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Desempate sem pênaltis na NLL
Luiz Henrique Lima
30/08/2022
No futebol é frequente que algumas competições sejam decididas por cobrança de pênaltis quando a partida decisiva termina empatada, no tempo normal ou na prorrogação. Até uma Copa do Mundo foi decidida nos pênaltis, com a vitória do Brasil sobre a Itália em 1994.
Não é o que ocorre nos certames licitatórios promovidos pela administração pública para selecionar quem irá contratar para fornecimento de bens, prestação de serviços ou realização de obras. Mais que um bom cobrador de pênaltis, as empresas devem contar com programas de equidade de gênero e mitigação das mudanças climáticas.
NLL e desempate
De fato, a Lei 14.133/2021, conhecida como Nova Lei de Licitações – NLL, estabelece quatro procedimentos de desempate quando houver empate entre duas ou mais propostas apresentadas. São eles:
I – disputa final, hipótese em que os licitantes empatados poderão apresentar nova proposta em ato contínuo à classificação;
II – avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes, para a qual deverão preferencialmente ser utilizados registros cadastrais para efeito de atesto de cumprimento de obrigações previstos nesta Lei;
III – desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho, conforme regulamento;
IV – desenvolvimento pelo licitante de programa de integridade, conforme orientações dos órgãos de controle.
Nenhum desses critérios existia na legislação anterior, representando, portanto, uma significativa inovação que irá exigir capacitação e mudanças comportamentais, tanto para os agentes públicos envolvidos na contratação quanto para os licitantes, pessoas físicas ou jurídicas.
Assim, a disputa final, primeiro critério de desempate, equivale a uma prorrogação numa decisão futebolística. É a oportunidade de apresentação de novas propostas, com resultados mais vantajosos para o interesse público.
Prevalecendo o empate, será examinado o histórico dos proponentes em contratações anteriores. Aqueles que tiverem apresentado melhor desempenho na entrega do objeto contratual serão vitoriosos. Isso envolve respeito a prazos e qualidade dos bens e serviços.
O terceiro critério é uma bem-vinda novidade: vencerá o licitante que demonstrar o desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho.
Finalmente, o desempate final será definido pelo critério da integridade, expresso no desenvolvimento de programas específicos, que observem orientações dos órgãos de controle interno e dos tribunais de contas.
É importante destacar que permanece valendo a regra do “empate ficto”, constante no art. 44 do Estatuto da Microempresa (Lei Complementar 123/2006), segundo o qual entende-se por empate aquelas situações em que as propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada e, nesse caso, a preferência de contratação será assegurada para as microempresas e empresas de pequeno porte.
Quatro critérios de preferência
Ademais, caso, ainda assim, permaneça o empate, a NLL prevê quatro critérios de preferência para escolher o vencedor.
I – empresas estabelecidas no território do Estado ou do Distrito Federal do órgão ou entidade da Administração Pública estadual ou distrital licitante ou, no caso de licitação realizada por órgão ou entidade de Município, no território do Estado em que este se localize;
II – empresas brasileiras;
III – empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País;
IV – empresas que comprovem a prática de mitigação, nos termos da Lei nº 12.187/2009, que estabelece a Política Nacional de Mudanças Climáticas.
Em síntese, a partir da plena vigência da NLL, em abril de 2023, os interessados em contratar com a administração pública devem se preparar para certames mais competitivos. Não adianta treinar cobrança de pênaltis. Mais vale investir na qualidade dos serviços, na consistência das propostas, na equidade de gêneros, na integridade do ambiente empresarial e na descarbonização da produção.
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