Sistemas processuais incidentes: o modelo brasileiro

A doutrina brasileira costuma referir-se ao modelo brasileiro de sistema processual, no que se refere à definição da atuação do juiz criminal, como um sistema de natureza mista, isto é, com feições acusatórias e inquisitoriais.

Alguns alegam que a existência do inquérito policial na fase pré-processual já seria, por si só, indicativa de um sistema misto; outros, com mais propriedade, apontam determinados poderes atribuídos aos juízes no Código de Processo Penal como a justificativa da conceituação antes mencionada (NUCCI, 2005, p. 101).

No que se refere à fase investigativa, convém lembrar que a definição de um sistema processual há de limitar-se ao exame do processo, isto é, da atuação do juiz no curso do processo. E porque, decididamente, inquérito policial não é processo, misto não será o sistema processual, ao menos sob tal fundamentação.

De outra parte, somente quando (se) a investigação fosse realizada diretamente perante o juízo (como ocorre no Juizado de Instrução francês, por exemplo) seria possível vislumbrar contaminação do sistema, e, mais ainda, e, sobretudo quando ao mesmo juiz da fase de investigação se reservasse a função de julgamento. Não é esse o caso brasileiro.

A atuação judicial na fase de inquérito há de ser para fins exclusivos de tutela das liberdades públicas. É por essa razão que sempre sustentamos a impossibilidade de decretação de prisão preventiva ex officio na fase de investigação (item 11.7.4), embora a aceitemos no decorrer da ação penal (o atual Código de Processo Penal, porém, veda a decretação de ofício até mesmo durante a ação!). É que, como o principal requisito para qualquer prisão cautelar é o da existência de indícios veementes de autoria e materialidade, deve-se reservar referida valoração (jurídico-penal) apenas para a fase de jurisdição, salvo provocação dos interessados, na mesma linha da proteção das liberdades públicas.

A Lei nº 12.403, de 4 de maio de 2011, caminhou exatamente nesse sentido, ao permitir ao juiz, de ofício, na fase de processo – jamais na de investigação –, a imposição de medidas cautelares pessoais diversas da prisão, podendo, inclusive, substituí-las ou, em último caso, decretar a preventiva. Entretanto, a Lei 13.964/19 deu um passo além, ao vedar em todas as hipóteses a imposição de cautelares (e também a decretação de prisão preventiva) de ofício, ou seja, inclusive durante a fase processual (art. 282, §§ 2º e 4º, CPP). No ponto, visualizamos certo exagero, embora a opção legislativa seja perfeitamente válida e até compreensível.

A exceção, como veremos, será na fase do art. 310, II, CPP, quando, após e pelo exame do auto de prisão em flagrante, se puder concluir pela necessidade da prisão para garantia da ordem pública, conforme veremos a seu tempo.

É que, em tal situação, não se pode compreender a decretação da medida cautelar como de interesse exclusivo da parte. Observe-se que em matéria penal não se disponibiliza a nenhum órgão do Estado a exclusividade na identificação do interesse público. Sendo pública a ação penal, o Ministério Público deve submeter a questão ao Judiciário, desde que convencido da existência do crime e da presença das condições da ação e pressupostos processuais.

E mais: ainda que o Ministério Público, em alegações finais, requeira a absolvição do acusado (art. 385, CPP), o juiz pode proferir sentença condenatória. Eis aqui regra expressa quanto à não exclusividade da imposição de resposta penal em mãos do autor da ação, no horizonte de um Direito Penal de ultima ratio, destinado à proteção de direitos fundamentais.

A opção de nossa legislação foi a adoção do princípio da obrigatoriedade ou da legalidade, segundo o qual o Ministério Público deve agir movido pela objetividade (critérios da Lei). Pudesse ele retirar a acusação – se manifestando pela absolvição – não se conteria o juízo de discricionariedade, com violação ao modelo escolhido (da obrigatoriedade da ação).

Convém insistir que o inquérito policial, bem como quaisquer peças de informação acerca da existência de delitos, destina-se exclusivamente ao órgão da acusação, não se podendo aceitar condenações fundadas em provas produzidas unicamente na fase de investigação. A violação ao contraditório e à ampla defesa seria manifesta. As exceções ocorrem em relação às chamadas provas irrepetíveis, necessariamente realizadas na fase de investigação e
de (materialmente) impossível reprodução e repetição no processo.

Por certo que nosso modelo não se equipara ao sistema adversary, ou de partes, tal como é o modelo estadunidense, em que o juiz se afasta completamente de quaisquer funções probatórias, limitando-se ao controle de legalidade na instrução judicial. Já o dissemos aqui e repetimos: tal modelo parece-nos medieval, tomando como premissa legitimadora uma suposta igualdade de partes. Essa igualdade, ainda que abstratamente comprovada, não pode justificar uma decisão condenatória fundada em uma insuficiência da defesa. Igualdade processual, abstrata ou concreta, justifica um processo de partes exclusivamente em matéria não penal, no bojo do qual se discute a titularidade de direitos subjetivos. Em processo penal, jamais.

De todo modo, e, sobretudo, a partir da possibilidade de participação do acusado e de seu defensor no ato do interrogatório, não vemos como não se reconhecer, ou não vemos por que abdicar de um conceito acusatório de processo penal na atual ordem constitucional. Além disso, o fato de ainda existirem juízes criminais que ignoram as exigências constitucionais não justifica a fundamentação de um modelo processual brasileiro misto.

Com efeito, não é porque o inquérito policial acompanha a denúncia e segue anexado à ação penal que se pode concluir pela violação da imparcialidade do julgador ou pela violação ao devido processo legal. É para isso que se exige, também, que toda decisão judicial seja necessariamente fundamentada (art. 93, IX, CF). Decisão sem fundamentação racional ou com fundamento em prova constante unicamente do inquérito é radicalmente nula. E é, segundo nos parece, o quanto basta. É por isso, aliás, que não somos tributários de quaisquer homenagens ao Tribunal do Júri, no qual se decide por íntima convicção. De todo modo, a Constituição da República lhe dá guarida (art. 5º, XXXVIII), e como garantia individual.

A chegada do atual Código de Processo Civil prenunciou a correta fundamentação que deve estruturar uma sentença (ou melhor, qualquer decisão). Já havia doutrina (Rogerio Schietti Cruz, em excelente artigo chamado “Dever de motivação das decisões judiciais no atual Código de Processo Civil e reflexos na jurisdição criminal”. In: DIDIER JR., Fredie (coord.). Repercussões do novo CPC. vol. 13) das mais respeitadas pugnando pela aplicabilidade do contido no art. 489, § 1º, daquele diploma ao processo penal, e a ela fazíamos coro (ainda que com algumas considerações).

A legislação processual penal foi reformada em 2019 pela Lei nº 13.964, e passou a adotar o mesmo texto do diploma processual civil, sedimentando de vez a questão. Já julgávamos ser de bom tom seguir a orientação do art. 489, § 1º, do CPC mesmo antes da nova Lei 13.964/19, posto que mais condizente com a segurança e qualidade jurídica que se espera dos magistrados, e agora felizmente este entendimento está amparado em lei.

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