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FINANCEIRO E ECONÔMICO
Fundos públicos – uma análise atual e os riscos da PEC 187/2019
Maria Fernanda Dias Mergulhão
15/01/2021
Os fundos públicos são examinados na sua gênese e disciplina normativa, a partir do texto constitucional vigente. Não são elencados os diversos fundos públicos existentes, ou os já extintos, porque o escopo do presente trabalho é analisar as lacunas normativas e a destinação das receitas que justificam a existência do fundo. Os decretos de contingenciamento merecerão exame em cotejo com os fins colimados pelos fundos públicos. A inovação legislativa regulando a gestão de fundos públicos filantrópicos foi examinada, assim como o texto da proposta de emenda constitucional n.187/19, cujo escopo é a extinção de todos os fundos públicos para que toda receita seja concentrada em conta única do tesouro público da União, dos Estados/Distrito Federal ou dos Municípios.
Noções Preliminares
A instituição de fundos pecuniários no Brasil remonta o seu período colonial, herança do “Velho Mundo”, quando eram retidos valor em pecúnia na aquisição de produtos com vistas à realização de fim específico. Exemplo dessa forma de retenção de dinheiro para fim específico, historicamente, se dava no consumo de vinho importado para a construção de aqueoduto.[1]
Prescinde de qualquer formação econômico-administrativa de que a reserva monetária, aqui intitulada “fundo”, que se trata de boa medida a formação de fundos para a realização de qualquer atividade. Afinal, se não houver planejamento e organização nada se concretiza no mundo dos fatos.
Ousamos lançar desafio quanto ao conhecimento de que qualquer pessoa do povo, mesmo uma criança, serão conscientes da necessidade de realizar reserva monetária como medida salutar para a concretude de objetivos e atividades diversas.
A Academia e a experiência de outros países, em longa data, também não diferem ao acerto dessa assertiva, já que os fundos destacam uma reserva em dinheiro do “bolo econômico”, centralizando-o, para a efetivação do que fora idealizado, do que fora planejado. Essa é a magnitude dos fundos: agir como mola precursora da Administração, público ou privada, para a realização específica de uma atividade idealizada.
Descentraliza-se, de certa forma, a atividade administrativa para que um fim público específico seja administrado suplementarmente (ou exclusivamente em muitos casos) por um fundo público. Nada mais razoável para a consecução dos fins de uma boa gestão orçamentária.
Há fundos de natureza pública e privada, de investimento ou não, devendo, no entanto, serem discriminados quanto ao modelo e forma de gerenciamento. Quanto mais disciplinados, mais próximos do desiderato ser atingido. Transparência ampla só produzirá benefícios aos fins colimados pelos fundos.
Apesar da importância na Administração de qualquer setor produtivo, principalmente na Administração Pública, independentemente da forma de Governo ou Estado adotadas, constata-se absoluto desrespeito na execução de diversos fundos em território brasileiro e a longa data.
A Disciplina Normativa
Os fundos públicos são regulados, de forma genérica, pela Lei de Diretrizes Orçamentárias, a Lei n. 4.320, de 17 de março 1964, segundo a qual “A lei que instituiu fundo especial poderá determinar normas peculiares de controle, prestação e tomada de contas, sem de qualquer modo elidir a competência específica do Tribunal de Contas ou órgão equivalente.” (artigo 71).[2]
A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar n.101, de 04 de maio de 2000, se refere aos fundos nos artigo 8º e 9º- verbis:
Art.8º-Até trinta dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o, o Poder Executivo estabelecerá a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso. Parágrafo único. Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica serão utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.
Art. 9oSe verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. § 1o No caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposição das dotações cujos empenhos foram limitados dar-se-á de forma proporcional às reduções efetivadas. § 2o Não serão objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias. § 3o No caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promoverem a limitação no prazo estabelecido no caput, é o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias § 4o Até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo demonstrará e avaliará o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, em audiência pública na comissão referida no § 1o do art. 166 da Constituição ou equivalente nas Casas Legislativas estaduais e municipais. § 5o No prazo de noventa dias após o encerramento de cada semestre, o Banco Central do Brasil apresentará, em reunião conjunta das comissões temáticas pertinentes do Congresso Nacional, avaliação do cumprimento dos objetivos e metas das políticas monetária, creditícia e cambial, evidenciando o impacto e o custo fiscal de suas operações e os resultados demonstrados nos balanços.
A Constituição da República em vigor atribui ao Poder Executivo iniciativas de âmbito administrativo, dentre as quais a iniciativa de criar e gerir fundos públicos, segundo artigo 165, inciso III, parágrafo 9º, inciso II :
“Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: III- o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público. Parágrafo 9º- Cabe à lei complementar: II- estabelecer normas de gestão financeira e patrimonial da administração direta e indireta, bem como condições para a instituição e funcionamento de fundos.”
A lei complementar, portanto, é a espécie normativa apta para instituir e disciplinar o funcionamento de um fundo público. A iniciativa deve ser do Pode Executivo, de acordo com a natureza do fundo a ser instituído: federal, estadual ou municipal.
Tratando-se de atividade essencialmente administrativa, nada mais coerente que referida Lei Complementar seja afeta ao Poder Executivo. Entretanto, a administração de um fundo público pode, e deve, ser atribuída aos demais Poderes da República- judiciário e legislativo, em consonância com a atividade fim instituída, já que a harmonia entre eles demanda a realização de atividades atípicas, tais quais o judiciário e legislativo na gestão de seus bens e quadro de pessoal (artigo 2º da Constituição da República).
Os Fundos Filantrópicos e as Atividades Sociais
As doações de empresas e pessoas físicas para setores do setor privado ou setores governamentais integram a cultura europeia e norte-americana, ali conhecidos sob a nomenclatura dos endowment funds. Décadas de experiências felizes adotando essa prática não só em situações de calamidade, mas, de forma perene, para determinados fins que propiciam maior desenvolvimento socioeconômico daquele organismo estatal. Em apertada análise, fomenta a redução de desigualdades sociais do seu povo.
No Brasil, pioneiramente, a Lei n. 13.800, de 04 de janeiro de 2019, fruto da medida provisória n. 851, de 10 de setembro de 2018, disciplinou os fundos privados que se vincularem a um objetivo social. Ali estão previstas formas de gerenciamento específico, como forma de zelar pela transparência e, sobretudo, perenidade da reserva patrimonial instituída no Fundo tendo em vista o seu fim público, segundo as exposições de motivos da referida medida provisória:
“A experiência internacional mostra que fundos patrimoniais representam fonte importante de receita para instituições públicas, em especial doações para universidades e entidades de conservação do patrimônio histórico são extremamente importantes em outros países. Destacam-se, nesse quesito, os Estados Unidos, onde as suas mais importantes universidades possuem fundos bilionários. A Universidade de Harvard, por exemplo, possui um fundo cujo patrimônio é estimado em US$ 37,6 bilhões1. Outras universidades de primeira linha, como Stanford, Princeton e Yale, administram fundos com patrimônios estimados entre US$ 20 e 25 bilhões. Esses imensos patrimônios foram formados, em primeiro lugar, por meio de vultosas doações e, em segundo lugar, pelo retorno financeiro das aplicações, propiciado por boas administrações independentes. Ainda como exemplo, na área cultural, 69% das receitas do Metropolitam Museum of Art de Nova Iorque decorreram de seus Fundos Patrimoniais e doações, sendo 38% em doações e 31% em rendimentos desses Fundos.A medida em tela visa construir alternativas via?veis para a captac?a?o de recursos privados para as instituic?o?es pu?blicas, sem retirar o papel do Poder Pu?blico, criando incentivos para a pra?tica de doac?o?es por meio do estabelecimento de um marco regulato?rio especi?fico que, sobretudo, garanta a boa gesta?o dos recursos doados. Também incentiva a captação de recursos privados para instituições privadas para prestação de serviços de interesse público. Importante ressaltar que a possibilidade de constituição de fundos patrimoniais abarca instituições ligadas à educação, à ciência, tecnologia, pesquisa e inovação, à cultura, à saúde, ao meio ambiente, à assistência social e ao desporto.”
Quanto maior lisura na gestão orçamentária, mais segurança se implementará na continuidade da atividade pública, já que os fundos filantrópicos atuam fomentando políticas públicas do Estado, não raro, políticas de base, essencialmente públicas.
A lei em apreço teria tudo para implementar a magnitude de seu fim, mas o Executivo nacional perdeu a grande chance de dar esse legado ao país quando vetou incentivos fiscais para quem realizasse doações filantrópicas na contramão mundial do mínimo reconhecimento e incentivo àqueles que se dispõem a contribuir para o incremento de atividades sociais. Confira-se através dos vetos presidenciais constantes aos artigos 28, 29 e 30 da Lei n. 13.800, de 04 de janeiro de 2019.
A Falácia dos Fundos Públicos no Brasil
De um modo geral, os operadores do Direito, e mesmo a sociedade civil, depositam confiança, como haveria de se esperar, na crença de que os valores lançados nos mais diversos fundos públicos a eles estivessem vinculados de forma tal que jamais seriam destinados a outros fins. Não é isso o que acontece.
Em verdade, todos os fundos públicos, em graus distintos, e pela escolha sazonal a cargo dos Chefes dos Executivos, sofrem o que se denomina “contingenciamento”, isto é, são alvos dos “decretos de contingenciamento”, cuja matriz está prevista na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei de Responsabilidade Fiscal.[3]
Contingenciamento[4] de despesas, ao primeiro talante, leva-nos a percepção de que ajustes, reduções ou retardamento de despesas. Quaisquer despesas? Também ao primeiro talante seria possível concluir que as despesas primárias seriam as últimas a sofrer os ajustes ou “cortes” necessários no gerenciamento da máquina estatal. Despesas vinculadas a um fim específico- as de um fundo público-, estariam protegidas sob o manto da Lei Complementar instituidora. Erradas conclusões.
Ainda sobre essa temática, importante o registro histórico desse expediente administrativo a cargo do Chefe do Executivo- verbis:
A Reserva de Contingência originou-se do Decreto-Lei n. 200/67, em seu art. 91: Art. 91. Sob a denominação de Reserva de Contingência, o orçamento anual poderá conter dotação global não especificamente destinada a determinado órgão, unidade orçamentária, programa ou categoria econômica, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos adicionais. A Reserva foi modificada pelo Decreto-Lei n. 900/69: Art. 91. Sob a denominação de Reserva de contingência, o orçamento anual poderá conter dotação global não especificamente destinada a determinado programa ou unidade orçamentária, cujos recursos serão utilizados para abertura de créditos suplementares, quando se evidenciarem insuficientes, durante o exercício, as dotações orçamentárias constantes do orçamento anual. Posteriormente, pela Portaria Ministerial n. 09 – MINIPLAN, de 28 de janeiro de 1974, Estados e Municípios foram autorizados a, mediante lei própria, incluir nos seus respectivos orçamentos a Reserva de Contingência para aquela finalidade citada anteriormente. A Reserva passou por outra modificação, por meio do Decreto-Lei n. 1.763/80. O art. 5º da Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece que o projeto de Lei do Orçamento Anual (LOA) conterá a Reserva de Contingência cuja forma de utilização e montante, calculados com base na Receita Corrente Líquida, serão estabelecidos na Lei de Diretrizes Orçamentárias, e destinados, em princípio, ao atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais e imprevistos. A Reserva de Contingência servirá tanto para a abertura de créditos adicionais quanto para o atendimento dos riscos fiscais, passivos contingentes e imprevistos e deve ter destinação precisa e, por esse motivo,ser prescrita na legislação específica: Lei de Diretrizes Orçamentárias.[5]
A título de exemplificação, citemos o absurdo quanto aos fins destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos, o FDD, segundo a explanação pontual do Procurador da República Venzon:
Estabelecidas as finalidades pelas quais foi instituído o FDD, veremos, no presente tópico, que o referido fundo federal não tem sido efetivo no cumprimento delas. Apesar da receita sempre crescente do FDD, este não tem sido capaz de atender as demandas por recursos para execução de projetos para tutela de interesses difusos e coletivos. O maior problema, sem dúvida, é o contingenciamento, com fundamento no art. 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal77 “Art. 9º Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita poderá não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no Anexo de Metas Fiscais, os Poderes e o Ministério Público promoverão, por ato próprio e nos montantes necessários, nos trinta dias subseqüentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.”, dos recursos do FDD para assegurar as metas de superavit primário do Governo Federal.Isso é reconhecido pelo órgão executivo do FDD, conforme se extrai, claramente, do seu Relatório de Gestão do Exercício de 2016 (Brasil, 2017b, p. 38):O volume de projetos apresentados aumenta a cada ano, devido, principalmente, à divulgação do FDD, e ao trabalho desenvolvido pelos convenentes. Porém, o número de projetos apoiados está aquém do ideal, tomando-se por base a relação entre recursos aplicados e arrecadação do Fundo. É bem verdade que os recursos não advêm diretamente da conta do FDD, e sim do orçamento do Ministério da Justiça e Segurança Pública, mas quanto maior a execução, melhores são as chances de nos próximos anos haver uma implementação nos recursos.Boletim Científico ESMPU, Brasília, a. 16 – n. 50, p. 125-146 – jul./dez. 2017 135 Porém, o contingenciamento financeiro sistemático ano após ano vem reduzindo o número de projetos apoiados. Situação preocupante vem ocorrendo na elaboração e na execução orçamentária, pois as Unidades que dispõem de receitas diretamente arrecadadas (fonte 150) e receitas vinculadas (fontes 118, 174, 175, etc…), vêm sendo compelidas gradativamente a formarem montantes superavitários em função da diferença entre a estimativa de arrecadação de receitas e o limite monetário efetivamente concedido para o financiamento das suas despesas anuais, repercutindo assim sobremaneira na formação da chamada Reserva de Contingência na própria Unidade Orçamentária. Esta situação é recorrente devido aos limites monetários para elaboração e execução do orçamento serem inferiores ao total estimado e arrecadado das receitas, gerando assim superávits anuais. Quando é solicitada liberação de parte dos recursos da Reserva de Contingência prevista no orçamento do FDD, a Secretaria de Orçamento Federal – SOF/MPOG nega, justificando a inexistência de espaço fiscal para aumentar as despesas discricionárias. [Grifo nosso].[6]
Nas ponderações realizadas, um retoque: não há sentido em impedir um contingenciamento, inclusive, em detrimento de fundos públicos diante da excepcionalidade da situação vivenciada, como a recente pandemia de coronavírus, rebeliões de presos com mortes, abastecimento de serviços essenciais, desastres da natureza, dentre outros.
O que não pode ocorrer, no entanto, e que já virou uma “praxe administrativa” sem o beneplácito da Lei de Diretrizes Orçamentárias (artigos 71 usque 74) é o desvio de receitas dos fundos públicos para outros fins, ainda que também públicos, sem a premência de uma situação fortuita ou grave e, o pior, sem reposição dos valores transferidos para o fundo público respectivo.
Com dados elucidativos concretos do Fundo Público de Direitos Difusos, Venzon aponta:
Vamos ilustrar melhor a gravidade do cenário de restrição orçamentária que vem passando o FDD, trazendo alguns dados dos anos de 2003 a 2016. Conforme consta no Relatório de Gestão do Exercício de 2015 do FDD, houve empenho de recursos na ordem de R$ 3.833.440,00 (Brasil, 2016, p. 13), alocados para onze projetos, e a arrecadação nesse mesmo ano foi de R$ 563.326.342,06, conforme tabela acessada no site[7]do Ministério da Justiça.E essa situação decorre do contingenciamento efetuado pela União em relação aos recursos do FDD, o que tem impedido o fundo de atender a demanda das organizações da sociedade civil e de órgãos públicos por recursos para executar projetos em prol da defesa de interesses difusos e coletivos. Nesse sentido, em 2013, de 507 propostas de trabalho/cartas-consulta para seleção de projetos, foram selecionados 45 projetos como prioritários, mas apenas treze foram efetivamente conveniados naquele ano. Em 2014, de 699 propostas de trabalho/cartas-consulta para seleção de projetos, houve seleção de 36 projetos como prioritários e somente 22 conveniados. Em 2015, de 526 propostas de trabalho/cartas-consulta para seleção de projetos, foram selecionados 29 projetos como prioritários, mas apenas onze efetivamente conveniados em 2015 (Brasil, 2016, p. 28). Em 2016, de 897 propostas de trabalho/cartas-consulta para seleção de projetos, sendo 470 da área meio ambiente, 364 da área outros (patrimônio histórico e outros direitos difusos) e 63 da área consumidor, 26 foram selecionados como prioritários, mas apenas oito efetivamente conveniados (Brasil, 2017, p. 38).
Colocando, lado a lado, a importância arrecadada:
Ano | Arrecadação (R$)* | N. de projetos apoiados |
2003 | 3.656.386,00 | 36 |
2004 | 5.215.806,00 | 34 |
2005 | 4.223.215,85 | 31 |
2006 | 11.377.709,29 | 23 |
2007 | 29.966.549,71 | 42 |
2008 | 72.758.068,56 | 37 |
2009 | 49.716.227,52 | 29 |
2010 | 30.814.409,52 | 45 |
2011 | 41.462.227,35 | 30 |
2012 | 57.012.619,56 | 16 |
2013 | 120.288.753,13 | 13 |
2014 | 192.354.624,49 | 22 |
2015 | 563.326.342,06 | 11 |
2016 | 775.034.487,75 | 8[8] |