Abuso de autoridade como ato de improbidade administrativa: análise da (in)validade da revogação do inciso I do artigo 11 da Lei 8.429/1992

A legalidade, como princípio da Administração Pública (art. 37, caput), traduz a ideia de que o agente público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei, deles não podendo se afastar ou desviar, sob pena de praticar ato ilícito. Em outras palavras, o agente da administração só está autorizado a fazer aquilo que a lei manda, ao contrário dos particulares que podem fazer tudo aquilo que a lei não proíbe.

Referido princípio, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, é justamente aquele que qualifica e dá identidade ao Estado de Direito.ⁱ

Não basta, porém, a observância formal da lei. O ato do administrador público só atenderá à legalidade quando se adequar à finalidade da norma.Cumprir simplesmente a lei na frieza de seu texto não é o mesmo que atendê-la na sua letra e no seu espírito.

É precisamente na finalidade da lei que reside o critério norteador de sua correta aplicação. E o fim legal é unicamente aquele que a norma indica expressa ou implicitamente como objetivo do ato. Tem-se aqui o princípio da finalidade, que impõe ao administrador público o dever de somente praticar o ato para o seu fim legal.

Cumpre ao administrador público conformar sua atuação não apenas à finalidade comum a todas as leis, que é o interesse público, mas também à finalidade específica abrigada na norma a que esteja dando execução. Toda conduta que se apartar desse objetivo será passível de invalidação por desvio de finalidade.ⁱⁱ

Na redação original do art. 11 da Lei 8.429/1992 (Lei de Improbidade Administrativa), a par da invalidação do ato administrativo praticado com desvio de finalidade, a conduta destoante da finalidade contida na lei podia se amoldar ao tipo de improbidade descrito em seu inciso I, caso provado o dolo do agente público.

Cometia esse ato de improbidade, por exemplo, o prefeito que decretasse a desapropriação de um imóvel alegando utilidade pública, mas visando, na realidade, prejudicar um adversário político; a autoridade que removesse um funcionário subalterno pelo simples fato de não ser seu correligionário; os vereadores que exigissem de seus assessores comissionados a entrega de percentual de seus vencimentos para o custeio de despesas do próprio gabinete etc.

A revogação do inciso I – se considerada válida -, associada ao fechamento do tipo do artigo 11, importará na atipicidade de vários desvios de finalidade que o Superior Tribunal de Justiça vinha reconhecendo como atos de improbidade administrativa, como os casos de assédio sexualⁱⁱⁱ, assédio moral^iv, tortura^v, dentre outros, quando praticados por agentes públicos no exercício de suas funções.

Validade ou invalidade da revogação do inciso I do artigo 11 da LIA

Neste ensaio, a análise da validade ou invalidade da revogação do inciso I do artigo 11 da LIA é feita a partir da aferição da sua compatibilidade material vertical com a Constituição Federal e com a Convenção de Mérida.

O tipo revogado (inciso I) cuidava do desvio de finalidade ou do abuso de poder, consistente na subversão do interesse público que deve orientar a atividade de qualquer administrador da coisa pública. O artigo 2º da Lei 14.230/2021 tornou atípica, portanto, uma das mais graves patologias dos atos da Administração e que fomentou a articulação do princípio da moralidade administrativa para seu combate nas vias jurisdicionais.

Se não bastasse, a nova redação dada ao caput do artigo 11 da Lei n. 8.429/1992 tornou a enumeração dos atos de improbidade administrativa que violam princípios da Administração Pública taxativa (numerus clausus).

Como se constata, a nova redação dada ao caput do artigo 11 da Lei n. 8.429/1992 e a revogação do inciso I do mesmo dispositivo, promovidos pelo artigo 2º da Lei n. 14.230/2021, diminuem o campo de resposta estatal aos atos que maculam o dever de probidade administrativa.

Se, por um lado, reconhecemos que o fechamento do tipo do artigo 11 possa estar dentro do espectro de liberdade do legislador, representando, assim, uma opção política válida por parte do Congresso Nacional, de outro lado, entendemos que a revogação do inciso I do mesmo dispositivo configura nítida ofensa ao princípio constitucional da vedação ao retrocesso no combate à improbidade administrativa.

A punição do desvio de finalidade como improbidade administrativa promovia espectro de maior proteção ao dever de probidade, previsto não apenas no § 4º do artigo 37, mas em diversas outras disposições da Carta Federal (art. 5º, LXXIII, art. 14, § 9º, 37, caput e 85, V). Referida norma dava efetiva concretude ao comando insculpido no art. 37, § 4º CF, caudatário direto dos princípios democrático e republicano, que orientam a construção do Estado Democrático de Direito.

Em sua redação original, a LIA se mostrou fundamental para viabilizar a efetividade das normas constitucionais que asseguram o dever de probidade na Administração Pública. Por essa razão, a revogação do tipo que vedava o desvio de finalidade, promovida pelo artigo 2º da Lei n. 14.230/2021, representa verdadeiro recuo legislativo na tutela da probidade administrativa, o que é vedado por força do princípio da vedação de retrocesso.

A proibição de retrocesso, como princípio implícito da Constituição Federal de 1988, decorre do sistema jurídico-constitucional e impede que o legislador infraconstitucional possa revogar leis que concretizam direitos fundamentais sem que seja criada regulamentação substitutiva. Veda, ainda, que o legislador venha a reduzir, de forma arbitrária e desproporcional, o patamar de desenvolvimento infraconstitucional de um direito fundamental.

A Constituição Federal de 1988, apesar de elencar os direitos fundamentais e torná-los intangíveis como cláusulas pétreas, admite e em determinados caso determina que a concretização de vários desses direitos se faça por meio de lei infraconstitucional, como ocorre com o sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º), circunstância que pode levar a sua redução ou supressão por meio de lei posterior, conduzindo, por vezes, ao esvaziamento dos comandos constitucionais nelas previstos. Sobre o tema, confira-se o escólio de Ana Paula de Barcellos^vi:

A vedação do retrocesso, portanto, é uma derivação da eficácia negativa, particularmente ligada aos princípios que envolvem os direitos fundamentais. Ela pressupõe que esses princípios sejam concretizados através de normas infraconstitucionais (isto é: frequentemente, os efeitos que pretendem produzir são especificados por meio da legislação ordinária) e que, com base no direito constitucional em vigor, um dos efeitos gerais pretendidos por tais princípios é a progressiva ampliação dos direitos fundamentais.

Partindo desses pressupostos, o que a vedação do retrocesso propõe se possa exigir do Judiciário é a invalidade da revogação de normas que, regulamentando o princípio, concedam ou ampliem direitos fundamentais, sem que a revogação em questão seja acompanhada de uma política substitutiva ou equivalente. Isto é: a invalidade, por inconstitucionalidade, ocorre quando se revoga uma norma infraconstitucional concessiva de um direito, deixando um vazio em seu lugar. Nas precisas palavras de Luis Roberto Barroso^vii:

Foi exatamente isso o que ocorreu com a edição da Lei n. 14.230/2021, que suprimiu o inciso I do artigo 11 e tornou atípico o desvio de finalidade, sem oferecer alternativa legal para a proteção da sociedade contra a prática de diversos ilícitos graves que vinham sendo considerados ofensivos à probidade administrativa pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A tipificação do desvio de finalidade como ato de improbidade administrativa já estava sedimentada na consciência social ou no sentido jurídico coletivo. Noutras palavras, havia um “consenso profundo” sobre sua utilidade para prevenir novos abusos por parte dos agentes públicos. Impedir sua punição no domínio da LIA representa, portanto, redução injustificada à defesa da probidade administrativa.

Se considerada válida a revogação do inciso I do artigo 11, o assédio sexual, o assédio moral, a importunação sexual, a tortura, a lesão corporal e até mesmo o homicídio, quando cometidos por agente público no exercício das funções, dentre outras condutas que por inúmeras vezes foram reprimidas como atos de improbidade administrativa por violação aos princípios da Administração Pública, seja por força da natureza aberta do tipo do artigo 11, seja por força do enquadramento no tipo de abuso de poder, previsto no inciso I do mesmo dispositivo, tornaram-se atípicas para os fins da LIA, ou seja, passaram a ser admitidas como se normais fossem na esfera do direito sancionador da improbidade.

Patente, portanto, a inconstitucionalidade da revogação do inciso I do artigo 11, por violação ao princípio constitucional da vedação ao retrocesso no combate à improbidade administrativa.

Pontue-se que a existência do referido princípio já foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na análise das mudanças promovidas pela Lei 14.230/2021 na LIA. Com efeito, no julgamento da ADI 7042, ajuizada pela Associação Nacional dos Procuradores dos Estados e do Distrito Federal – ANAPE, tendo por objeto, o artigo 17, caput, da Lei 8.429/1992, alterado pelo artigo 2º da Lei 14.230/2021, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a supressão da legitimidade ativa das pessoas jurídicas interessadas para a propositura da ação por ato de improbidade administrativa é inconstitucional, por representar um grave e significativo retrocesso quanto ao imperativo constitucional de combate à improbidade administrativa (STF, ADI 7042, Plenário, j. 31.08.2022).

Sem embargo, na hipótese de o artigo 2º da Lei 14.230/2021, na parte em que revogou o inciso I do art. 11 da LIA, sobreviver à análise de compatibilidade vertical material com a Constituição Federal acima proposta, faz-se necessária uma segunda análise de compatibilidade vertical material, desta vez com a Convenção de Mérida.

Conforme defendemos em outra publicação^viii, as convenções internacionais de combate à corrupção ratificadas pelo Brasil possuem status normativo supralegal e, nessa condição, são importantes standards de controle difuso de convencionalidade das normas infraconstitucionais de combate à corrupção.

A partir da reforma promovida na LIA pela Lei 14.230/2021, a configuração do ato de improbidade administrativa ofensivo aos princípios da administração pública passou a exigir a comprovação tanto do elemento subjetivo geraldo tipo, a saber, o dolo (vontade e consciência de realizar a conduta vedada pela lei), como do elemento subjetivo especial do tipo, qual seja, a intenção de obter uma vantagem indevida, para si ou para outrem.

Convenção de Mérida

O § 1º do artigo 11 da LIA verbaliza que a inspiração para a previsão dessa finalidade especial no agir é a Convenção de Mérida, que exige essa intenção de obter um proveito indevido, para si ou para outrem, para a configuração do abuso de funções (art. 19)^ix, espécie de ato de corrupção análogo ao tipo de improbidade administrativa previsto originalmente no artigo 11, I, da LIA.

Registre-se, por oportuno, que a Convenção de Mérida só exige essa finalidade especial (intenção de obter um proveito indevido, para si ou para outrem) para a configuração do abuso de funções, ato de corrupção tipificado em seu art. 19. Para os outros dez tipos de corrupção descritos na convenção, nestes incluídos os ilícitos de enriquecimento ilícito^x e malversação ou peculato^xi, análogos às modalidades de improbidade previstas, respectivamente, nos artigos 9º (enriquecimento ilícito) e 10 (lesão ao erário) da LIA, não se exige nenhuma finalidade especial. Noutras palavras, dos onze tipos de corrupção descritos na convenção, apenas um (abuso de funções) exige, para além do dolo, o elemento subjetivo especial do tipo para a sua configuração.

Numa interpretação lógico-sistemática da regra inserida no § 1º do artigo 11 da LIA, em conformidade com a Convenção de Mérida, nota-se que a ratio da norma é padronizar a tipificação subjetiva dos atos de improbidade administrativa ofensivos aos princípios da administração pública, sob o influxo da regra prevista no artigo 19 da convenção. A nosso sentir, tal influência decorre do fato de que a definição mais amplamente citada de corrupção pela doutrina seja a da Transparência Internacional: “o abuso do poder investido para ganhos privados”. Vale dizer, o ilícito descrito no artigo 19 da Convenção de Mérida (abuso de funções) é aquele que mais se aproxima da definição clássica de ato de corrupção.

A exigência dessa finalidade especial para a configuração dos atos de improbidade administrativa ofensivos aos princípios da administração pública, ex vi do artigo 19 da Convenção de Mérida, que descreve o ato de corrupção análogo ao desvio de finalidade, seguida da revogação do inciso I, do artigo 11, da LIA, que descrevia, justamente, o tipo de improbidade administrativa consistente no desvio de finalidade ou abuso de poder, representa uma contradição insuperável do texto reformado da LIA, ou mesmo uma ambiguidade congênita da Lei 14.230/2021, que deve ser solucionada à luz da própria Convenção de Mérida.

Ora, se o abuso de funções previsto no artigo 19 da Convenção de Mérida é um ato de corrupção tão relevante ao ponto de inspirar a exigência da finalidade especial no agir para a configuração de todo e qualquer ato de improbidade administrativa ofensivo aos princípios da administração pública, previsto na LIA ou fora dela (art. 11, § 2º)^xii, a impossibilidade de punição de tal ilícito no domínio da probidade administrativa, decorrente da revogação do inciso I do artigo 11, representa uma violação direta da convenção.

Nessa temática, a LIA estaria sendo menos restritiva do que a Convenção, em clara afronta ao disposto em seu artigo 65, parágrafo n .2, que assim dispõe: “Cada Estado Parte poderá adotar medidas mais estritas ou severas que as previstas na presente Convenção a fim de prevenir e combater a corrupção”. Nessa trilha, é imperioso concluir pela invalidade da revogação do inciso I do artigo 11 da LIA.

Entendimento contrário, no sentido de que a revogação em exame é válida, para além de tergiversar com a contradição acima apontada – em desabono à racionalidade que deve nortear a interpretação da norma -, estaria admitindo que a LIA seja menos restritiva do que a Convenção de Mérida, pois deixaria de punir como ato de improbidade administrativa o desvio de finalidade, previsto como ato de corrupção no artigo 19 da referida Convenção, e cuja relevância a própria Lei 14.230/2021 reconheceu, ao exigir a comprovação da intenção de obter um proveito indevido, para si ou para outrem, para a configuração dos atos ofensivos aos princípios da administração pública (art. 11, § § 1º e 2º).

Nessa ordem de ideias, é forçoso concluir que a revogação do inciso I do artigo 11 da LIA é inválida, seja por que incompatível com o princípio constitucional da vedação ao retrocesso no combate à improbidade administrativa, seja porque incompatível materialmente com os artigos 19 e 65 da Convenção de Mérida.

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NOTAS

iBANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 106.

iiA Lei da Ação Popular (Lei 4.717/1965) já previa a nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público perpetrados com desvio de finalidade, tal como definido, aliás, no parágrafo único, alínea e, do seu art. 2.º.

iii REsp 1.255.120/SC, 2ª Turma, relator ministro Humberto Martins, 21/5/2013.

iv AgInt no REsp 1.804.136/SE, 2ª Turma, relator ministro Francisco Falcão, 3/3/2020.

v REsp 1.177.90/SE, j. 26.08.2015.

vi BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais: O Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. São Paulo: Renovar, p. 80.

vii BARROSO, Luis Roberto. O começo da história. A nova interpretação constitucional e o papel dos princípios no direito brasileiro. Revista da EMERJ, v. 6, n. 23, 2003, p. 59.

viii ANDRADE, Landolfo. MAZZUOLI, Valério. O status normativo das convenções de combate à corrupção. In: https://www.conjur.com.br/2023-mar-22/andrade-mazzuoli-convencoes-combate-corrupcao.

ix Art. 19. Abuso de Funções. Cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o abuso de funções ou do cargo, ou seja, a realização ou omissão de um ato, em violação à lei, por parte de um funcionário público no exercício de suas funções, com o fim de obter um benefício indevido para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade.

x Artigo 20. Enriquecimento ilícito. Com sujeição a sua constituição e aos princípios fundamentais de seu ordenamento jurídico, cada Estado Parte considerará a possibilidade de adotar as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, o enriquecimento ilícito, ou seja, o incremento significativo do patrimônio de um funcionário público relativos aos seus ingressos legítimos que não podem ser razoavelmente justificados por ele.

xi Artigo 17. Malversação ou peculato, apropriação indébita ou outras formas de desvio de bens por um funcionário público. Cada Estado Parte adotará as medidas legislativas e de outras índoles que sejam necessárias para qualificar como delito, quando cometido intencionalmente, a malversação ou o peculato, a apropriação indébita ou outras formas de desvio de bens, fundos ou títulos públicos ou privados ou qualquer outra coisa de valor que se tenham confiado ao funcionário em virtude de seu cargo.

xii § 2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei.