Entidades paraestatais privadas e imunidade tributária

A criação de entidades privadas pelo Estado para integrar a sua administração indireta gera inúmeros problemas e, consequentemente, soluções divergentes, algumas delas de duvidosa constitucionalidade. E nem poderia ser diferente, considerando seu hibridismo – num momento, atuam como Estado e noutro, como empresas da iniciativa privada.

Um desses problemas – que, registre-se, não deveria existir – consiste na situação tributária das entidades e, particularmente, no privilégio da imunidade tributária recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da Constituição.

A imunidade recíproca, conforme ensina Ricardo Lobo Torres, “é a que protege as pessoas jurídicas de direito público umas contra as outras, no que concerne à incidência dos impostos” (1) Portanto, o privilégio foi instituído para as unidades federativas (art. 150, caput, CF). Como exceção, o Constituinte o estendeu a autarquias e fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, no que tange ao patrimônio, à renda e aos serviços, e assim mesmo quando vinculados estes a suas finalidades essenciais ou às delas decorrentes (art. 150, § 2º, CF).

Entretanto, como assinala Luiz Emygdio da Rosa Jr (2), se agem como particulares, prestando serviços que não são de sua competência institucional, como a exploração de atividade econômica ou em que haja contraprestação ou pagamento de preços ou tarifas pelos usuários, os referidos entes não têm direito à imunidade recíproca, a despeito de serem entes públicos. É o que consta, inclusive e expressamente, do art. 150, § 3º, da CF.

Não é difícil inferir que a imunidade recíproca se revela incabível e desajustada a pessoas de direito privado, ainda que pertençam à estrutura da administração indireta de entidade da federação. O microssistema constitucional parece claro a respeito.

Pois bem. A despeito disso, foi-se constituindo o entendimento de que, em algumas situações, pessoas privadas da Administração, como é o caso das empresas públicas e sociedades de economia mista, fazem jus à imunidade, com o que ficou realçada a distorção dessa linha interpretativa – tudo isso, no entanto, com várias divergências e votos vencidos, inclusive nos tribunais, como já consignamos em outra oportunidade. (3)

Em relação a tais entidades, o art. 173, § 1º, II, da CF, estabeleceu que a lei, ao dispor sobre seu regime jurídico, deveria consignar sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

E quais as pessoas destinatárias da norma ? Segundo o referido dispositivo constitucional, as empresas públicas e sociedades de economia mista, e subsidiárias, “quando explorem atividade econômica de produção e comercialização de bens ou de prestação de serviços”. Ou seja: todas elas, porque nenhuma atua fora dessas atividades.

A Constituição ainda complementa: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado” (art. 173, § 2º).

O microssistema constitucional parece não deixar qualquer dúvida de que não há verdadeiro fundamento para garantir imunidade tributária recíproca a essas entidades administrativas privadas. Aliás, a imunidade nunca poderá ser recíproca mesmo, vez que não se lhes permite criar impostos. A reciprocidade indiscutível é a que existe entre pessoas federativas, porque a estas é dada a prerrogativa de criar, titularizar e cobrar impostos.

Na verdade, o Estado só poderia percorrer dois caminhos: ou atua em execução direta, através de seus órgãos, podendo atuar em seu ius imperii integral, ou o faz em execução indireta, criando pessoas de direito privado, sujeitando-as, contudo, ao regime adotado para o setor privado. O que não parece lógica é a atuação bipolar, quer dizer, aquela em que o Estado opta pelo regime mais favorável em cada situação. Realmente é um problema kafkiano.

A verdade é que, nesse processo de deformação, o STF tem total responsabilidade. Assim, reformando decisão do TRF-4ª Região, julgou que a empresa pública dos Correios teria imunidade porque não prejudicaria a concorrência. (4) Depois, a imunidade foi concedida para o IPTU (5), IPVA (6) e ISS (7). São apenas alguns exemplos, mas nessas decisões sempre houve votos vencidos – estes, a nosso ver, com a melhor interpretação – o que denuncia a falta de uniformidade sobre o tema.

Mais recentemente, a Corte assentou a Tese 508 de Repercussão Geral (8), com os seguintes termos:

“Sociedade de economia mista, cuja participação acionária é negociada em Bolsas de Valores, e que, inequivocamente, está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas, não está abrangida pela regra de imunidade tributária prevista no art. 150, VI, ‘a’, da Constituição, unicamente em razão das atividades desempenhadas.”

Nem a interpretação nem a intenção da Corte se revelaram claras para os operadores da área jurídica. De início, pela primeira vez se incluiu “a participação acionária em Bolsa de Valores” como fator excludente de imunidade. Antes, invocava-se, em alguns casos, o objeto da entidade como elemento de demarcação, ou seja, se prestava serviço público ou explorava atividade econômica. Nada se falava sobre “participação acionária “ na Bolsa.

Além disso, segundo a tese, não cabe imunidade quando a sociedade “está voltada à remuneração do capital de seus controladores ou acionistas”. Ora, a sociedade de economia mista, por sua própria natureza, tem acionistas privados em seu capital e, obviamente, o remunera em prol dos detentores. Em outras palavras, só em situação anômala haveria imunidade.

Outro ponto duvidoso no texto da tese: “unicamente em razão das atividades desempenhadas”. É difícil extrair o sentido dessa restrição no contexto do tema. Afinal, que atividades desempenhadas ? Se é “unicamente” em razão destas, quais as atividades excluídas da tese ?

Com a devida vênia, a tese mais confunde que elucida. Quando se pergunta a um estudioso sobre imunidade de paraestatais privadas, o gesto imediato retrata uma careta indicativa de que a questão é complicada e duvidosa. E o que é mais: poucos têm um parâmetro para a questão. Poucos ou ninguém.

Nenhum fator deveria ser considerado para a concessão de imunidade tributária em favor de empresas públicas e sociedades de economia mista além do fato de que se trata de entes dotados de personalidade jurídica de direito privado, e assim devem ser tratados ainda que executem serviço público.

Se o Estado pretende assenhorear-se da entidade, com todas as prerrogativas de direito público, então deve criar órgãos em sua própria estrutura, ou, se possível, instituir autarquias e fundações, estas sim, contempladas como destinatárias de imunidade, assim mesmo com restrições. Mas não paraestatais privadas com máscara de ente público.

A lógica da questão deveria residir no seguinte: somente pessoas de direito público podem fazer jus à imunidade tributária (nem sempre recíproca); as pessoas de direito privado, estejam alocadas onde estiverem, não podem ser alcançadas pelo art. 150, VI, “a”, da CF.

Isso não retrata construção alguma. A Constituição foi clara em afirmar que as empresas públicas e sociedades de economia mista não podem ter privilégios excluídos das pessoas privadas em geral (art. 173, § 2º, CF). Ponto final. Esses ziguezagues interpretativos, sim, traduzem construções não autorizadas pela Lei Maior.

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NOTAS E REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

(1)       RICARDO LOBO TORRES, Curso de Direito Financeiro e Tributário, Renovar, 12ª ed., 2005, pág. 72 (grifo nosso).

(2)       LUIZ EMYGDIO DA ROSA JR., Manual de Direito Financeiro e Direito Tributário, Renovar, 18ª ed., 2005, pág. 1124.

(3)       JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de Direito Administrativo, Gen/Atlas, 35ª ed., 2021, pág. 503.

(4)       STF, RE 407.099, j. 22.6.2004.

(5)       STF RE 773.992, j. 15.10.2014.

(6)       STF ACO 765, Agr.Reg., j. 4.10.2006.

(7)       STF 601.392, j. 28.2.2013 (5 votos vencidos).

(8)       STF, RE 600.867, j. 29.6.2020.