Você sabia que sempre existiu cadastro de reserva? É verdade. Sabe por que? Por que o cadastro de reserva nada mais é que o contingente de candidatos aprovados no concurso público, porém fora do número de vagas. Então se o candidato foi aprovado no concurso, porém fora do número de vagas, ele está no cadastro de reserva.

Mas é possível o edital informar que não haverá cadastro de reserva? É, mas deverá informar o número certo de vagas. Entendo ser fundamental tanto a informação do número de vagas já disponíveis quanto a previsão do cadastro de reserva, este último, por uma questão óbvia, para prestigiar o princípio eficiência e da boa administração pública.

E o que o cadastro de reserva garante ao candidato aprovado? Garante sua nomeação? A princípio não, pois se ele não foi aprovado dentro do número de vagas apresentadas no edital, que, em tese, seriam as que necessitavam ser preenchidas para a continuidade das atividades públicas, o mesmo teria apenas mera expectativa de direito a ser convocado.

Deve haver um planejamento, onde inicialmente a Administração se comprometeria em contratar os aprovados dentro do número de vagas ofertadas e ao longo do prazo de validade do certame, sobrevindo necessidade, vai-se utilizando do cadastro de reserva.

Ocorre que na prática a teoria é outra!

Há um tempo atrás segmentos da Administração sequer nomeavam os aprovados dentro do número de vagas. Era um absurdo: o candidato era aprovado dentro do número de vagas apresentadas e esperava, esperava, esperava e chegado o término do prazo de validade do concurso não havia nomeação.

Isso ainda ocorre hoje, porém em menor escala.

Mudando seu entendimento, os Tribunais Superiores, ou seja, STF e STJ, passaram a entender que o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagar apresentadas tem direito à nomeação e, por isso, passou a determinar compulsoriamente a nomeação do mesmo.

Frente a essa grande vitória em prol do concurso público veio o golpe maior. Já que apresentar o número de vagas no edital vincula a Administração ao seu preenchimento então a manobra é fácil: fazer concurso apenas com cadastro de reserva ou com bem poucas vagas. E é isso que hoje está ocorrendo em alguns certames, infelizmente.

Acontece que essa manobra está sendo diariamente percebida pelo Judiciário, de modo que, agora, muitas vezes, mesmo aprovado apenas no cadastro de reserva, o candidato passa a ter o direito à nomeação. Por isso, administrador, fique atento às dicas abaixo.

Se é cadastro, seja com apresentação ou não de vagas iniciais no edital, quer dizer que, a princípio, não há necessidade de contratação de pessoal. Assim fica fácil.

Em regra, quando o aprovado no cadastro de reserva terá direito à nomeação? Quando ficar provada a necessidade. E como resta caracterizada a necessidade? De diversas formas.

Vejamos!

Preterição por terceirizados.

Quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar o cadastro de reserva, terceiriza a função, ou seja, contrata uma empresa via licitação, cujo objeto é o serviço referente ao cargo disputado pelo candidato. Exemplo: ao invés de convocar os contadores aprovados em concurso a Administração licita e contrata uma empresa para prestar serviço de contabilidade.

Sobre o tema o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA entende que:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CONTRATAÇÃO DE EMPRESA TERCEIRIZADA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ART. 1° DA LEI 12.016/2009. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. VERIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. O Recurso Especial não é a via recursal adequada para verificar suposta ofensa ao art. 1° da Lei 12.016/2009, porquanto, para aferir a existência de direito líquido e certo, bem como a impropriedade da via mandamental por ausência de prova pré-constituída, faz-se necessário, como regra, reexaminar o conjunto fático-probatório, o que é vedado pelo óbice da Súmula 7/STJ. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, soberano na análise dos elementos fático-probatórios dos autos, concedeu a segurança pleiteada no writ por entender que foi devidamente comprovada a preterição e a violação do direito líquido e certo da impetrante, nos seguintes termos: “Deixando a Administração de convocar candidato devidamente aprovado dentro do número de vagas para contratar empresa terceirizada a fim de realizar o mesmo serviço, resta caracterizada a preterição dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, uma vez demonstrada tanto a necessidade do serviço como a existência de orçamento para tanto. (… ) No caso dos autos, houve a contratação de empresa terceirizada, em caráter emergencial para execução do serviço que seria feito pelos candidatos aprovados no concurso, uma vez que consta expressamente do edital do certame que o cargo de Auxiliar em Serviços Gerais tinha como objetivo a Limpeza e Conservação do Hospital Regional de Cacoal. Assim, atento à aprovação da impetrante dentro do número de vagas, bem como a contratação de empresa terceirizada para realização do mesmo serviço, não há como afastar a ilegalidade do ato omissivo da Administração. Em face do exposto, concedo a segurança para determinar que o impetrado, incontinenti, observadas as formalidades e requisitos legais, nomeie e dê posse à candidata Maria Almeida dos Reis no cargo para o qual a mesma foi aprovada.” 3. Inafastável a aplicação do óbice da Súmula 7/STJ na espécie, porquanto é inviável examinar a tese defendida no Recurso Especial acerca da ausência de prova pré-constituída no mandamus, a qual busca afastar as premissas fáticas estabelecidas pelo acórdão recorrido, o que demanda a revisão do conjunto probatório dos autos. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ AgRg no AREsp: 384787 RO 2013/02679629, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 08/10/2013, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/10/2013)

No mesmo sentido o entendimento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. TERCEIRIZAÇÃO DE VAGA. PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. DIREITO À NOMEAÇÃO. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Uma vez comprovada a existência da vaga, sendo esta preenchida, ainda que precariamente, fica caracterizada a preterição do candidato aprovado em concurso. 2. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade do recurso extraordinário. Súmula n. 279 do Supremo Tribunal Federal. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF AI: 777644 GO, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 20/04/2010, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe086 DIVULG 13052010 PUBLIC14052010 EMENT VOL0240111 PP02463)

Preterição por contratados temporariamente.

Ocorre quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar cadastro de reserva, contrata pessoas com base no artigo 37, IX, da CF, por meio de designação temporária.

O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA tem entendimento pacífico que:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO. CANDIDATA. VALIDADE DO CERTAME. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. TERCEIROS. CONFIGURAÇÃO. PRETERIÇÃO. CONCESSÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. NOMEAÇÃO. RECURSO ESPECIAL. DENEGAÇÃO. SEGUIMENTO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. NECESSIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULAS 07/STJ E 211/STJ. 1. Não cumpre o requisito do prequestionamento o recurso especial para salvaguardar a higidez de norma de direito federal não examinada pela origem, que tampouco, à guisa de prequestionamento implícito, confrontou as respectivas teses jurídicas. Óbice da Súmula 211/STJ. 2. Tampouco se admite o apelo extremo quando o exame das teses levantadas pelo recorrente não prescinde do revolvimento fático-probatório. Incidência da Súmula 07/STJ. 3. Agravo regimental não provido. (STJ AgRg no AREsp: 420887 RO 2013/03612522, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 19/11/2013, T2 SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2013)

No mesmo sentido o posicionamento do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE PROFESSOR. DISCUSSÃO QUANTO À COMPROVAÇÃO DA PRETERIÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. REEXAME INCABÍVEL NO ÂMBITO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NECESSIDADE DO SERVIÇO. PREENCHIMENTO DE VAGA. DIREITO À NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES NÃO CONFIGURADA. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.02.2011. Tendo a Corte Regional examinado a matéria à luz da legislação infraconstitucional e do quadro fático delineado, obter decisão em sentido diverso demanda a análise de matéria infraconstitucional, o que torna oblíqua e reflexa eventual ofensa, insuscetível de viabilizar o conhecimento do recurso extraordinário, considerada a disposição do art. 102, III, da Lei Maior. Comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, configura preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. Precedentes. O regular exercício da função jurisdicional, na hipótese, o exame da legalidade dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, não transgride o princípio da separação de Poderes. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF ARE: 649047 MA , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 25/06/2013, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe160 DIVULG 15082013 PUBLIC 16082013).

Servidores em desvio de função.

Esta hipótese se dá quando a Administração, dentro do prazo de validade do concurso, ao invés de aproveitar cadastro de reserva, coloca outros servidores em desvio de função exercendo as atividades pertinente àquela que o candidato fez o concurso e a Administração não o convoca.

O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL analisou um caso deste e reconheceu o direito à nomeação.

Vejamos trecho da decisão:

“5. Na hipótese examinada, a recorrente foi aprovada para o cargo de Escrivão, fora do número de vagas previsto no edital, em regular concurso público realizado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Além disso, é incontroverso o surgimento de novas vagas para o referido cargo, no período de vigência do certame, as quais foram ocupadas, em caráter precário, por meio de designação de servidores do quadro funcional do Poder Judiciário Estadual.

6. Portanto, no caso concreto, é manifesto que a designação de servidores públicos de seus quadros, ocupantes de cargos diversos, para exercer a mesma função de candidatos aprovados em certame dentro do prazo de validade, transforma a mera expectativa em direito líquido e certo, em flagrante preterição a ordem de classificação dos candidatos aprovados em concurso público.” (RMS n° 31.847 RS, DJe: 30/11/2011)

Surgimento de novas vagas ao longo do prazo de validade do certame.

Além desses casos, há decisões reconhecendo o direito do candidato aprovado no certame no cadastro de reserva ser nomeado caso surjam novas vagas, seja pela forma que for, ao longo do prazo de validade do certame. Quanto a este ponto, atualmente há divergência dos Tribunais não tendo a matéria se pacificado ainda.

Cadastro de reserva numerado.

Há decisões reconhecendo o direito de nomeação em caso de “cadastro de reserva numerado”, pois se é cadastro de reserva, por uma questão lógica, não poder ser numerado.

Isso porque se o concurso fosse apenas para a formação de cadastro de reserva, o edital não poderia indicar nenhuma quantidade de vagas pois, se é somente para cadastro de reserva, é porque não existe nenhuma vaga no momento e as convocações serão feitas conforme surjam as vagas.

Citamos como exemplo uma decisão proferida pela 3§ Vara Federal Cível de Vitória/ES, no julgamento do Mandado de Segurança n° 2010.50.01.0149297. Na sentença ficou assentado o seguinte:

Contudo, entendo que a razão está com os impetrantes, na medida em que não faz o menor sentido estabelecer número definido de vagas a serem preenchidas e indica-las como se fossem todas para cadastro de reservas, sob pena de ferir o princípio da confiança e da moralidade administrativa. É que a indicação de número específico de vagas é totalmente contrária à própria finalidade de criação de cadastro de reserva, formado para o preenchimento de novas vagas que forem surgindo com o tempo e de impossível previsão exata.

Assim, o que normalmente é feito nos concursos públicos é estabelecer determinado número de vagas, garantindo aos que as preencherem direito subjetivo à nomeação, e, ao mesmo tempo, criar um cadastro de reserva para o preenchimento das vagas que surgirem com o tempo. Para os posicionados nessas últimas não haveria direito à nomeação, mas mera expectativa de direito.

Logo, a indicação de número de vagas no edital é completamente incompatível com a própria ideia de cadastro de reservas, fazendo parecer que a intenção da Administração Pública era tão somente não se vincular ao posicionamento dos tribunais pátrios.

Aprovados em primeiro lugar

Por fim, há uma decisão do STJ reconhecendo o direito do candidato aprovado em primeiro lugar a ser nomeado, mesmo que o concurso seja apenas para composição de cadastro de reserva.

Tendo em vistas as flagrantes ilegalidades que estão ocorrendo nos concursos apresentando cadastro de reserva o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, em agosto de 2011, em decisão brilhante decidiu que o candidato aprovado em primeiro lugar no concurso tem direito à nomeação, mesmo que o edital apenas apresente vaga em cadastro de reserva.

O referido julgado ficou ementado da seguinte forma:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PARA O QUADRO DE CARREIRA DO MAGISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR. DIREITO À NOMEAÇÃO. CONTROVÉRSIA DECIDIDA PELO STF NO JULGAMENTO DO RE 598.099/MS. AGRAVO IMPROVIDO, ACOMPANHANDO O RELATOR (AgRg no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA N° 33.426/RS)

Em voto vista o MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI arremata informando que quando o edital não informa o número de vagas (por isso cadastro de reserva) é de se presumir a existência de pelo menos uma, sob pena de esvair a essência constitucional do concurso, que objetiva, como é obvio, a contratação de pessoal.

Segundo o douto ministro “no caso, o voto do Ministro relator guarda inteira sintonia com esse entendimento do STF. Ainda que se considere que o edital não fixou o número de vagas a serem preenchidas com a realização do concurso, é de se presumir que, não tendo dito o contrário, pelo menos uma vaga estaria disponível. Sendo assim, é certo que essa vaga só poderia ser destinada à aqui demandante, que foi a primeira colocada na ordem de classificação.”

Conclusão

Frente a esses inúmeros precedentes e o contragolpe do Judiciário às manobradas da Administração, o bom gestor deve estar atento a esta realidade jurídica e administrar com eficiência e moralidade o cadastro de reserva.

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