O seguro D&O visto pelo STJ: comentários ao REsp nº 2.149.053-SP

“A sentença estrangeira pode ser admitida apenas como fato jurídico, de forma que não constituirá título executivo extrajudicial, tampouco terá a autoridade da coisa julgada, podendo ser livremente apreciada pelo Juiz, para dela extrair as consequências que serão reguladas pela norma nacional aplicável. Tal hipótese dispensa a homologação pelo STJ, prevista no art. 961 do CPC.
O art. 762 do Código Civil determina expressamente que será nulo o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.
É entendimento da Terceira Turma que o seguro de D&O somente possui cobertura para (i) atos culposos de diretores, administradores e conselheiros (ii) praticados no exercício de suas funções (atos de gestão). Atos fraudulentos e desonestos de favorecimento pessoal e práticas dolosas lesivas à companhia e ao mercado de capitais não estão abrangidos na garantia securitária.
Sendo a empresa quem firmou o contrato de seguro D&O e estando devidamente comprovado o cometimento doloso de atos criminosos que não podem ser abrangidos pela cobertura securitária, o referido contrato de seguro é nulo, não podendo ser aproveitado em favor de quaisquer dos segurados.
Na espécie, a convicção firmada pelo julgador para afastar o direito à indenização securitária não decorreu da decisão criminal que condenou um dos ex-administradores da empresa por corrupção ativa em transação comercial internacional, mas sim de um amplo conjunto probatório que revela um esquema de corrupção engendrado pela recorrente.” (Grifou-se).

A primeira dúvida revela-se de mais fácil solução. A considerar que não se pretendia a execução de sentença proferida no exterior no Brasil, mas, tão somente, a sua utilização como prova de fatos jurídicos nela revelados, realmente não há que se falar em homologação do decisum pelo STJ para que, a partir disto, produzam-se efeitos no país.

Caso se pretendesse a execução daquela sentença estrangeira em território nacional, seria, de fato, necessária a aplicação do art. 961 do CPC, circunstância que não corresponde à pretensão deduzida pelas partes no caso concreto.

Aplicação da cláusula severability nos seguros D&O

Já a segunda questão apresenta uma densidade jurídica maior e é plenamente aderente aos efeitos jurídicos essencialmente tutelados pelos seguros D&O. A Corte Superior debruçou-se sobre um tema difícil, qual seja, a conduta dolosa de um administrador (segurado) seria oponível aos demais administradores? Considerando que a conduta dolosa provoca a nulidade do contrato, segundo os termos previstos no artigo 762 do Código Civil, esses efeitos derivados da conduta de um administrador seriam transferíveis aos demais, a ponto de tornar nula a apólice como um todo?

Consoante apontado na introdução, a resposta a essa indagação remete a uma cláusula bastante comum nesses contratos, chamada no exterior de severability ou innocent directors clause (no vernáculo, cláusulas dos administradores inocentes). O comando por ela proposto é no sentido de que a conduta dolosa de um administrador não é oponível aos demais, ou seja, a nulidade, in concreto, deveria limitar os seus efeitos nulificantes àquele segurado em particular, preservando-se o contrato para os demais administradores, desde que, por óbvio, eles fossem inocentes. Veja-se, a propósito, a redação extraída de clausulado comumente adotado no mercado brasileiro:

“Sem prejuízo das exclusões previstas nos demais dispositivos desta apólice, a seguradora ficará isenta de responsabilidade e não terá qualquer obrigação de pagamento de indenização com relação a qual(is)quer reclamação(ões) decorrente(s) de, ou de qualquer modo relacionada(s) a:
– Fatos geradores que envolvam a prática por ação ou omissão de ilícitos dolosos ou de culpa grave equiparável ao dolo, de qualquer natureza ou tipificação; bem como fatos geradores relacionados à percepção de vantagens ou benefícios pessoais indevidos, de qualquer natureza, pecuniários ou não, por qualquer segurado. […]
– Esta exclusão aplica-se separadamente a cada segurado, de tal modo que não prejudicará a cobertura de outros segurados que, comprovadamente: não tenham incorrido na exclusão como coautores ou partícipes do ato; que não tenham dela se beneficiado; ou ainda que, cientes, adotaram as medidas razoáveis visando a evitá-la.” (Grifou-se).” [1]

Importante refletir sobre a incidência dessa cláusula tanto na fase pré-contratual, por ocasião do cumprimento do dever de prestar informações atinentes ao risco à seguradora, quanto na fase contratual, uma vez concluído o contrato.

Declaração inicial do risco e sua peculiaridade no seguro D&O

O dever de declaração inicial do risco nos seguros D&O caracteriza-se por uma forma peculiar, quando comparado à generalidade dos contratos de seguros. Isto porque o comprador dos seguros D&O é, via de regra, a sociedade em que atuam os administradores, pessoas físicas que figuram como as principais destinatárias da apólice que será contratada.

Cabe à sociedade, na qualidade de compradora da apólice — tomadora, no jargão securitário — prestar as informações relacionadas aos riscos à seguradora, o que decorre, inclusive, de uma dificuldade prática marcante, sobretudo em grandes sociedades, caracterizadas por dezenas, às vezes centenas de administradores, espalhados em suas diretorias, conselhos fiscais e de administração, auditorias etc.

Se, para fins de cumprimento do dever de declaração inicial do risco cada um dos administradores tivesse que prestar informações personalíssimas, a conclusão dos contratos tornar-se-ia praticamente inviável. Dessa maneira, à tomadora são delegados os poderes para, em nome da pluralidade de administradores contemplados, prestar as referidas informações. Explica-se, assim, que a aplicabilidade da cláusula severability à fase pré-contratual detém essa característica peculiar.

Concluído o contrato e passando à sua execução, o exame de eventual conduta dolosa por parte de cada um dos administradores deverá ser realizado individualmente, por mais que as suas atribuições emanem de órgão colegiados.

Problematizando o ora afirmado, tome-se como exemplo o conselho de administração, órgão obrigatoriamente colegiado que, nos termos do artigo 138, § 1º c/c artigo 140 da Lei nº 6.404/1976, deverá ser composto por, no mínimo, três membros.

“Sendo a empresa quem firmou o contrato de seguro D&O e estando devidamente comprovado o cometimento doloso de atos criminosos que não podem ser abrangidos pela cobertura securitária, o referido contrato de seguro é nulo, não podendo ser aproveitado em favor de quaisquer dos segurados.
Na espécie, a convicção firmada pelo julgador para afastar o direito à indenização securitária não decorreu da decisão criminal que condenou um dos ex-administradores da empresa por corrupção ativa em transação comercial internacional, mas sim de um amplo conjunto probatório que revela um esquema de corrupção engendrado pela recorrente.” (Grifou-se).

“A má-fé da autora também se denota através da concordância tácita com toda a rede deflagrada desde os administradores do alto escalão, eis que implicou em auferir lucros com tais operações escusas, bem como diante daconfissão de insuficientes instrumentos de fiscalização e de auditoria contábil, conforme consta do acordo de não persecução penal firmado em território estadunidense.
Desse modo, a conduta da autora facilitou a atuação de seus prepostos no sentido de permitir o amplo desenvolvimento da rede internacional de corrupção, conforme confessado perante a SEC, agravando sensivelmente o risco da ré, nos termos do artigo 768 do Código Civil. […] Além do acordo de não persecução penal firmado com a autoridade estrangeira, em pesquisa realizada, denotei que a autora firmou junto ao Ministério Público Federal e a Comissão de Valores Mobiliários termo de ajustamento de conduta a fim de evitar o prosseguimento de investigações em face da autora, reconhecendo a prática dos atos dolosos anteriormente confessados perante a SEC […]
Portanto, foram diversos os elementos que fundamentaram a decisão do julgador, a partir de investigações realizadas por instituições brasileiras e norte-americanas, no sentido de haver um esquema internacional de corrupção do qual a recorrente estava ciente e se beneficiava – entendimento este que não pode ser alterado por esta Corte Superior em respeito à Súmula 07/STJ.
Dessarte, restou configurada a existência de ato doloso, elemento por si só suficiente para dirimir qualquer tentativa de recebimento da indenização securitária pela recorrente (ES) ou por qualquer dos seus ex-administradores porque torna nulo o contrato de seguro D&O.” (Grifou-se).

“O art. 762 do Código Civil determina expressamente que será nulo o contrato para garantia de risco proveniente de ato doloso do segurado, do beneficiário, ou de representante de um ou de outro.
No mesmo sentido, o Parecer de Orientação 38, de 25.09.2018, publicado pela CVM, prevê que o contrato de seguro de responsabilidade civil de administradores equipara-se aos contratos de indenidade, de modo que “não são passíveis de indenização, entre outras, as despesas decorrentes de atos dos administradores praticados com má-fé, dolo, culpa grave ou mediante fraude”. (Grifou-se).