Diferença entre legalidade, moralidade e probidade

Não é fácil estabelecer distinção entre moralidade administrativa e probidade administrativa. A rigor, pode‑se dizer que são expressões que significam a mesma coisa, tendo em vista que ambas se relacionam com a ideia de honestidade na Administração Pública.

Quando se exige probidade ou moralidade administrativa, isso significa que não basta a legalidade formal, restrita, da atuação administrativa, com observância da lei; é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa‑fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.

A improbidade administrativa no direito positivo brasileiro

A improbidade administrativa, como ato ilícito, vem sendo prevista no direito positivo brasileiro desde longa data, para os agentes políticos, enquadrando‑se como crime de responsabilidade.

Para os servidores públicos em geral, a legislação não falava em improbidade, mas já denotava preocupação com o combate à corrupção, ao falar em enriquecimento ilícito no exercício do cargo ou função, que sujeitava o agente ao sequestro e perda de bens em favor da Fazenda Pública. O mesmo não ocorreu com a lesão à moralidade.

A inserção do princípio da moralidade na Constituição de 1988

A inclusão do princípio da moralidade administrativa entre os princípios constitucionais impostos à Administração é bem mais recente, porque ocorreu apenas com a Constituição de 1988.

Vale dizer que, nessa Constituição, quando se quis mencionar o princípio, falou‑se em moralidade (art. 37, caput) e, no mesmo dispositivo, quando se quis mencionar a lesão à moralidade administrativa, falou‑se em improbidade (art. 37, § 4º); do mesmo modo a lesão à probidade administrativa aparece como ato ilícito no art. 85, V, entre os crimes de responsabilidade do Presidente da República, e como causa de perda ou suspensão dos direitos políticos no art. 15, V.

Enquanto a lesão à probidade administrativa era definida no direito positivo, para os crimes de responsabilidade, com a característica da tipicidade, própria do Direito Penal, implicando definição precisa dos elementos constitutivos da infração, a moralidade administrativa aparece como princípio, ou seja, como proposição que se encontra na base do ordenamento jurídico, de conteúdo indefinido.

Corresponde a um conceito jurídico indeterminado, tal como referido no item 7.8.3 deste livro. Trata‑se de conceito de valor, sem conteúdo preciso que possa ser definido pelo direito positivo.

Daí a grande resistência do Poder Judiciário e mesmo de alguns doutrinadores em aceitarem a possibilidade de invalidação de um ato administrativo por lesão apenas à moralidade administrativa. A maioria fala em imoralidade como uma espécie de agravante da ilegalidade e não como vício autônomo do ato administrativo.

A inclusão do princípio da moralidade administrativa na Constituição foi um reflexo da preocupação com a ética na Administração Pública e com o combate à corrupção e à impunidade no setor público. Até então, a improbidade administrativa constituía infração prevista e definida apenas para os agentes políticos.

Para os demais, punia‑se apenas o enriquecimento ilícito no exercício do cargo. Com a inserção do princípio da moralidade na Constituição, a exigência de moralidade estendeu‑se a toda a Administração Pública, e a improbidade ganhou abrangência maior, porque passou a ser prevista e sancionada com rigor para todas as categorias de servidores públicos e a abranger infrações outras que não apenas o enriquecimento ilícito.

Além disso, a inserção do princípio da moralidade na Constituição é coerente com a evolução do princípio da legalidade ocorrida no sistema jurídico de outros países, evolução essa que levou à instituição do Estado Democrático de Direito, consagrado no preâmbulo da Constituição e em seu art. 1º.

Isso significou repulsa ao positivismo jurídico e a ampliação do princípio da legalidade, que passou a abranger valores outros, como os da razoabilidade, boa‑fé, moralidade, economicidade e tantos outros hoje consagrados na doutrina, na jurisprudência e mesmo em regras expressas na Constituição e em normas infraconstitucionais. O objetivo foi o de reconquistar o conteúdo axiológico do direito, perdido em grande parte com o posi­tivismo jurídico.

Leia também: Novo conceito de improbidade administrativa

Legalidade em sentido restrito e em sentido amplo

Hoje, é possível falar em legalidade restrita, significando exigência de lei, em sentido formal, para a prática de determinados atos, em especial os que restringem direitos do cidadão, tal como decorre do art. 5º, II, da Constituição.

Também é desse sentido restrito que se fala quando se exige lei para a criação de cargos, empregos e funções (art. 61, § 1º, II, a), para a fixação e alteração de vencimentos e subsídios para os servidores públicos (art. 37, X), para a criação ou aumento de tributos (art. 150, I) e tantos outros previstos na Constituição.

Todavia, também é possível falar em legalidade em sentido amplo, para abranger não só a obediência à lei, mas também a observância dos princípios e valores que estão na base do ordenamento jurídico.

Quando a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha, de 1949, pioneira nessa tendência ampliadora do princípio da legalidade, exige obediência à lei e ao direito (art. 20, § 3º), está consagrando o princípio da legalidade no duplo sentido assinalado (cf. Di Pietro, 2001b:41).

Ao falar em obediência à lei, está exigindo conformidade com a lei formal; ao falar em obediência ao direito, está exigindo conformidade não só com a lei formal, mas também com a moral, a ética, o interesse público, enfim, com todos os princípios e valores que decorrem implícita ou explicitamente da Constituição.

Nesse sentido amplo, a legalidade (ou o Direito) absorveu todos os demais princípios, inclusive o da moralidade. No sentido restrito, a legalidade exige obediência à lei, enquanto a moralidade exige basicamente honestidade, observância das regras de boa administração, atendimento ao interesse público, boa‑fé, lealdade.

Comparando moralidade e probidade, pode‑se afirmar que, como princípios, significam praticamente a mesma coisa, embora algumas leis façam referência às duas separadamente, do mesmo modo que há referência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade como princípios diversos, quando este último é apenas um aspecto do primeiro.

No entanto, quando se fala em improbidade como ato ilícito, como infração sancionada pelo ordenamento jurídico, deixa de haver sinonímia entre as expressões improbidade e imo­ralidade, porque aquela tem um sentido muito mais amplo e muito mais preciso, que abrange não só atos desonestos ou imorais, mas também e principalmente atos ilegais.

Note-se que essa lei definiu os atos de improbidade em três dispositivos: no art. 9º, cuida dos atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; no art. 10, trata dos atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário; e no art. 11, indica os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública.

A Lei Complementar nº 157, de 29-12-16, alterou a Lei nº 8.429/92, para prever mais uma hipótese de ato de improbidade administrativa, no art. 10-A, a saber, os atos de improbidade administrativa decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário.

Mas esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230, de 25-10-21. Os atos de improbidade que atentam contra os princípios da Administração Pública são definidos, taxa­tivamente, em seis incisos do art. 11.

Como se distinguem legalidade, moralidade e improbidade

Concluindo: a legalidade estrita não se confunde com a moralidade e a honestidade, porque diz respeito ao cumprimento da lei; a legalidade em sentido amplo (o Direito) abrange a moralidade, a probidade e todos os demais princípios e valores consagrados pelo ordenamento jurídico; como princípios, os da moralidade e probidade se confundem; como infração, a improbidade é mais ampla do que a imoralidade, porque a lesão ao princípio da moralidade constitui uma das hipóteses de atos de improbidade definidos em lei.

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Esperamos que você tenha compreendido a diferença entre legalidade, moralidade e probidade administrativa e como esses conceitos se relacionam no ordenamento jurídico brasileiro. Confira também nosso artigo sobre discricionariedade e controle pelo Poder Judiciário.