Retenção de mercadorias no despacho aduaneiro de importação: o STF decidiu pela constitucionalidade do solve et repete em matéria aduaneira?

O Regulamento Aduaneiro (Decreto nº 6.759/2009, art. 570) estabelece que a autoridade aduaneira pode condicionar a liberação da mercadoria ao pagamento do crédito tributário ou à prestação de garantia. Essa exigência foi bastante questionada no Poder Judiciário. Alguns contribuintes sustentaram que a Receita Federal não poderia reter as mercadorias para compelir o importador a pagar ou a garantir tributos, o que configuraria uma cobrança por meios coercitivos indiretos, incompatível com o princípio do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV).

Após anos de debate, o Supremo Tribunal Federal (STF) finalmente definiu a questão no julgamento do Recurso Extraordinário (RE) nº 1.090.591, decidindo, em regime de repercussão geral, que: “É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal” (Tema nº 1042).

No Curso de Direito Aduaneiro, é analisada a origem histórica e doutrinária do direito de retenção de mercadorias na importação. A partir desses elementos, o estudo destaca que, ao aplicar o Tema nº 1042, o Judiciário, nos termos do art. 489, § 1º, VI, do Código de Processo Civil (CPC), deve realizar uma distinção (distinguishing) para os casos em que o crédito tributário estiver com exigibilidade suspensa:

“[…] não cabe a retenção se o sujeito passivo adotar algumas das providências suspensivas previstas no art. 151 do CTN, notadamente o parcelamento, o depósito, a impugnação do lançamento ou, em sede judicial, for deferida uma liminar ou tutela provisória nesse sentido. Do contrário, a afirmação do direito de retenção implicará um retrocesso sem precedentes no direito brasileiro, com retorno da exigência de solvere et repete, que é incompatível com o Estado de Direito.” (SEHN, Solon. Curso de direito aduaneiro. Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 236).

Dessa forma, não cabe a retenção se o crédito tributário estiver com exigibilidade suspensa. A mercadoria deve ser entregue ao importador, sendo certo que, em caso de fundado receio de frustação no futuro recebimento do crédito e atendidos os demais pressupostos legais, a Receita Federal deve promover o arrolamento de bens do devedor ou, eventualmente, representar à Procuradoria da Fazenda Nacional para fins de ajuizamento de medida cautelar fiscal em face do sujeito passivo. Isso é válido para todas as hipóteses previstas no art. 151 do Código Tributário Nacional (CTN), inclusive quando o sujeito passivo apresenta um recurso administrativo questionando a exigência fiscal.

O Judiciário, em decisões recentes, já está adotando essa interpretação. Destaca-se, nesse sentido, a seguinte decisão monocrática do Desembargador Federal Alexandre Luna Freire, do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5º Regia?o:

“[…]
A considerar que a Tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordina?rio no 1090591/SC sobre a possibilidade de retenc?a?o de mercadorias em Desembarac?o Aduaneiro quando o Importador na?o questiona, na via administrativa, o(s) motivo(s) que ensejou(ram) a retenc?a?o na?o se aplica a? hipo?tese discutida no Processo de origem, porquanto o Impetrante, ora Agravante, apresentou Manifestac?a?o de Inconformidade assim como Impugnac?a?o ao Auto de Infrac?a?o, de modo a suspender a exigibilidade de que trata o artigo 151, III, do Co?digo Tributa?rio Nacional e nos termos do Decreto-Lei no 37/1966.

ISTO POSTO, defiro o Pedido de Antecipac?a?o da Tutela Recursal para determinar o Desembarac?o Aduaneiro das mercadorias objeto da Declarac?a?o de Importac?a?o no 20/1876188-8, facultado ao Fisco a cobranc?a, a posteriori, de Multa em raza?o de irregularidade na importac?a?o, apurada em Processo Administrativo Fiscal, e, tambe?m, se houver, das diferenc?as dos Tributos incidentes.” (TRF-5ª Regia?o. 1a T. AI no 0802545-96.2021.4.05.0000. Rel. Des. Fed. Alexandre Luna Freire, em 10/03/2021).

No entanto, ainda prevalecem as decisões que generalizam a aplicação da tese fixada no Tema nº 1042, sem realizar a distinção nos casos em que o crédito está com exigibilidade suspensa. Isso, sem dúvida, acaba consagrando indevidamente o solve et repete em matéria aduaneira, o que, como demonstrado no livro, não é compatível com a Constituição Federal nem tampouco foi a ratio decidendi do RE nº 1.090.591.

Quer saber mais? Essas e outras questões relacionadas ao direito de retenção são analisadas com profundidade no Capítulo III do Curso de Direito Aduaneiro. Fica o convite para a leitura.

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