Os instrumentos destinados à proteção ambiental são todos os mecanismos, regulados ou não pelo ordenamento jurídico, que se destinam a evitar a realização de comportamentos não favoráveis, reprimir comportamentos nocivos ou estimular a prática de condutas benéficas ao meio ambiente, por meio do uso da coação, do convencimento, ou da persuasão. Todos perseguem o mesmo fim: a tutela ambiental. Eles podem ser divididos em duas classes: (a) instrumentos jurídicos; e (b) instrumentos econômicos.[1]

Os instrumentos jurídicos – denominados na Alemanha de Ordnungsrechtliche Instrumente – são meios previstos pelo sistema jurídico de cada país para forçar a realização de determinada conduta, evitando ou reparando o dano provocado no meio ambiente. Sendo assim, são regulados por fontes formais (veículos introdutórios de normas jurídicas) do direito e apresentam como ponto em comum a presença da coação. Vale dizer, em tais situações o ordenamento ameaça com a possibilidade do uso da sanção negativa, para obter a prática da conduta desejada. Por conseguinte, o descumprimento da norma jurídica protetora ambiental importará na prática de um ato ilícito, ensejando a aplicação de uma sanção administrativa.

Tais instrumentos administrativos (regulatórios), também denominados de instrumentos diretos, são medidas ou estratégias estabelecidas pela legislação ambiental, à qual deve se submeter todo aquele que desejar realizar um comportamento suscetível de degradar o meio ambiente. Assim, constituem medidas estabelecidas pelo Poder Público, as quais se destinam a regular os produtos ou processos de fabricação, regular a realização de determinadas atividades em certas zonas etc. Destarte, exercem uma atuação direta sobre o indivíduo, pressionando-o a realizar uma conduta, sob pena de lhe ser aplicada uma sanção negativa. Para o destinatário da norma, portanto, não há qualquer possibilidade de substituir o comportamento regulado pela norma jurídica. Se ele não o observar, será submetido à sanção.

Como exemplos desses instrumentos, podem-se citar os regulamentos, licenças ambientais, proibições, normas sobre níveis máximos ou mínimos de poluição, o zoneamento, auditoria ambiental, bem como outros atos administrativos que resultam do exercício do poder de polícia administrativa.

Esses mecanismos podem ser divididos em preventivos ou reparatórios. Os preventivos consistem em medidas adotadas pelo Poder Público, geralmente de caráter geral, estabelecendo patamares de aceitação para a realização de determinada atividade, potencialmente contaminante, ou proibições para a prática de certos comportamentos. Já os reparatórios buscam impor uma sanção a alguém que praticou um ato lesivo ao meio ambiente, como ocorre, por exemplo, com a aplicação das multas ambientais.

De outro lado, existem os instrumentos econômicos – também denominados de instrumentos indiretos, instrumentos de direcionamento indireto ou instrumentos de mercado – que surgiram na economia a partir da década de 1970, que consistem em incentivos financeiros para convencer alguém a não realizar uma conduta nociva ou a realizar uma conduta favorável ao meio ambiente, incidindo sobre o sistema de preços. O mecanismo utilizado é o estímulo financeiro. Como observa, acertadamente, Bernd Hansjürgens, “o decisivo para os instrumentos de estímulo econômico é que, diferentemente do instrumental jurídico, os sujeitos econômicos privados podem decidir se aceitam ou não o incentivo financeiro”.[2] Assim, complementa Frank Balmes, esses “‘novos’ instrumentos desejam, em vez da ordem motivada ou manipulada, influenciar na formação da vontade. Com isso, o Estado moderno se coloca para fortalecer a cooperação, a participação e a aceitação”.[3]

Sendo assim, em tais situações, existe para os sujeitos que realizam atividade econômica uma maior flexibilidade, pois eles podem se submeter ou não à conduta objetivada com o incentivo financeiro, sem o risco de estarem submetidos à aplicação de uma sanção, caso façam a opção pela conduta contrária. Ocorre, por conseguinte, uma estimação dos custos e benefícios acerca das condutas alternativas para os agentes econômicos,[4] para que eles possam decidir, livremente, sobre o comportamento a ser praticado.

Duas situações, então, podem surgir: é oferecida uma vantagem financeira para que o sujeito econômico não pratique mais uma atividade degradante, ou é imputado um ônus financeiro sobre determinada conduta, para que o agente a substitua por outra. Em qualquer dos casos, existe uma tentativa de persuadir, de convencer o agente econômico a atuar favoravelmente ao meio ambiente.

Restam para os agentes econômicos, então, três alternativas, como assinala Ana Yábar Sterling, Professora da Universidade Complutense de Madri: (a) seguir contaminando e arcar com o ônus financeiro; (b) estabelecer sistemas de redução, no âmbito da empresa, substituindo o processo de produção por outro mais favorável ao meio ambiente; e (c) destinar parte do excedente da sua produção para investigar processos produtivos menos contaminantes, mediante licenças negociáveis, depósitos etc.[5]

Há instrumentos econômicos de diversas modalidades, a saber: (a) ajudas financeiras; (b) sistemas de consignação; (c) cargas; (d) sistemas de criação de mercado; e (e) tributos ambientais.[6]

As ajudas financeiras são todos os incentivos de caráter pecuniário concedidos pela Administração para a redução da degradação ambiental. Podem consistir em subvenções, créditos brandos ou benefícios fiscais.

O sistema de consignação, também chamado de sistema de depósito e devolução, consiste na aplicação de uma sobrecarga sobre o preço dos produtos potencialmente contaminantes ou por seus resíduos, o qual será reembolsado quando determinadas condições forem cumpridas (ex.: evitar a poluição, mediante o recolhimento do produto).[7] A grande desvantagem desse sistema é a necessidade de existência de uma complexa rede de arrecadação e de uma contabilidade detalhada, o que pode aumentar os custos administrativos, como lembra Jorge Hernández.[8]

As cargas são preços que terão que ser pagos pelo sujeito contaminante, considerando que ele utiliza implicitamente os serviços do meio ambiente, os quais entram nas estimações do agente econômico.[9] Como exemplo dessa modalidade, pode ser citada a carga imposta pela emissão de elementos contaminantes, pelos serviços administrativos etc.

Os sistemas de criação de mercado consistem no estabelecimento de mercados artificiais, nos quais os agentes econômicos negociam direitos de contaminação. Podem ser subdivididos em: (a) intercâmbio de direitos de emissão; (b) intervenção do mercado; e (c) seguro de responsabilidade. O primeiro é baseado na existência de um mercado artificial, no qual os contaminadores buscam obter direitos de contaminação, tendo em vista que estes são indispensáveis para determinadas atividades.Esse sistema é muito utilizado nos Estados Unidos da América. Já a intervenção no mercado consiste numa alteração nos preços de equilíbrio de alguns produtos ou resíduos negociados em mercado já existente, com o fim de garanti-los antecipadamente.[10]

Por fim, tem-se o seguro obrigatório, que consiste na criação de um mercado no qual os riscos de penalização por danos ambientais são transferidos para companhias de seguro. Finalmente, existem os tributos ambientais, que, por representarem o objeto deste estudo, requerem um exame mais detalhado.

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A questão ambiental é uma das maiores preocupações da sociedade contemporânea. A sua análise tem sido realizada costumeiramente por várias áreas do conhecimento. No âmbito jurídico, o Direito Ambiental sistematiza um conjunto de normas sobre vários temas, relacionados à tutela do meio ambiente.

Esta obra, em caráter pioneiro em nosso país, tem como objetivo analisar o emprego de instrumentos tributários para preservar o meio ambiente. Esse é o campo de investigação do Direito Tributário Ambiental.

O ponto de partida desse exame é a delimitação de uma teoria acerca das normas tributárias extrafiscais (normas direcionadoras de conduta), pois estas representam o veículo por meio do qual o Direito Tributário auxiliará na tarefa de evitar ou de reparar a degradação ambiental.

Em seguida, é possível analisar o principal instrumento para a obtenção desse fim: o tributo ambiental. Como a experiência brasileira ainda é muito incipiente neste campo, o autor se baseia na rica e sólida doutrina existente na Alemanha, país com mais de meio século de vivência sobre essa matéria, a principal questão a ser enfrentada é o conceito de tributo ambiental, sobre o qual há muita divergência na doutrina. A delimitação desse conceito é de vital importância para se analisar, em um segundo momento, a possibilidade de criação dessa figura em nosso ordenamento, bem como quais as espécies tributárias (impostos, taxas, contribuição de melhoria, empréstimos compulsórios, contribuições especiais) com ela compatíveis. Tudo sem perder de vista o princípio estruturante desse tipo de exação: o princípio do poluidor-pagador, surgido no campo da economia e que atualmente tem status constitucional (CF, art. 225, § 3º).

O trabalho avança, ainda, no exame das atuais figuras existentes em nosso sistema, que têm sido qualificadas como “tributos ambientais” – como o ICMS ecológico –, embora muitas delas não o sejam.

Ao final do estudo, são apresentadas as principais conclusões, como colaboração para a discussão de um tema de grande importância na atualidade.

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[1] Ao lado desses instrumentos, Ana Yábar Sterling menciona os acordos voluntários, que representariam uma terceira modalidade. São pactos celebrados com objetivo de melhoria ambiental, relacionada com as atividades de produção, transporte e distribuição de produtos contaminantes (Instrumentos jurídico-públicos de protección del medio ambiente, in: Ana Yábar Sterling [Dir.]; Pedro Manuel Herrera Molina [Coord.]. La protección fiscal del medio ambiente, Madrid/Barcelona, Marcial Pons, 2002, p. 127-183).

[2]Umweltabgaben im Steuersystem, Baden-Baden, Nomos, 1992, p. 34. In verbis: „Entscheidend für ökonomische Anreizinstrumente ist, dass (im Unterschied zum rechtlichen Instrumentarium) die privaten Wirtschaftssubjekte entscheiden können, ob sie dem finanziellen Anreiz folgen oder nicht“.

[3]Verfassungsmässigkeit und rechtliche Systematisierung von Umweltsteuern, Köln, Lohmar, 1997, p. 23.

[4] Cf. Ana Yábar Sterling, op. cit., p. 128.

[5] Op. cit., p. 128.

[6] Setor prestigiado da doutrina cita, ainda, outra modalidade de instrumento econômico: os incentivos pelo cumprimento de regulamentações, que seriam de dois tipos: taxas pela não conformidade e as garantias do bom fim. Os primeiros são pagamentos que são efetuados pelo contaminador que não observou o regulamento de conteúdo ambiental. Já as citadas garantias consistem na compra de bônus ou de títulos por parte dos potenciais contaminadores, exigida pela Administração em face da edição de uma nova regulamentação com o propósito de se adiantar ao provável descumprimento desta (cf. Ana Yábar Sterling, op. cit., p. 133). Parece-nos que tais instrumentos são jurídicos, pois são implementados sem o uso da persuasão. Ademais, partem da existência de um pressuposto: a existência da norma geral e abstrata, veiculada pelo regulamento administrativo.

[7] Cf. Ana Yábar Sterling, op. cit., p. 131-132; Jorge Jiménez Hernández, El tributo como instrumento de protección ambiental, Granada, Colmares, 1998, p. 59.

[8] Op. cit., p. 59.

[9] Ana Yábar Sterling, op. cit., p. 131.

[10] Ana Yábar Sterling, op. cit., p. 132.