Distorções no regime jurídico das entidades privadas da administração indireta

Se há um tema em que as complexidades e divergências alcançam elevado patamar, esse tema é o que concerne ao regime jurídico das pessoas privadas da Administração Indireta, particularmente as empresas públicas e sociedades de economia mista. A cada decisão ou entendimento, fica mais difícil a compreensão lógica da questão entre os estudiosos e operadores jurídicos. Sem a pretensão de esgotar o assunto, vale a pena, ao menos, revisitar um ou outro dos aspectos duvidosos que o envolvem.

O ponto de partida, sobre o qual, as vozes são praticamente unânimes, reside em considerar que tais entidades se submetem a um regime híbrido, ora sob incidência do direito público, ora sob o influxo do direito privado^[1]. Outro aspecto que caracteriza as entidades descentralizadas é o fato de que algumas delas exploram atividades econômicas, ao passo que outras são prestadoras de serviços públicos. Decorre daí que os efeitos de suas atividades têm diversa fisionomia conforme o objetivo para o qual são instituídas, como assinalam os autores^[2].

A própria Constituição é um pouco confusa sobre o tema. Primeiramente estabelece no art. 173, § 2º: “As empresas públicas e as sociedades de economia mista não poderão gozar de privilégios fiscais não extensivos às do setor privado”. Mas não informa que natureza devem ter essas entidades, o que provoca entendimentos contraditórios; um deles é o de que a norma só alcança os entes que se destinam a atividades econômicas. De outro lado, dispõe o art. 173, § 3º: “A lei regulamentará as relações da empresa pública com o Estado e a sociedade”. Nunca houve essa regulamentação. E não se sabe por que apenas a empresa pública foi mencionada, e não também a sociedade de economia mista, que com ela mantém evidente aproximação.

Não é à toa, portanto, que têm surgido visões interpretativas dissonantes, muitas das vezes demonstrando grande distorção no que se refere à real natureza dessas entidades.

Uma delas é a que se refere à imunidade tributáriarecíproca para entidades descentralizadas. Veja-se um caso concreto: a ECT – Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos. Essa entidade foi instituída pelo Decreto-lei nº 509, de 20.3.1969, como empresa pública, por transformação do antigo Departamento dos Correios e Telégrafos. A despeito de sua personalidade jurídica de direito privado, ficou previsto no diploma instituidor: “Art. 12 – A ECT gozará de isenção de direitos de importação de materiais e equipamentos destinados aos seus serviços, dos privilégios concedidos à Fazenda Pública, quer em relação a imunidade tributária, direta ou indireta, impenhorabilidade de seus bens, rendas e serviços, quer no concernente a foro, prazos e custas processuais”.

Apesar de ser pessoa jurídica de direito privado, a empresa executa seu objetivo em regime de exclusividade. Ou seja, alguns benefícios que se lhe concedam não terão o efeito de romper o equilíbrio que paira sobre o princípio da concorrência, dentro do regime privado de mercado. Por isso mesmo, já tivemos a oportunidade de reconhecer tal singularidade^[3]. Não obstante, a total imunidade tributária prevista no decreto-lei, em nosso entender, não foi recepcionada pela vigente Constituição, e isso porque, na prática, equipara a empresa às pessoas de direito público, o que revela inegável distorção no sistema.

Na verdade, a lei não é uma varinha de condão, dotada de capacidade de converter uma entidade de direito privado, mesmo que integrante da administração descentralizada, em pessoa de direito público, destinatária, como se sabe, de inúmeras prerrogativas em virtude sua natureza. Ainda que execute sua função com exclusividade, não cabe a concessão de benesses destinadas apenas a pessoas públicas, pena de ensejar a ruptura no sistema aplicável às pessoas privadas.

Esse é o caso da imunidade recíproca, prevista no art. 150, VI, “a”, da CF, pelo qual é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios instituir impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços uns dos outros. Está claríssimo que a Carta aludiu apenas aos entes públicos. A doutrina endossa a limitação: “Observe-se que a imunidade tributária não alcança as entidades paraestatais porque são pessoas jurídicas de direito privado, que exercem função pública atípica delegada pelo Estado”^[4].

Em litígio no qual a ECT foi instada ao pagamento de tributos municipais, o TRF da 4ª. Região deixou assentado que a ECT “não mais goza de imunidade tributária recíproca na vigência da atual Constituição, uma vez que a Carta Política não assegura tal privilégio tributário às empresas públicas, abarcando somente autarquias e fundações. Não se pode reconhecer que o art. 12 do Decr.-lei nº 509/69 garante tal benefício aos Correios”^[5]. Tal decisão nos parece irreparável e consentânea com a ordem vigente.

Por mais incrível que possa parecer, o STF reformou esse julgado, assegurando à ECT a imunidade tributária recíproca. Consignou a decisão: “As empresas públicas prestadoras de serviços públicos distinguem-se das que exercem atividade econômica. A ECT é prestadora de serviço público de prestação obrigatória e exclusiva do Estado, motivo por que está abrangida pela imunidade tributária recíproca: CF, art. 150, VI, a”^[6].

Com a devida vênia, a justificativa não se sustenta. O pressuposto para a imunidade recíproca é a natureza pública da pessoa jurídica. Em nenhum momento a Constituição incluiu como destinatária da prerrogativa entidade administrativa prestadora de serviço público, com ou sem exclusividade. Por outro lado, a norma legal, embora tenha previsto o benefício, como já se viu, não tem mais fundamento de validade diante da Carta em vigor. Com efeito, a natureza da empresa pública, pessoa jurídica de direito privado, jamais poderia ensejar o benefício que foi dirigido apenas às pessoas de direito público.

Outro aspecto que ainda está no limbo, mas que desafia interpretação congruente com os novos valores constitucionais, consiste na prescrição quinquenal em favor da Fazenda Pública. Essa prescrição especial foi instituída pelo Decreto nº 20.910/1932, que estabelece: “Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”. A norma, pois, abrangeu apenas os entes federativos.

Posteriormente foi editado o Decreto-lei nº 4.597/1942, que ampliou os beneficiários da prescrição especial. Eis o que dispõe: “Art. 2º. O Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, que regula a prescrição quinquenal, abrange as dívidas passivas das autarquias, ou entidades e órgãos paraestatais, criados por lei e mantidos mediante impostos, taxas ou quaisquer contribuições, exigidas em virtude de lei federal, estadual ou municipal, bem como a todo e qualquer direito e ação contra os mesmos”.

Os estudiosos não têm enfrentado habitualmente o tema da recepção, ou não, desse dispositivo em cotejo com a vigente Constituição. No que se refere às autarquias, é razoável que a elas se estenda a prescrição quinquenal, tendo em vista que, tal como os entes federativos, revestem-se também de personalidade jurídica de direito público. Mas caberia indagar se a expressão “entidades e órgãos paraestatais” de natureza privada ainda tem vigor ante o sistema atual.

Hely Lopes Meirelles^[7] e Maria Sylvia Zanella di Pietro^[8] apenas repetem o que já está na norma. Celso Antônio Bandeira de Mello, embora não seja explícito, afirma, com relação ao Decr.-lei nº 4.597/1942, que a prescrição quinquenal “foi expressamente estendida às autarquias, e, deve-se considerar que o mesmo vale para as fundações de Direito Público, até mesmo porque estes sujeitos não passam de autarquias”; esse entendimento parece afastar as entidades paraestatais de direito privado^[9].

Em nosso entender, essa extensão, introduzida pelo citado Decr.-lei 4.597/1942, não foi recepcionada em sua integralidade pela Constituição de 1988. E não o foi exatamente porque, diversamente do que ocorria em Cartas anteriores, ficou bem claro que autarquias e fundações de direito público só têm em comum com empresas públicas e sociedades de economia mista o fato de integrarem a Administração Indireta. Fora daí, as primeiras se alojam em categoria diversa daquela em que se encontram estas últimas.

Basta que se proceda a uma simples interpretação lógica. As pessoas privadas da Administração Pública descentralizada sujeitam-se, em princípio e preponderantemente, às normas de direito privado, incidindo aqui e ali algumas regras de direito público. Ainda quando sejam prestadoras de serviços públicos, sua personalidade continua sendo de direito privado. Desse modo, inexiste qualquer razão de ordem lógica para se lhes conferir a prerrogativa da prescrição quinquenal, até mesmo porque, diferentemente das autarquias, estão longe de incluir-se no conceito de Fazenda Pública, como, aliás, o reconhece a doutrina no campo do processo civil. Por conseguinte, a prescrição de suas dívidas deve observar a lei genérica, no caso o Código Civil.

Entretanto, persiste, para alguns, a ideia de equiparação da empresa pública à Fazenda Pública. Essa equiparação, para fins da prescrição quinquenal, foi expressamente mencionada em decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, revelando, com todas as vênias, uma inteira distorção no que toca ao tratamento jurídico a ser dispensado a pessoas privadas da Administração^[10]. Louvem-se, todavia, os votos dos Ministros Marco Aurélio, Ilmar Galvão e Sepúlveda Pertence, que declaravam a inconstitucionalidade da expressão “impenhorabilidade dos bens”, no que toca aos Correios, sugerindo que essa entidade não pode incluir-se no conceito de Fazenda Pública.

De qualquer modo, são temas que precisam ser revisitados para propiciar aos estudiosos a interpretação lógica sobre a real posição das pessoas privadas da Administração Indireta, evitando-se a distorção de se lhes atribuir prerrogativas próprias das pessoas de direito público. Semelhantes desvios nada agregam à ciência jurídica, mas, ao contrário, a permeiam com mais confusões e perplexidades, agredindo o princípio da segurança jurídica.

[1] CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo, Malheiros (SP), 31ª ed., 2014, p. 293.

[2] EDMIR NETTO DE ARAÚJO, Curso de direito administrativo, Saraiva (SP), 5ª ed., 2010, p. 224.

[3] JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Atlas/GEN (SP), 29ª ed., 2015, p. 526.

[4] LUIZ EMYGDIO F. DA ROSA JR., Manual de direito financeiro e direito tributário, Renovar (RJ), 18ª ed., 2005, p. 314).

[5] A ementa da decisão consta do acórdão do STF, proferido no RE 407.099/2004, comentado adiante.

[6] STF, RE 407.099, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 22.6.2004.

[7] HELY LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, Malheiros (SP), 39ª ed., 2013, p. 819.

[8] MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito administrativo, Atlas (SP), 25ª ed., 2012, p. 517.

[9] CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo, Malheiros (SP), 31ª ed., 2014, p. 1.075.

[10] STF, RE 220.906, Rel. Min. Maurício Corrêa, j. 14.11.2002.

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