Responsabilidade do estado pela desastrosa gestão por organizações sociais (OS)

Em alguns setores no âmbito de entes federativos, tem-se observado o evidente declínio da gestão de serviços públicos, principalmente no campo da saúde, por meio de organizações sociais (OS), culminando mesmo por caracterizar-se como desastrosa.

Contudo, não deveria ser assim, pois que não foi esse o objetivo da criação das entidades qualificadas como organizações sociais (OS). E desde já cabe afirmar que o fracasso do modelo não pode ser imputado a essas entidades, e sim ao Estado, que figura como ente contratante e responsável pela execução eficiente do serviço.

O modelo dessas entidades foi instituído pela Lei nº 9.637, de 15.5.1998, e consiste na possibilidade de o Poder Executivo qualificar como organizações sociais “pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos os requisitos previstos nesta Lei” (art. 1º).

Trata-se, como já afirmamos em outra oportunidade, de instituto inserido na gestão por colaboração, na qual figuram como executores de serviços públicos entidades do setor privado sem fins econômicos, incluídas no denominado terceiro setor, exatamente pelas singularidades de que se reveste o regime. (1)

A relação jurídica entre o Estado e a OS se formaliza por um contrato,  denominado pela lei de contrato de gestão, cuja natureza mais se assemelha à de um convênio, em que os contratantes estabelecem as cláusulas que regulamentam a prestação do serviço e as metas a serem alcançadas (art. 5º).

O certo é que o regime das OS retrata uma das formas de descentralização de serviços públicos, possibilitando maior eficiência para a sua execução e melhor gestão para atender às demandas sociais, indicando uma delegação de serviços para desafogar os órgãos da administração direta do Estado. (2)

O ponto central dessa contratação reside no controle contratual a que está obrigado o Estado, na qualidade de contratante e titular do serviço delegado. Com efeito, dispõe a lei reguladora: “Art. 8^o A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada”.

Não se precisa ir muito longe para concluir que, sem o controle financeiro, contábil, operacional, de legitimidade etc., o modelo não pode funcionar. Impõe-se não somente o controle interno, vale dizer, aquele exercido pelos próprios setores da OS, mas também o controle externo, aquele que provém do ente público contratante, como o reconhece a doutrina. (3)

A população, em várias ocasiões, tem sido informada dos péssimos serviços prestados pela maioria de OS no setor de saúde, sobretudo na administração hospitalar. O problema é que os usuários desconhecem as verdadeiras causas dessa desastrosa execução de serviços tão essenciais aos membros da coletividade.

Se é verdade que a má execução pode ser atribuída, em parte, à entidade parceira, não é menos verdade que a grande responsabilidade pelo fracasso do modelo é do próprio Estado, e isso por diversas razões.

Uma delas é que o Estado-contratante não tem competência para a seleção da OS a ser contratada para a execução do serviço. Isso para dizer o mínimo. Ou se escolhe mal ou se opta por alguma entidade apenas para atender a algum interesse, usualmente imoral.

Outra é a total incompetência estatal para fiscalizar as operações da entidade, sua área financeira e as metas fixadas no contrato de gestão. Como regra, o ente contratante assume obrigações financeiras para com a OS, mas habitualmente não as cumpre em conformidade com o contrato. Se isso ocorre, como responsabilizar o parceiro privado ?

No que se refere à eventual má execução do contrato, é evidente que cabe ao Estado proceder à correção de rumos, determinar a observância das cláusulas de serviço e decretar as medidas, inclusive sancionatórias, decorrentes da deficiência ou inoperância do prestador.

O ente contratante dispõe de instrumentos para tanto. Irregularidades devem ser comunicadas ao Tribunal de Contas (art. 9º). Indícios de irregularidades financeiras podem gerar a indisponibilidade de bens, por intervenção do Ministério Público ou da Advocacia-Geral da União (art. 10).

Ademais, eventual inviabilidade da devida atuação pode conduzir à desqualificação da organização social (art. 16), da qual emana a rescisão do contrato de gestão e afastamento da entidade. Na verdade, não se pode admitir que serviços públicos – considerados sensíveis e fundamentais pelos estudiosos (4) – sejam mal executados por pessoas delegatárias do Poder Público.

Estas sucintas observações têm o escopo de descartar um mito que hoje está disseminado entre os leigos – o de que a culpa por má prestação de serviços deve ser imputada às OS contratadas pelo Estado.

Essa pseudoverdade é contrastada pelo que o Estado representa atualmente para a coletividade: nem é dotado de competência para executar, ele mesmo, o serviço, nem está aparelhado para fiscalizar o serviço quando delega a terceiros do setor privado. Se estivesse, toda OS executaria um serviço de qualidade, o que mostra que o vício não é do modelo, mas sim do Estado delegante.

Em suma, o Estado se revela despreparado para executar os serviços públicos por si ou por parceiros do setor privado. Ou seja: se correr o bicho pega, se ficar o bicho come…

Quem perde e sofre com isso? Nem precisamos responder.

NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

(1) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Gen/Atlas, 31ª ed., 2017, p. 375.

(2) MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito administrativo, Gen/Forense, 29ª ed., 2016, p. 618.

(3) MARIA TEREZA FONSECA DIAS, Terceiro setor e Estado: legitimidade e regulação, Forum, 2008, pp. 364 e segs.

(4) DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de direito administrativo, Gen/Forense, 15ª ed., 2009, p. 315.

Veja também:

• Elementos Valorativos para as Sanções por Improbidade Administrativa
• A denominada “relicitação” e sua natureza jurídica
• Desapropriação: transferência antecipada da propriedade

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