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Novo CPC Deixou Pendente Garantia de Duração Razoável do Processo
Luiz Guilherme Marinoni
08/05/2019
Afirma-se que o novo Código de Processo Civil cumpriu a “promessa” constitucional de duração razoável do processo, estabelecida no art. 5o, LXXVIII da Constituição Federal. É indiscutível que o legislador tem o dever de tutelar os direitos fundamentais e, portanto, inclusive o direito fundamental à duração razoável do processo. Esqueceu-se, porém, que a “duração razoável” não pode ser alcançada em um sistema em que o duplo juízo sobre o mérito é visto como dogma e a sentença, em regra, só tem valor depois de reafirmada pelo tribunal, bem como ignorou-se que as tutelas antecipatória e de evidência logicamente pressupõem a execução provisória.
É preciso lembrar que o duplo juízo não é garantia constitucional nem muito menos princípio fundamental de justiça. Muito mais importante do que obrigar o tribunal a fingir que analisa sentenças que definem casos sem qualquer complexidade é o direito de acesso à justiça, que tem como corolários os direitos à efetividade da tutela jurisdicional e à duração razoável do processo, os quais evidentemente não poderão ser tutelados enquanto se tiver como necessário dois juízos repetitivos sobre o mérito em qualquer tipo de causa civil, inclusive para que a sentença possa ter algum efeito prático.
Note-se que, quando a sentença é sempre objeto de análise por parte do tribunal, inclusive para ter efeitos, ela deixa de ser decisão no sentido de afirmação do poder do Estado e passa a ser espécie de projeto da decisão do tribunal. Desse modo, bem vistas as coisas, o juiz é transformado em instrutor e o tribunal é submetido a um trabalho que não deveria ser dele. Não é por outro motivo que os recursos de apelação têm sido julgados em “cestos”, sem qualquer discussão, e os desembargadores, como não poderia ser de outra forma, valem-se de assessores para a elaboração dos seus votos.
Porém, o realmente perverso é que esse estado de coisas não apenas faz com que a população desacredite na Justiça, mas também retira o poder e a dignidade do juiz de primeiro grau e do tribunal. O juiz, para exercer poder, deve produzir uma decisão que tenha efeitos na vida das pessoas. Quando o litigante está no aguardo do pronunciamento do juiz, imagina que a sentença não será um arremedo de solução do litígio, que ficará no aguardo da decisão do tribunal. Espera-se que a sentença tutele o direito material ! Não se supõe que o juiz está presente na audiência para colher prova e, após, elaborar um projeto de decisão sem qualquer valor prático. Do mesmo modo, o litigante que olha ao tribunal não dificilmente percebe que está submetido a um teatro em que se finge julgar, em que as decisões são tomadas antecipadamente às sessões, em total desrespeito ao direito de influir. A situação só é mais grave quando se toma consciência de que as decisões estão sendo proferidas por assessores destituídos de poder para decidir.
Como é óbvio, não há nessas situações qualquer culpa dos magistrados. Ao contrário, a magistratura está sendo exposta a dificuldades insuperáveis por falta de uma melhor organização da justiça civil, o que faz ressurgir a ideia de que, na essência, a justiça nunca é efetiva ou inefetiva, mas sempre tem uma imagem ao gosto daqueles que possuem o poder, inclusive social, para modificar a estrutura técnica e organizacional das formas de prestação da tutela jurisdicional, o que simplesmente quer dizer que uma justiça inefetiva para a maioria da população pode ser adequada para aqueles que realmente podem modificá-la.
O novo Código de Processo Civil não foi capaz de corrigir a principal disfunção do Código de 1973, quando, é preciso lembrar, essa foi a principal razão eleita para desculpar a sua criação. Recorde-se que todos viam como grave e imperdoável contradição, diante do instituto da tutela antecipada surgido em 1994, a falta de executividade imediata da sentença na pendência da apelação. Ocorre que o legislador, pressionado por setores ignorantes e reacionários, manteve a sentença na mesma condição de inefetividade em que estava no Código de 1973.
Ressalte-se que a tutela da evidência pressupõe um sistema de tutela dos direitos aberto à execução imediata da sentença. A primeira sem a segunda é uma contradição em termos. Ora, a tutela da evidência nada mais é do que uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. O tempo do processo, assim como a produção da prova, deve ser visto como um ônus, que, bem por isso, não pode ser jogado nas costas do autor como se esse tivesse culpa pela demora inerente à discussão da causa. O tempo do processo, para que violada não seja a igualdade, deve ser distribuído entre os litigantes de acordo com a evidência do direito[1]. Assim, por exemplo, não há racionalidade em obrigar o autor a esperar o tempo de instrução da causa quando os fatos constitutivos do direito estão provados mediante documento. Nesse caso, em que a instrução dirá respeito apenas ao fatos cujo ônus da prova incumbe ao réu, só a esse pode ser racionalmente atribuído o ônus do tempo.
Pouca coisa é mais irracional, quando se pensa na necessidade de distribuição do tempo do processo, do que obrigar o autor a esperar o tempo que serve unicamente para o réu demonstrar a falta de consistência da sentença. Lembrar que a sentença é, em princípio, um ato legítimo e justo, deveria ser suficiente para fazer ver a sua autoridade e, portanto, a irracionalidade em obrigar aquele que teve o seu direito reconhecido a suportar o tempo do recurso, o que não pode gerar outra coisa senão o abuso do direito de recorrer, que tantos males causa à administração da justiça nos Tribunais de Justiça e Regionais Federais.
De qualquer forma, o que agora importa é iniciar o trabalho de reconstrução do direito, tomando-se o novo Código de Processo Civil, como não poderia ser de outro modo, como a base inacabada do sistema processual. Há de se trabalhar para a elaboração de construções dogmáticas capazes de colaborar para o desenvolvimento do direito processual e suficientes para garantir aos Juízes, Advogados e Membros do Ministério do Público a possibilidade do exercício profícuo das suas funções, todas indispensáveis para que os cidadãos brasileiros possam estar seguros e livres para viver numa sociedade que respeita o Direito.
[1] Sobre a tutela da evidência escrevi longamente em livro publicado em 1996 (Luiz Guilherme Marinoni, Tutela antecipatória, julgamento antecipado e execução imediata da sentença, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1996) e em outro publicado em 2008 (Luiz Guilherme Marinoni, Abuso de defesa e parte incontroversa da demanda, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 2008).
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