Direitos da Personalidade são plenamente acolhidos no ordenamento jurídico brasileiro, em cuja abrangência se incluem a Doutrina ou Direito Científico, a Jurisprudência e a Lei – sendo irrelevante que não o sejam sob tal denominação, pelo Código Civil – resta concluir que o nascituro é titular de Direitos da Personalidade, o que decorre da qualidade de pessoa, à qual são conferidos todos os direitos compatíveis com sua condição especial de estar concebido, no ventre materno e ainda não ter sido dado à luz.”^[49] (…) “Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir a capacidade ao nascituro ‘por este não ser pessoa’. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art.1.º). Ora, quem diz direitos, afirma capacidade. Quem afirma capacidade, reconhece personalidade.” ^[50]

Destarte, na seara do direito hereditário, temos para nós que, se o nascituro nascer com vida,apenas confirma o direito sucessório preexistente, não sendo o nascimento com vida condição legal para que a personalidade exista, mas sim para que esta se consolide.

Sob outro ângulo, esclareça-se que a controvérsia acerca de o nascituro ser portador ou não de personalidade jurídica não termina por aí, pois há quem se posicione pela teoria condicionalista, defendendo ser o nascituro titular de direitos condicionais, isto é, direitos expectados ou expectativa qualificada de direitos, que podem ser objeto de cessão, indo além, portanto, de simples expectativas.^[51]

De todo modo, uma vez aberta a sucessão, é induvidoso ser o nascituro contemplado, desde logo, com o título sucessório legal ou testamentário (arts. 1.784, 1.798, 1.857, 1.881 e 1.923, todos do CC), a par da proteção que lhe é conferida pelo Código Civil e pelo Código de Processo Civil antes abordada, sendo assim, de imediato, titular da herança legítima e testamentária, ou ainda do legado puro e simples. Na escorreita lição de Caio Mário da Silva Pereira, o nascituro, na qualidade de herdeiro póstumo, “adquire de imediato a propriedade e a posse da herança, como se fosse nato desde a abertura da sucessão”.^[52]

Nesse diapasão, o nascituro, igualmente, é titular dos frutos pertinentes aos bens hereditários, podendo se utilizar, através de seu genitor, genitora ou curador, de todas as medidas necessárias à proteção dos direitos dos quais é vocacionado, incluindo-se aí demandas possessórias ou petitórias tendo por objeto bens hereditários, tutelas provisórias (antes medidas cautelares em geral, nominadas e inominadas arts. 796 e ss. do CPC/73 e art. 294 e ss. do atual CPC), ação de investigação de paternidade cumulada ou não com ação de petição de herança (arts. 1.606, 1.609, parágrafo único, e 1.824 a 1.828, todos do CC) etc., a par de todos os direitos que ostenta expressamente nos demais campos do Direito Civil, consoante o já afirmado.

Contudo, para qualquer das correntes doutrinárias aqui mencionadas,é sempre de suma importância que haja o nascimento com vida, isto é, a expulsão do ventre materno e a respiração (até mesmo se a mãe, eventualmente, não vier com ele a coexistir, por virtude de falecer momentos antes ou por ocasião do parto), independentemente de vir a nascer com figura humana ou com qualquer prazo de viabilidade,^[53] pressupostos não previstos em nosso ordenamento,^[54] pois o agora nascido recebe plenamente seus direitos, na opinião da corrente natalista, os confirma, na opinião da corrente concepcionista, ou os implementa, na opinião da corrente condicionalista (arts. 2^o e 1.784, ambos do CC).

Vivos o nascituro e sua mãe persistirá o usufruto legal dos bens que compõem o respectivo quinhão hereditário a favor desta até a maioridade civil daquele, conforme art. 1.689, inciso I, do Código Civil.^[55]^/[56]

Ainda no campo da sucessio mortis causa, é de se destacar que, se o agora nascido vier a falecer logo após vir à luz, transfere ope legis, isto é, de modo imediato, o direito sucessório por ele recebido aos seus sucessores legais, quais sejam, aos seus ascendentes e, in concreto, dentro do que dispõe a ordem preferencial da vocação hereditária (arts. 1.784 e 1.829, incisos II e IV, ambos do CC).^[57]^/[58]

Como fecho, na mesma seara, é de se ponderar igualmente que, qualquer que seja a corrente doutrinária adotada acerca de o nascituro ser ou não pessoa, titular ou não de direitos da personalidade, se nascer morto, ocorrerá o evento resolutivo de seu direito, com eficácia retro-operante (ex tunc), como se nunca o tivesse recebido.^[59]

Em tal hipótese, recolherão a herança ou o legado os herdeiros legais do de cuius ou os eventuais substitutos testamentários (arts. 1.788, 1.790, 1.829 e 1.947, todos do CC).

Apesar de todo o aqui exposto, por ocasião de reunião da Comissão Direito de Família e Sucessões presidida pelo signatário, chegou-se à conclusão que o trecho ora em itálico da PEC em questão, verbis, “a inviolabilidade do direito à vida, desde a concepção”, poderia ensejar, dada a força coercitiva da Carta Maior, interpretação no sentido de não mais se admitir qualquer tipo de aborto,[60] inclusive o terapêutico, com óbvios prejuízos físicos e imateriais aos envolvidos.

Sobre o aborto terapêutico (não espontâneo), em sentido amplo, trazemos à luz, p.ex., a seguinte decisão:

“Hipóteses de aborto legitimado (aborto legal) Art. 128 do CP: – Não se pune o aborto praticado por médico: Aborto necessário I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante; Aborto no caso de gravidez resultante de estupro II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

1.1. – A hipótese de aborto necessário (inciso I do artigo 128 do Código Penal) se enquadraria no artigo 24 do Código Penal, pelo sacrifício de um bem jurídico (a vida intrauterina) para o salvamento de outro (a vida da gestante). Mesmo assim, o legislador entendeu por discipliná-lo na Parte Especial do Código Penal, que se difere da excludente de ilicitude da Parte Geral por não exigir aqui a existência de perigo atual ao bem jurídico que se quer salvar.

1.2. – O aborto em vítima de estupro, por seu turno, depende de prévio consentimento dela ou, enquanto incapaz, de seu representante legal. A doutrina designa essa excludente como aborto humanitário, ético ou sentimental, por permitir que a vítima de estupro aborte ser concebido de modo indesejado, violento. Não lhe impõe, assim, a obrigação de aceitar a concepção advinda da violência que sofreu.

Não há exigência de se reconhecer judicialmente a prática do crime de estupro. Contudo, alguma cautela se impõe antes de se admitir o aborto nessas circunstâncias.

O aborto necessário e o humanitário são considerados pela doutrina como excludentes da ilicitude, embora a redação da norma dê a entender que se trata de excludente da punibilidade, ao empregar no artigo 127 do Código penal a expressão “Não se pune…”,

1.3. – O Aborto eugênico não está previsto em lei, sendo, contudo, reconhecido como legítimo pela doutrina e jurisprudência, ocorrendo quando demonstrada a inviabilidade da vida do nascituro fora do útero, em razão de anomalias, malformações e/ou doenças:

“HABEAS CORPUS INTERRUPÇÃO DA GRAVIDEZ – FETO PORTADOR DE SÍNDROME DE EDWARDS – VIDA EXTRAUTERINA INVIÁVEL – RISCO EMINENTE À GESTANTE – MANUTENÇÃO DA GESTAÇÃO QUE PODE CAUSAR GRANDES TRANSTORNOS À SAÚDE FÍSICA E EMOCIONAL – ATENÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA HUMANA ORDEM CONCEDIDA. (TJSP, Habeas Corpus n.º0210254-34.2012.8.26.0000, 6.ª Câmara Criminal, Rel. Marco Antônio Marques da Silva, j. em 27/09/2012).

APELAÇÃO. PEDIDO DE INTERRUPÇÃO DE GESTAÇÃO. FETO ANENCÉFALO[61]/[62] E COM MÚLTIPLAS MAL-FORMAÇÕES CONGÊNITAS. INVIABILIDADE DE VIDA EXTRA-UTERINA COMPROVADA POR EXAMES MÉDICOS. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 128, I, DO CÓDIGO PENAL, POR ANALOGIA IN BONAM PARTEM. Comprovadas por variados exames médicos a anencefalia e as múltiplas malformações congênitas do feto, de modo a tornar certa a inviabilidade de vida extrauterina do nascituro, é possível a interrupção da gestação com base no Princípio constitucional da Dignidade da Pessoa Humana e, por analogia in bonam partem, no artigo 128, I, do Código Penal. (…). O aborto eugênico, embora não autorizado expressamente pelo Código Penal, pode ser judicialmente permitido nas hipóteses em que comprovada a inviabilidade da vida extrauterina, independente de risco de morte da gestante, pois também a sua saúde psíquica é tutelada pelo ordenamento jurídico. A imposição de uma gestação comprovadamente inviável constitui tratamento desumano e cruel à gestante. 3. Parecer favorável do Ministério Público, nas duas instâncias. RECURSO PROVIDO. (TJRGS, Apelação Crime nº 70040663163, 3.ª Câmara Criminal, Relator: Nereu José Giacomolli, j. em 30/12/2010).”[63]

E também:

“HABEAS CORPUS . MEDIDA LIMINAR. SUBMISSÃO DO EXAME DO PEDIDO URGENTE AO COLEGIADO. EXCEPCIONALIDADE DO CASO. INTERRUPÇÃO DE GRAVIDEZ. GESTANTE QUE SOFRE DE MOLÉSTIA, CUJO TRATAMENTO É INCOMPATÍVEL COM O PROSSEGUIMENTO DA GESTAÇÃO. 1. Em situações excepcionalíssimas, como é a hipótese destes autos, a melhor das razões recomenda que se submeta a medida liminar requerida a análise do Órgão Colegiado. 2. Uma vez comprovado, mediante laudo médico conclusivo, que a gestante necessita, sob pena de vir a óbito, de tratamento quimioterápico e radioterápico que se revela incompatível com a continuidade da gravidez, a autorização para interromper a gestação é medida que se revela necessária. 3. Medida liminar que se indefere.”( STJ, HC 266.445, 5ª Turma, relator Ministro Campos Marques, julgado em 19.04.2013).

2. Conclusão

Nos termos ao final expostos, opinamos, s.m.j., pela rejeição dos termos da PEC n.164/2012, pois se de um lado ela se apresenta compatível com o cenário Civil-Constitucional atual ao reconhecer expressamente, na esteira da melhor legislação e doutrina, que a lei põe a salvo desde a concepçãoos direitos do nascituro, dissipando dúvidas e trazendo proteção à vida intrauterina, por outro lado, em sendo aprovada e promulgada, poderá gerar interpretação equivocada e nefasta para as tristes e sensíveis hipóteses de aborto terapêutico previstas na lei penal, bem como na doutrina e jurisprudência.

É o nosso parecer, sub censura.

Rio de janeiro 02.02.2016

Luiz Paulo Vieira de Carvalho

Presidente da Comissão de Direito de Família e Sucessões do IAB

[1]?“Todo sujeito de direito é necessariamente pessoa em sentido jurídico, embora a inversa não seja teoricamente exacta. Por outro lado, sujeito de direito e pessoa em sentido jurídico são de todo a mesma coisa” (ANDRADE, Manoel A. Domingues de.Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Livraria Almedina, 1987. v. I, p. 29-34).

[2]?AMARAL, Francisco. Direito civil: introdução. 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 252.

[3]?PINTO, Carlos Alberto da. Teoria geral do direito civil. 3. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 1990. p. 192.

[4]?ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ob. cit., p. 30.

[5]?A pessoa jurídica pode ser de direito privado ou de direito público e, neste último caso, de direito público interno ou externo. Tais pessoas têm a personalidade jurídica mais limitada, porquanto são titulares de direitos e obrigações tão só no âmbito das suas finalidades legais e estatutárias.

[6]?PINTO, Carlos Alberto da Mota, ob. cit., p. 198 e TEPEDINO, Gustavo. Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 26 ss.

[7]?Sublinha TEPEDINO, Gustavo apresentar-se a personalidade em sentido objetivo não como uma aptidão, mas um valor máximo do ordenamento, modelador da atividade privada e vinculado estritamente à dignidade da pessoa humana. A tutela da personalidade no ordenamento civil-constitucional brasileiro. In Temas de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 53.

[8]?PINTO, Carlos Alberto da Mota, ob. cit., p. 192.

[9]?As pessoas jurídicas ou coletivas de Direito Privado também são aparelhadas de capacidade de gozo ou de exercício, porém devem agir através de seus órgãos nos limites de atuação dispostos em seus atos constitutivos, nos termos do art. 47 do Código Civil, segundo o qual “obrigam a pessoa jurídica os atos dos administradores, exercidos nos limites de seus poderes definidos no ato constitutivo”.

[10]?Por óbvio, tais pessoas podem também agir através da designação de representante voluntário, o procurador ou mandatário.

[11]?Ob. cit., v. I, p. 31.

[12]?Repetimos: as pessoas jurídicas de Direito Privado (associações, sociedades, fundações, organizações religiosas e os partidos políticos, conforme arts. 40, 44, 45 e 981 e ss., do CC) e as de Direito Público interno e externo (arts. 41 e 42 do CC, com personificação legal ou administrativa) também são portadoras de capacidade de fato, de exercício ou negocial, porém, em especial, com atuação limitada, através de seus órgãos (que as presentam), às respectivas finalidades estatutárias, naquilo que se denomina de princípio da especialidade, isto é vinculada à obtenção de suas finalidades estatutárias e sociais, abrangendo todos os direitos e obrigações necessários ou convenientes à prossecução de tais fins. Ver, a respeito, ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Ob. cit., v. I, p. 45 e ss., AMARAL, Francisco. Ob. cit., p. 335-337, e CARVALHO, Luiz Paulo Vieira de. Direito civil: questões fundamentais. 4. ed. Niterói: Impetus, 2010. p. 87-101.

[13] Art. 3º do CC/2002, redação original: “São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: I – os menores de dezesseis anos; II – os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; III – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.”

[14] Art.166, I do CC: “É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;”

[15] Art. 4º do CC/2002, na redação original: “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

[16] O relevante Estatuto da Pessoa com Deficiência – Lei n. 13.146/15, ampara-se na dignidade da pessoa humana (art.1º, III da CRFB), na Convenção das Nações Unidas sobre Direitos da Pessoa com Deficiência (CDPD), de 13.12.2006, promulgada pelo Decreto 6.949/2009, este com vigência a partir de 25.08.2009.

[17] Retrata o diploma em questão no seu art. 2º, ser a pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual e sensorial, restando firmado, todavia, em seu art. 12, item 2, a, que as pessoas com deficiência gozam de “capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas em todos os aspectos da vida”. Nessa direção, o art. 84 do Estatuto declara que, “A pessoa com deficiência tem assegurado o exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas.”

[18] O art. 84 do Estatuto, como acima posto, dispara que, “A pessoa com deficiência tem assegurado o exercício de sua capacidade legal em igualdade de condições com as demais pessoas”, não excluindo, porém, o novel legislador, a possibilidade de ser submetida à Curatela, verbis: “§ 1º “Quando necessário, a pessoa com deficiência será submetida à curatela, conforme a lei”, podendo, se tiver discernimento, obter a Tomada de Decisão Apoiada, § 2: “É facultado à pessoa com deficiência a adoção de processo de tomada de decisão apoiada.”, concluindo em seguida que: “§º 3º A definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e circunstâncias de cada caso.” (destaques nossos)

[19] Dispõe o art. 114 do Estatuto em questão: “A Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), passa a vigorar com as seguintes alterações: “Art. 3o: São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. I – (Revogado); II – (Revogado); III – (Revogado); Art. 4º: São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV – os pródigos; Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.” (grifamos)

Nos moldes legislativos supracitados, derivados da revogação parcial e modificação dos arts. 3º e 4º do Código Civil, não há impedimento, entrementes, que o magistrado, mesmo em atos ou negócios praticados antes da interdição, possa reconhecê-los como inválidos por virtude de ausência de discernimento, mormente se causarem prejuízos ao deficiente. Se essa ausência de deficiência for completa e o ato ou o negócio foi realizado antes da entrada em vigor do Estatuto, entendemos ser o tal ato ou negócio impugnado, nulo (arts. 3º, II, com a redação anterior c/c art.166, I, ambos do Código Civil: “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando: I – celebrado por pessoa absolutamente incapaz;”). Porém, se realizados depois da entrada em vigor do diploma em questão, mesmo antes da Curatela, pensamos que passará a ser considerado meramente anulável, ex vi do art.171, I do CC, verbis: “Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I – por incapacidade relativa do agente;”até mesmo porque, o tipo de invalidade e a pena a ser aplicada, deverá obedecer aos parâmetros vigentes no momento da realização do ato ou negócio-tempus regit actum (art.5º, XXXVI da CRFB: -“a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;”).

[20] (grifamos)Em princípio, já o dissemos, com base no novo desenho legal, os atos e negócios praticados pelos deficientes que não tenham nenhum discernimento, a partir da entrada em vigor do Estatuto sob comentário, passaram a ser considerados meramente anuláveis, o que, no entanto, contraria a própria essência protetiva do novel diploma civil constitucional.

Em verdade, é de se, nesse ponto, destacarmos o pensamento do mestre VELOSO, Zeno, ao lecionar que: “Muita água vai ter de passar por debaixo da ponte” e algum tempo é preciso, para que uma lei como esta (n. 13.146/2015), que determinou tantas e tão profundas transformações, seja melhor entendida e aplicada. Vejam, por exemplo, as dúvidas e questões que podem surgir diante da revogação dos incisos II e III do art. 3º, que excluiu do rol dos absolutamente incapazes aquelas pessoas citadas acima. O art. 4º, inciso III, do Código Civil, com a redação determinada pela aludida Lei n. 13.146/2015, como vimos, inclui no elenco dos relativamente incapazes, “aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir a sua vontade”. Um deficiente mental, que tem comprometido absolutamente o seu discernimento, o que sofre de insanidade permanente, irreversível, é considerado relativamente incapaz. Bem como o que manifestou a sua vontade quando estava em estado de coma. Ou o que contratou, ou perfilhou, ou fez testamento, sendo portador do mal de Alzheimer em grau extremo. São casos em que não me parece que essas pessoas estejam sendo protegidas, mas, ao contrário, estão à mercê da sanha dos malfeitores, podendo sofrer consideráveis e até irremediáveis prejuízos. Se o agente praticou um negócio, declarou a sua vontade, em alguma daquelas situações, acima exemplificadas, não é lógico nem de boa política legislativa considerar que tais negócios sejam apenas anuláveis, produzindo efeitos, enquanto não anulados. Os atos anuláveis, relembre-se, não podem ser conhecidos ex officio pelo juiz, nem podem ser alegados pelo Ministério Público, e convalescem pelo decurso do tempo. Para o problema gravíssimo que estou apontando, é uma consequência muito tímida, carente. O que transmite a sua vontade tem de ter um mínimo de liberdade, compreensão, discernimento. E se tiver sido nomeado curador ao deficiente, não há intervenção do assistente que supra a questão principal de o agente não possuir vontade consciente, de não ter a mínima compreensão a respeito do significado, extensão, efeitos do negócio jurídico. Na falta de uma intervenção corretiva do legislador (que sempre é tardonha), minha primeira impressão sobre a questão que estou apresentando, é de que, para evitar graves distorções e evidentes injustiças, temos de invocar a teoria da inexistência, e privar de qualquer efeito negócios jurídicos cuja vontade foi extorquida e nem mesmo manifestada conscientemente (…) Na inexistência – apesar da aparência material – o que falta é um elemento vital, o próprio requisito essencial (objeto, forma, consentimento) para a configuração do negócio.” InRECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DO FILHO (no prelo). ( destacamos)

É de se relevar ainda, em reforço, que o PLS (Projeto de Lei do Senado) n. 757/2015, pretende retornar à situação anterior quanto a teoria das incapacidades em geral, verbis (redação original): “Art. 4º O inciso II do art. 3º, o inciso II e o parágrafo único do art. 4º, o inciso I do art. 1.548 e os arts. 1.767, 1.769, 1.772 e 1.777 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passam a vigorar com a seguinte redação: “Art. 3º (…) II – os que, por qualquer motivo, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos; (…) “Art. 4º (…) II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que, por qualquer causa, tenham o discernimento severamente reduzido; III – (revogado); Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (NR)”

Entretanto, a Comissão de Direitos Humanos e Legislação Participativa (CDH) aprovou em 09.06.2016, substitutivo na seguinte direção: “Art. 2º Dê-se aos arts. 3º, 4º, 1.548, 1.767, 1.777 e 1.783-A da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, a seguinte redação: “Art. 3º São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil: (…) IV – os menores de dezesseis anos; V – os que não tenham qualquer discernimento para a prática desses atos, conforme decisão judicial que leve em conta a avaliação biopsicossocial; VI – os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.” Art.4º (…) II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos e os que tenham o discernimento reduzido de forma relevante, conforme decisão judicial que leve em conta a avaliação biopsicossocial;” (destacamos) Somos favor da redação original do PLS, porquanto é cediço não ser a decisão judicial que transforma alguém em deficiente, e sim suas condições fisico-psiquicas (Carvalho, Luiz Paulo Vieira de. Direito Civil, Questões Fundamentais, 4ª ed. Niterói: Editora Impetus, 2010, p.201-204. ..

[21] Art. 4o do CC: “São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais e os viciados em tóxico; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015).”

[22] Art. 4º do CC/2002, com a redação primitiva: “São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer: I – os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos; II – os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido; III – os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo; IV – os pródigos. Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.”

[23]?Ob. cit., v. I, p. 120-121.

[24]?Art. 1.577 do CC/1916: “A capacidade para suceder é a do tempo da abertura da sucessão, que se regulará pela lei então em vigor.”

[25]?RODRIGUES, Silvio. O saudoso mestre citando NONATO, Orozimbo, dispara: “Cuida-se da impossibilidade, por inexistência do sujeito de direito, sendo, a esta luz, supérfluo o dispositivo legal.” Direito civil: direito das sucessões. 25. ed. atualizada por VELOSO, Zeno. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 7, p. 38-39.

[26]?RODRIGUES, Silvio, ob. cit., p. 38. Além disso, é cediço na doutrina que não é de se confundir os conceitos de capacidade e de legitimação. A propósito, aduz Carlos Alberto da Mota Pinto apresentar-se a capacidade como um modo de ser ou uma qualidade do sujeito em si, e a legitimidade (legitimação) uma relação entre o sujeito e o conteúdo do ato, sendo antes uma posição do que um modo de ser para com os outros (Ob. cit., p. 255). Entendemos ser a capacidade a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações na ordem civil, e a legitimação a posição jurídica que o sujeito ocupa perante outra pessoa, certos bens ou interesses (objeto), e não em relação a si mesmo, que o permite receber direitos e a realizar, de maneira válida e eficaz, determinados negócios jurídicos, nos moldes do pensamento de Isabel de Magalhães COLAÇO. Da legitimidade do acto jurídico, estudo publicado no BMJ (Portugal) no 10, p. 63, em posicionamento por nós aderido na tese Quanto à produção de efeitos do contrato por motivos contemporâneos ou supervenientes à sua formação, por ocasião do Mestrado em Ciências Jurídicas na Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa, Portugal (1990/1991, Biblioteca ULFD 2/0). Nesses termos, uma pessoa pode ser, no plano jurídico, plenamente capaz de fato, mas não ter legitimação para receber determinados direitos ou realizar certos atos ou negócios jurídicos. No campo do direito sucessório, na melhor técnica, as pessoas naturais em geral são plenamente capazes de herdar, mas não podem receber de determinado hereditando, nem herança testamentária, nem legado, por virtude de razões morais, sociais ou familiares (vide os ditames dos arts. 1.801 e 1.802 do CC).

[27]?Ob. cit., v. I, p. 121-127.

[28]?Ob. cit., p. 37.

[29]?Art. 1.787 do CC: “Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura da sucessão.”

Art. 2.041 do CC: “As disposições deste Código relativas à ordem de vocação hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior (Lei 3.071, de 1o de janeiro de 1916).”

[30]?Art. 1.897 do CC: “A nomeação de herdeiro, ou legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou modo, ou por certo motivo.”

Art. 121 do CC: “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.”

[31]?“Igualmente, valerá a aptidão aferida quando do óbito, e não no momento de adimplemento da condição suspensiva ou resolutiva eventualmente estabelecida por testamento” (CAHALI, Francisco José. Direito das sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 100).

[32]?“Se porventura se subordina a instituição a alguma condição, suspensiva ou resolutiva, só por ocasião de seu implemento se apreciará da dita capacidade. A lei então em vigor regulará a sucessão” (MONTEIRO, Washington de Barros, ob. cit., p. 20). “Cumpre, entretanto, advertir que, na instituição condicional, a capacidade do herdeiro, ou a do legatário, é regulada não pela lei vigente ao tempo da abertura da sucessão, mas pela lei em vigor ao tempo do implemento da condição, de que depende, ex–vi do art. 118 do Cód. Civil [hoje, o art. 118 do Código Civil de 1916 corresponde ao art.125 do Código Civil de 2002], porque o direito hereditário se não transmite, enquanto se não realiza a condição, se alguma tiver sido imposta” (Oliveira, Itabaiana. Tratado, cit., v. III, p. 398-399).

[33]?A nidação acontece quando o pré-embrião ou o embrião se fixa na parede do útero materno, estabelecida, assim, a gravidez.

[34]? “As pessoas consideram-se como nascidas, apenas formadas no ventre materno; a Lei lhes conserva seus direitos de sucessão para o tempo do nascimento (1).” (1) “Nasciturus pro jam nato habetur, quando de ejus commodo agitur.” (Consolidação das Leis Civis, Augusto Teixeira de Freitas, art. 1º, Legislação do Brasil, Typografhia Universal de Laemmert, Rio de Janeiro, 1865) . Atesta o ilustre professor Gustavo Rene NICOLAU: “Na sucessão legítima, são aptas a herdar ‘as pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão’ (art. 1.798). Percebe-se, portanto, que o nascituro (art. 2o) possui capacidade sucessória, estando apto a ser herdeiro legítimo de seu pai, por exemplo” (Direito civil: sucessões. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 26) (grifos do autor).

[35] Art.5º, XXX da CRFB: “- é garantido o direito de herança.”

[36]?Nesse sentido, vide os arts. 2o, 311, 314,725 e 906, § 3o, todos do Código Civil francês.

[37]?O Código Civil espanhol rezava, em seu art. 30: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno.” Essa norma, porém, foi revogada pela Lei 20, de 2011, e assim se apresenta na atualidade: “La personalidad se adquiere nel momento del nacimiento con vida, una vez producido el enterro desprendimento del seno materno”.

[38]?Por todos, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 23. ed. atualizada por MORAES, Maria Celina Bodin. Rio de Janeiro: Gen/Forense, 2009. v. I, p. 184-185, e RODRIGUES, Silvio. Direito civil. 32. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. v. 1, p. 36. Na ADIN 3510, em que foi discutida a constitucionalidade do art. 5o da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurança, que trata da autorização para manipulação de células tronco de embrião excedentário, quando ausente a finalidade de reprodução, restou declarado, no voto condutor do Ministro Carlos Ayres de Brito, a tese natalista, com a afirmação de que a personalidade jurídica inicia-se do nascimento com vida.

[39]Defende tal posicionamento, p.ex., o ínclito NADER, Paulo Curso de Direito Civil. Direito das Sucessões, vol.6, 4ª ed. Rio de Janeiro: Gen/Editora Forense, 2010,p.55-56,verbis:“Em relação aos nascituros, estes sucedem quando nascem com vida, hipótese em que os seus direitos retroagem ao momento da abertura da sucessão.” (…) “Assim, os conceptus que venham a nascer fazem jus à percepção de frutos desde a morte do de cujos, assumindo, em contrapartida, as despesas correspondentes.”

[40]?O respeitado professor Alexandre Freitas CÂMARA já afirmava, nas suas Lições de direito processual civil. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 220, que “só é adequada a demanda de posse em nome do nascituro quando se está diante de um caso de sucessão mortis causa em que o nascituro venha – no caso de nascer com vida – a ser um dos sucessores”. O art. 877 do CPC anterior dispunha: “A mulher que, para garantia dos direitos do filho nascituro, quiser provar seu estado de gravidez, requererá ao juiz que, ouvido o órgão do Ministério Público, mande examiná-la por um médico de sua nomeação. § 1o O requerimento será instruído com a certidão de óbito da pessoa, de quem o nascituro é sucessor. § 2o Será dispensado o exame se os herdeiros do falecido aceitarem a declaração da requerente. § 3o Em caso algum a falta do exame prejudicará os direitos do nascituro.” Art. 301 do NCPC reza: “A tutela de urgência de natureza cautelar pode ser efetivada mediante arresto, sequestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e qualquer outra medida idônea para asseguração do direito.” (destaques nossos)

[41] “Com o objetivo de assegurar o comando contido no art.2º do CC, o Novo Código determinou que o inventariante fique como depositário do quinhão devido ao nascituro até o seu nascimento. Apesar de o nobre propósito de resguardar os interesses do nascituro, a redação, a redação do dispositivo parece sugerir que em qualquer situação quinhão do nascituro ficará como o inventariante. Entendemos, entretanto, que o comando legal deve ser harmonizado com a possibilidade de o nascituro ter representante legal ou curador (art.1.779 do CC). Assim, consideramos que é o representante legal ou o curador do nascituro que deve receber o quinhão correspondente para administrá-lo.” ROCHA, Felipe Borring. Comentários ao Novo Código de Processo Civil., coordenação de Ronaldo Cramer e Antonio do Passo Cabral. Rio de Janeiro: GEN/Editora Forense, 2015, p.974.

[42] Leia-se, posta sob o regime da Curatela, vide os art.1.768 e ss. do CC, com a redação do Estatuto do Deficiente.

[43] O art. 757 do atual CPC, outrossim, dispõe: “A autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição, salvo se o juiz considerar outra solução como mais conveniente aos interesses do incapaz.” Já o Pl 478/2007-Estatuto do Nascituro, ora em tramitação na Mesa diretora da Câmara dos Deputados, repisa o seguinte: “Art. 16. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar. Parágrafo único. Se a mulher estiver interdita, seu curador será o do nascituro.”

[44]Há quem entenda não mais subsistir no nosso ordenamento a figura da curatela por extensão, mormente após a entrada em vigor do Estatuto do Deficiente, em virtude da incompatibilidade do referido art. 1.778 do CC, com o art.85 e §º 1º daquele diploma: “Art. 85. A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial. § 1o A definição da curatela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto”, afirmando: “Vale dizer, se a pessoa deficiente interditada possuir autodeterminação residual para exercer a autoridade parental, não poderá o curador invadir o espaço reservado à privacidade familiar.”, estendida à critica também ao art.735 do NCPC (vide ROSELVALD, Nelson, ensaio cit., p.769). Com as vênias de estilo, entendemos que a curatela por extensão ainda é um instrumento útil para a proteção dos incapazes e do nascituro, na hipótese da deficiência for daquelas de natureza tão grave, que não permitam a pessoa disfrutar de qualquer discernimento, incluindo-se a impossibilidade concreta de exercício do poder parental.

[45]?Em comunhão com o nosso pensamento, temos, entre outros, eméritos doutrinadores, tais como GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: parte geral. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 85-86, AMARAL, Francisco, ob. cit., p. 257, OLIVEIRA, José Maria Leoni Lopes de. Direito civil: teoria geral do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. v. 2, p. 59-63. TARTUCE, Flávio. Direito civil: lei de introdução e parte geral. 3. ed. Rio de Janeiro: Método, 2007. p. 140, e FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSELVALD, Nelson. Direito civil: teoria geral. 8. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 239-246. É de se anotar que a especialista Maria Helena DINIZ decompõe a questão no seguinte sentido: “Na vida intrauterina, tem o nascituro, e na vida extrauterina, tem o embrião personalidade jurídica formal, no que atine aos direitos personalíssimos, ou melhor, aos da personalidade, visto ter a pessoa carga genética diferenciada desde a concepção, seja ela in vivo ou in vitro (Recomendação n. 7 do Conselho da Europa), passando a ter a personalidade jurídica material, alcançando os direitos patrimoniais, que permaneciam em estado potencial somente com o nascimento com vida (CC, art. 1.800, § 3o). Se nascer com vida, adquire o personalidade jurídica material, mas, se tal não ocorrer, nenhum direito patrimonial terá” (Novo Código Civil comentado. In: FIÚZA, Ricardo (Coord.). São Paulo: Saraiva, 2003. p. 5).

[46]?Art. 2o do CC: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

[47]“PROCESSUAL CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. PARTO. DEMORA. SEQUELAS AO NASCITURO. VALOR INDENIZATÓRIO. REVISÃO DO ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DE ORIGEM. REEXAME DA MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ.

1. Trata-se de inconformidade com a fixação de valor indenizatório, tido por exagerado, por danos morais decorrentes de demora no atendimento de parturiente que ocasionou sofrimento fetal e sequelas definitivas ao nascituro.

2. A revisão do valor arbitrado a título de danos morais, como regra, implica reexame da matéria fático-probatória, o que é vedado em Recurso Especial (Súmula 7/STJ). Excepciona-se apenas a hipótese de valor irrisório ou exorbitante, o que não se configura neste caso (R$ 200.000,00).

3. Agravo Regimental não provido” ( STJ, 2ª Turma, AgRg no AREsp 403761, relator Ministro Antonio Herman Benjamin, julgado em 05.12.2013). (grifamos)

[48]?Lições de direito da família e das sucessões. Coimbra: Almedina, 1990, p. 509. (destacamos)

[49] ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato. Bioética e Direitos de Personalidade do nasciturowww.uel.br › Capa › v.7/8 (2003/2004),Scientia Iuris, pesquisa em 18.05.2016. (grifos nossos)

[50] ALMEIDA, Silmara J.A. Chinelato. Tutela civil do nascituro. São Paulo: Editora Saraiva, 2000, p.156.

[51]?P. ex., WALD, Arnoldo. Curso de direito civil brasileiro: introdução e parte geral. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2002. p. 118. (idem)

[52]?Instituições de direito civil: direito das sucessões. 17. ed. atualizada por MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Rio de Janeiro: Gen/Editora Forense, 2009. v. VI, p. 25.

[53]?Quando se faz referência ao “prazo de viabilidade”, está-se tratando de um prazo pelo qual o nascido demonstre viabilidade de sobrevivência fora do ventre materno, conforme PINTO, Carlos Alberto da Mota (Ob. cit., p. 200-201).

[54]?Repisamos, por oportuno, que o Código Civil francês, em seus arts. 2o, 311, 314, 725 e 906, § 3o, refere-se ao pressuposto da viabilidade, sendo destacado que o Código Civil espanhol rezava, em seu art. 30: “Para los efectos civiles, sólo se reputará nacidoel feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente desprendido del seno materno”, tendo sido, porém, revogada tal norma pela Lei 20, de 2011, assim se apresentando na atualidade: “La personalidad se adquiere nel momento del nacimiento con vida, una vez producido el enterro desprendimento del seno materno.”

[55]?Art. 1.689 do CC: “O pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar: I – são usufrutuários dos bens dos filhos; II – têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade.”

[56]?NICOLAU, Gustavo Rene, ob. cit., p. 26.

[57]?Art. 1.784 do CC: “Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.”

Art. 1.829 do CC: “A sucessão legítima defesa na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais.”

[58]?Assim se pronuncia e exemplifica o saudoso jurista português PINTO, Carlos Alberto da Mota: “Este ponto tem importância em matéria sucessória. Assim, por exemplo, se a mãe morre durante o parto e o filho nasceu vivo e sobreviveu algum tempo, mesmo curto, à mãe, foi herdeiro desta e, tendo morrido logo em seguida, o seu herdeiro é o pai, que recebe assim todos os bens que pertenceram à sua mulher (mãe da criança falecida). Se, pelo contrário, a criança nasceu morta, ou morreu antes da mãe, herdarão o marido desta e seus pais, por hipótese, ainda vivos” (Ob. cit., p. 200).

[59]?“Se, porém, nasce morto, deve ser considerado como se nunca tivesse existido. O que morreu, ainda apenas um instante antes da abertura da sucessão, não é chamado a herdar […] Caso especial é o da morte da mãe em trabalho de parto, ou quando o filho é retirado das entranhas da genitora falecida em consequência de acidente ou colapso. Não se nega ao filho legitimação para suceder, embora não haja coexistido com sua mãe” (PEREIRA, Caio Mário das Silva, ob. cit., p. 25-26).

[60] Lembramos que o aborto pode ocorrer por causas naturais (aborto espontâneo, não passível de censura ou punição), bem como mediante intervenção da própria gestante ou terceiro (aborto provocado, passível de censura ou punição).

[61] “A interrupção da gestação não é um aborto, é um fato atípico que está fora do alcance do Código Penal, criado quando os diagnósticos de anencefalia eram incertos ou inconclusivos. Hoje o diagnóstico é feito com 100% de certeza na rede pública de hospitais. A interrupção da gestação deve ser tratada como antecipação terapêutica do parto e não como aborto, por inexistir potencialidade de vida. A definição legal que se dá no Brasil sobre o fim da vida é a morte encefálica. E o feto anencefálico não tem vida encefálica. O aborto é a interrupção da vida. E não se pode falar de vida num feto anencefálico, que não tem vida cerebral, não tem dor ou rudimentos de consciência. E que irá morrer assim que sair do ventre materno. (BARROSO, Luís Roberto. Antecipação terapêutica do parto. Rio de Janeiro, 2012 ( entrevista ao site “Vi O Mundo,” <http://www.viomundo.com.br/voce-escreve/luis-roberto-barroso-antecipacao-terapeutica-do-parto.html, em 11 de abril de 2012). Acesso em 08.10.2016. Resolução CFM n.º 1.989/2012, de 14.05.2012, art. 1º : “Na ocorrência do diagnóstico inequívoco de anencefalia o médico pode, a pedido da gestante, independente de autorização do Estado, interromper a gravidez.”

[62] STF: EXTRATO DE ATA ARGÜIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL 54 PROCED. : DISTRITO FEDERAL RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO REQTE.(S) : CONFEDERAÇÃO NACIONAL DOS TRABALHADORES NA SAÚDE – CNTS ADV.(A/S) : LUÍS ROBERTO BARROSO INTDO.(A/S) : PRESIDENTE DA REPÚBLICA ADV.(A/S) : ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO Decisão: Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), que julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia, e o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que julgava improcedente o pedido, o julgamento foi suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela requerente, o Dr. Luís Roberto Barroso e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 11.04.2012. Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. Plenário, 12.04.2012.

[63]Código Penal Brasil. www.oas.org/juridico/mla/pt/bra/pt_bra-int-text-cp.pdf, pesquisa em 256.05.2016.

Na Wikipédia encontramos: “Denomina-se aborto terapêutico o aborto provocado (não-espontâneo) pelas seguintes motivações: 1.para salvar a vida da gestante 2. para preservar a saúde física ou mental da mulher 3. para dar fim a uma gestação que resultaria numa criança com problemas congênitos que seriam fatais ou associados com enfermidades graves 4. para reduzir seletivamente o número de fetos para minorar a possibilidade de riscos associados a gravidez múltipla.” pesquisa em 256.05.2016.

Veja também:

Direito Real de Habitação Sucessório

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