Essa reflexão apresenta uma síntese de indagações feitas em participação no qualificado evento sobre Arbitragem e Questões Econômicas Complexas, ocorrido no dia 4 de abril de 2017, na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, de organização do professor do Departamento de Direito Econômico Alessandro Octaviani, no painel vespertino denominado ARBITRAGEM – SETORES DE INFRAESTRUTURA.

A Lei de Arbitragem, Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, é contemporânea ao debate da Reforma do Estado. Ainda que não tenha sido resultado de uma discussão articulada com o tema da Reforma, pois os assuntos eram distintos, não se pode ignorar que os efeitos de contratualização e de agencificação da Reforma Administrativa da década de noventa se fizeram sentir nas extensões legislativas progressivas ocorridas no sentido de incorporação da arbitragem às novas modelagens contratuais da Administração Pública na década seguinte.

Foi a Reforma do Estado que trouxe a discussão da reestruturação do tamanho e das funções estatais. Aqui será feito um relato objetivo do movimento de reforma, isto é, do que ocorreu, quer gostemos ou não, pois há muitas críticas, inclusive minhas (na obra Reforma Administrativa e Burocracia), aos impactos de muitas dessas “novas” propostas, como, por exemplo: os prejuízos à capacidade de planejamento articulado do desenvolvimento nacional; a pulverização das políticas públicas setorias; a agencificação relacionada também com a fragmentação de determinados setores, o que gerou, nos países emergentes, desregulamentação, tão criticada por Stiglitz.

Aliás, o próprio Bresser Pereira, que participou desse movimento, que resulta de um ímpeto de desestatização, atualmente denuncia alguns aspectos que não foram tão salutares ao desenvolvimento dos países latino-americanos, pois ao mesmo tempo em que houve a mitigação das políticas que conduziriam o Estado à autonomia, houve o crescimento de um modelo de dependência associado ao capital estrangeiro.

Mas, fechando esse parêntese (necessário): a partir da reforma, ocorreu a intensificação das privatizações, e, na sequência, também, uma maior carga de contratualização de serviços públicos por parte da Administração, que passou cada vez mais ao modelo de delegação.

Estruturou-se uma noção de se fomentar a concorrência também no âmbito da prestação de serviços públicos. Para tanto, engendrou-se criar no Brasil um movimento de agencificação, como proposta de se trabalhar com especialização os aspectos envolvendo características de cada setor, como: energia elétrica, telecomunicações, transportes terrestres e aquaviário, para que as agências recebessem atribuições próprias dos respectivos Poderes Concedentes.

Muitos dos instrumentais e conceitos novos foram adaptações de ideias importadas da chamada New Public Managment (Nova Gestão Pública). Esta seguiu, no entanto, diversas etapas nos países do Common Law que inspiraram a implantação da nova gestão, sendo desdobrada em: gerencialismo puro, consumerismo (ideia de cidadão-cliente), e public service orientation (quando se percebe a necessidade de compartilhamento de rede e se resgata um debate pautado na equidade da modelagem contratual e de seus efeitos também do ponto de vista social, algo que transcende à relação de consumo e à preocupação com a competição individual entre os players).

No Brasil da década de noventa (e ainda hoje…), os governos estavam mais focados no gerencialismo puro, voltado precipuamente aos cortes de custos (work better, cost less). Então, posteriormente, as medidas da reforma foram articuladas com a Lei de Responsabilidade Fiscal, que teve seus efeitos práticos sobre a restrição aos investimentos que antes eram feitos de forma mais direta pelo setor público. A Lei de Responsabilidade Fiscal trouxe condicionantes aos investimentos no setor público, sendo que, em 2004, houve a criação da Lei de Parceria Público-Privada, que acrescentou duas modalidades de contratos de concessão: concessão patrocinada e concessão administrativa.

A Lei de PPP representou uma forma de o Poder Público tentar superar alguns entraves da Lei Geral de Concessões à atração de investimentos em infraestrutura, sendo que o seu art. 11, III, previu, em caráter facultativo, o uso da arbitragem. Esta foi a primeira previsão em diploma mais geral (isto é, não setorial de infraestrutura) a facultar expressamente o uso da arbitragem.

Depois, no ano seguinte, isto é, em 2005 (o que se deu pela Lei 11.196), houve a inclusão do art. 23-A na Lei Geral de Concessões (Lei 8987/95), que autorizou o emprego de mecanismo privado de resolução de disputas (o que incluiu a arbitragem), também nas concessões de serviços públicos em geral.

Paralelamente, houve a autorização de algumas leis setoriais, permitindo o emprego de meios alternativos de composição de conflitos, a exemplo da Lei 9.478/97, que instituiu a Agência Nacional do Petróleo (ANP), conforme as seguintes previsões feitas no art. 20, que determina que o regimento interno da ANP disporá sobre procedimentos a serem adotados para solução de conflitos entre agentes econômicos e entre estes e usuários e consumidores, com ênfase na conciliação e no arbitramento; e também no inciso X do art. 43 da mesma lei, que estabelece que o contrato de concessão deverá refletir fielmente as condições do edital e da proposta vencedora e terá como cláusulas essenciais as regras de solução de controvérsias, relacionadas com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem internacional.

Também a Lei 10.233/01, que disciplina a ANTT e a ANTAQ previu no art. 35, XVI, que os contratos de concessão de tais agências deveriam determinar regras sobre solução de controvérsias relacionada com o contrato e sua execução, inclusive a conciliação e a arbitragem.

Seguindo essa tendência, houve, em 2004, a edição da Lei 10.848, que criou a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, a qual tem a finalidade de viabilizar a comercialização de energia elétrica, estabelecendo que a resolução de eventuais divergências sobre os agentes integrantes da CCEE, conforme art. 4?, § 5?, da lei, serão estabelecidas na convenção de comercialização e em seu estatuto social, que deverão tratar do mecanismo e da convenção de arbitragem, nos termos da Lei da Arbitragem.

Também a Lei 12.815, de 2013, que trata da exploração de instalações portuárias pela União, previu a possibilidade do emprego de arbitragem na solução de débitos de tarifas portuárias e de outras obrigações financeiras perante a Administração do Porto.

A Lei das Estatais (Lei 13.303/2016) prevê no parágrafo único do art. 12 que a sociedade de economia mista pode solucionar, mediante arbitragem, divergências entre acionistas e sociedade, ou entre acionistas controladores e acionistas minoritários, nos termos previstos em seu estatuto social.

[Caso queira ler mais sobre a Lei das Estatais, escrevi um artigo chamado: Mudanças promovidas pela nova Lei das Estatais: pontos fortes e fracos.]

Do ponto de vista jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aceitou que a Administração participasse de disputa arbitral se houvesse interesse patrimonial disponível, conforme decisão datada de 2005 (AR no MS 11.308), na qual se menciona artigo de Arnoldo Wald, Gusmão Carneiro, Alencar e Doutrado, em que os autores defendem que: “ao optar pela arbitragem o contratante público não está transigindo com o interesse público, nem abrindo mão de instrumentos de defesa de interesses públicos. Está, sim, escolhendo uma forma mais expedita, ou um meio mais hábil, para defesa do interesse público”.

No entanto, do ponto de vista do Tribunal de Contas da União, houve um período em que a arbitragem em contratos administrativos foi vista como ilegal por afronta aos princípios do direito público, conforme Acórdãos 537/2006 e 1.099/2006, orientação que posteriormente foi modificada, como se observa do Acórdão 2145/2013, Rel. Benjamin Zymler, no qual se especificou que há a possibilidade de cláusula arbitral, desde que justificada técnica e economicamente, no modelo turn key de contrato.

Alguns aspectos são relevantes na arbitragem envolvendo contratos administrativos, pois não pode haver decisões arbitrais tomadas com base em equidade, conforme o art. 37 da Constituição Federal. Tal restrição consta de ressalva expressa incluída na Lei de Arbitragem pela reforma de 2015, que estabelece que “a arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito” (art. 2?, § 3?, incluído à Lei da Arbitragem pela Lei n? 13.129/2105).

Outro aspecto que ainda é objeto de discussões na área do Direito Administrativo é se há necessidade de licitação para escolha da Câmara Arbitral, entendendo-se, em geral, pela possibilidade de contratação direta por inexigibilidade, a depender da essencialidade e da indiscutibilidade do serviço, tendo em vista a qualificação incomum de determinada Câmara Arbitral para arbitrar certos tipos de contratos administrativos.

Ressalte-se, contudo, que se, antes da Reforma do Estado, era claro e, portanto, mais preciso o regime jurídico público no âmbito da prestação de serviços públicos, em contraposição ao regime privado, a partir das agências, que surgiram também como desdobramentos das ideias do Plano Diretor de Reforma do Aparelho do Estado, houve uma dissolução das fronteiras entre público e privado.

A propósito desse movimento, há um artigo que escrevi – Regulação da atividade econômica na dissolução das fronteiras entre público e privado:

As agências buscaram fomentar que houvesse competição entre os players, a partir do incentivo às modelagens contratuais com mais atratividade aos investidores do que o modelo tradicional de concessão oferecido.

Outrossim, mesmo após esse movimento de ampliação das autorizações expressas para o emprego de arbitragem em contratos administrativos, estudiosos respeitáveis da área do direito público chegaram a vaticinar a MORTE da arbitragem, com base no princípio da indisponibilidade do interesse público, com artigos que sugeriam o SEPULTAMENTO da arbitragem na Administração Pública.

Era corrente, no entanto, para os que admitiam o emprego da arbitragem, por sua vez, como o Ministro Barroso, que defendessem a necessidade de lei específica autorizando a arbitragem nos contratos administrativos.

Ocorre que, em 2015, a arbitragem renasce, tal como fênix, ainda mais pujante. Isso se deu com a inclusão da autorização expressa por meio da Lei 13.129/15 na própria Lei de Arbitragem, nos seguintes termos, conforme parágrafo incluído ao primeiro artigo da lei: “A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis“.

Logo, agora há uma AUTORIZAÇÃO GENÉRICA que faculta o uso da arbitragem para resolução dos conflitos, o que mitiga a força dos argumentos passados no sentido da necessidade de autorização legal específica. Note-se que a partir de então o aspecto central da problemática do uso da arbitragem concentrou-se na chamada ARBITRABILIDADE OBJETIVA, isto é, no limite do uso do meio no tocante a DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS.

Ressalte-se que direito patrimonial disponível é conceito jurídico indeterminado, principalmente num contexto em que se fala em administração dialógica, consensual, isto é, em novas formas negociadas de atração de investimentos, como se dá, por exemplo, no Procedimento de Manifestação de Interesse para futuras licitações de obras de infraestrutura, onde há, portanto, todo um esforço no sentido de provocar uma interlocução maior com os agentes e futuros licitantes do segmento, para que os gestores façam modelagens mais condizentes com as características das realidades setoriais enfrentadas.

A parceria público-privada, por exemplo, contempla um complexo sistema de garantias, dentro de uma visão de que também o Parceiro Público, isto é, a Administração Pública assumirá compromissos e responsabilidades diante do Parceiro Privado. Não é mais só o particular quem deve satisfações à Administração, mas também esta pode ser responsabilizada por sua ação negligente ou que causa problemas na execução do contrato de concessão patrocinada ou administrativa.

Em suma, pode ser que a estipulação de cláusulas regulamentares, o uso do poder de exorbitância do Poder Público, no sentido de instabilizar a avença, determinando o que é melhor do ponto de vista do interesse público, não seja realmente assunto sujeito à arbitragem, por serem aspectos indisponíveis… Mas, por outro ângulo, haverá efeitos econômico-financeiros do manejo dos poderes administrativos que poderão ser algo de discussão na arbitragem.

Assim, os efeitos patrimoniais dessa alteração que repercutem sobre a CLÁUSULA ECONÔMICO-FINANCEIRA podem ser sim sujeitos à arbitragem, pois é de interesse coletivo que haja a manutenção dos contratos se a Administração não atuou de forma equilibrada em relação aos compromissos assumidos, isto é, se não houve a devida recomposição, por exemplo.

Essa possibilidade possui fundamento constitucional, uma vez que tem por base o direito a uma previsão de remuneração condizente com os termos da proposta, conforme redação do art. 37, XXI, da Constituição, que determina, na regra de licitação, que haja a obrigação de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta. Por conseguinte, o equilíbrio econômico financeiro da avença deve assegurar uma remuneração compatível com as previsões fixadas no início do contrato e como cláusula econômico-financeira que é, não são alteráveis sem a prévia concordância do contatado, conforme o art. 58, § 1?, da Lei Geral de Licitações, sendo que os efeitos que repercutem nesse equilíbrio são passíveis de arbitragem.

São dois motivos básicos que tornam a arbitragem atraente aos contratos administrativos: (a) a celeridade na resolução dos conflitos; e (b) a especialidade.

O emprego da arbitragem garante maior rapidez na decisão. Se o contrato administrativo for revisto na via judicial, isso pode levar anos, dadas as prerrogativas da Fazenda. Também esperar tanto para que haja o reequilíbrio judicial pode ser fatal, na prática, para a continuidade do negócio.

No entanto, o atrativo mais celebrado é a capacidade que a arbitragem possui de oferecer soluções especializadas aos litígios, dado que os árbitros são escolhidos entre especialistas na matéria submetida à arbitragem.

Para ilustrar o quanto o conhecimento de cada modelagem contratual por setor de infraestrutura possui as suas particularidades, será exemplificado com o setor de energia elétrica.

Energia elétrica é um insumo de difícil estocagem e cujo fornecimento deve ser aproximado do consumo. Houve, desde 95, com a edição da Lei 9.074, um regime de concorrência no setor, com a chamada DESVERTICALIZAÇÃO do serviço, em que a prestação foi fracionada em um ciclo de várias atividades.

Primeiro, desdobrou-se a geração ou a produção, sendo ainda possível a autoprodução e/ou produção independente, com regimes jurídicos contratuais distintos; depois, a transmissão, feita com transporte de cargas de alta tensão, sendo que os transmissores não podem comercializar energia, ainda, a distribuição feita em tensões menores, feita em ambiente de contratação regulado, em contraposição ao segmento de compra e venda de energia elétrica, com a figura de um agente comercializador, o que é feito em ambiente de maior liberdade de contratação.

Será que o juiz, que julga diversos outros assuntos e está sobrecarregado de atribuições, diga-se de passagem, chegaria ao mesmo resultado de percepção na apreciação de critérios em relação a um árbitro que conhece das especificidades do setor?

Aqui não se trata de questionar a capacidade do Judiciário, que opera também com o uso de peritos, assim como ocorre na arbitragem, mas sim de enfatizar que o árbitro possui expertise em questões técnicas do setor, sendo capaz, em tese, de propiciar uma decisão mais segura: tanto aos agentes que operam no segmento, que terão confiança no fato de que serão observados os principais aspectos da política regulatória setorial, como aos usuários do serviço.

Segundo pesquisa apresentada pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica, exposta por Solange David, em 2015, dos 24 casos submetidos à arbitragem na Câmara Arbitral da FGV, 20 eram referentes à rescisão contratual, sendo, portanto, que o principal tema arbitral até aquele momento gravitava em torno da discussão contratual (rescisão por inadimplemento, caso fortuito, força maior etc.), com tendência à determinação do cumprimento do contrato firmado.

A permanência e cumprimento do ajustado são fatores que, via de regra, ajudam no desenvolvimento, combatendo a rescisão contratual infundada por parte de alguns entes e auxiliando, pois, na restrição à judicialização excessiva em benefício da manutenção contratual, o que pode ser positivo do ponto de vista econômico. Do ponto de vista econômico costuma-se afirmar, ainda, que a arbitragem é uma garantia de segurança contratual para que o investimento privado em infraestrutura não seja afugentado.

Logo, qual seria o ponto que poderia transformar a fênix da arbitragem nos contratos administrativos em um cavalo de tróia, conforme proposta de análise crítica do presente artigo?

Por cavalo de tróia se entende um presente (dito grego) que, no início, se apresenta como belo e inofensivo, mas que pode esconder, isto é, camuflar um potencial destrutivo e incontrolável.

O problema enfrentado no emprego da arbitragem nos contratos administrativos é principalmente aquele em que ocorre se o árbitro não tiver devido conhecimento das normas que regem a Administração Pública, isto é, aquelas que estabelecem direitos indisponíveis e que, portanto, não estariam ao alcance da mutação pela via arbitral, sendo inclusive passível de declaração de nulidade uma arbitragem que ultrapassasse esse limite legal, por conta não só da exigência de observância do direito (no caso dos contratos administrativos, o direito público), mas, principalmente, por conta da desobediência aos limites objetivos de arbitrabilidade.

Trata-se da hipótese em que o árbitro não terá o mesmo self-restraint (auto-contenção, que no direito público é associada com a discricionariedade, mas, que, no caso da arbitragem, deve se referir sobretudo à impossibilidade do árbitro de entrar nos interesses indisponíveisda Administração) que é encontrado nas decisões judiciais, impondo ao Poder Público exigências de manutenção das avenças que não possuem eco nas leis geral e específicas que regem as modelagens contratuais.

Por exemplo, no âmbito do setor do Petróleo e Gás, que é um segmento que também prevê cláusula de resolução de disputas, houve leilões que ocorreram com base na política setorial de partilha, em plataformas que visavam a exploração do Pré-Sal. No entanto, dada a circunstância da crise econômica de 2008, cujos efeitos foram sentidos na queda abrupta do preço do barril de petróleo (e das commodities no geral), acrescida aos efeitos, posteriores, da Operação Lava Jato, em investigações que identificaram fraudes e desvios ocorridos na Petrobrás, vários contratos não foram devidamente executados.

Houve de lá para cá inclusive a troca do governo, pelo impeachment, e também da política pública setorial, tendo sido deixado de lado o modelo anterior, com uma abertura maior ao investimento externo. No entanto, observa-se atualmente um dilema: se se aplicar o direito público a solução seria a rescisão contratual, que abriria margem às novas licitações/leilões, ocorre que o emprego da arbitragem gera a tendência à manutenção dos contratos antigos, ainda que não executados adequadamente.

Daí emerge todo um debate sobre os efeitos dessa manutenção e da transformação e captura das soluções publicísticas por uma nova lógica de segurança contratual, nem sempre afinada com interesses efetivamente articulados com as políticas públicas e com a proposta de desenvolvimento econômico pelo estímulo à infraestrutura setorial, o que, novamente, gera, pela via arbitral, a indistinção entre fronteiras do direito público e privado, algo que não deixa de provocar renovada insegurança jurídica, principalmente num contexto de crise econômica e política, desafio que deve ser enfrentado pelos árbitros que se debruçam sobre contratos públicos de infraestrutura, para que a arbitragem não ultrapasse a fronteira legal: adentrando ao território dos interesses indisponíveis da Administração e, tal qual um cavalo de tróia, tomando de forma sorrateira um território de disputa que não lhe pertenceria.

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