Com essa ideia de portarização do Direito Previdenciário queremos expressar a retomada de uma prática já predominante outrora, e que parecia ter sido abandonada ou diminuída: a tentativa de normatização e regulamentação de inúmeras temas previdenciários a partir de normas infralegais: portarias, ordens de serviços, instruções normativas, etc.

Os exemplos mais contundentes talvez gravitem no Ofício Circular 64/2019 e na Portaria 450/2020, que buscam estabelecer a interpretação da Reforma Previdenciária (Emenda Constitucional 103/2019) que deva ser implementada e adotada nas agências do INSS. Mas há muitas outras normas infralegais que vêm sendo editadas.

As normas infralegais possuem um espaço muito relevante no ordenamento jurídico, no sentido de permitir, no caso concreto, a regulamentação e a atuação administrativa, construindo balizas jurídicas bem certeiras, permitindo a atuação dos servidores públicos de modo seguro.

Isso se faz ainda mais necessário no âmbito do Direito Previdenciário, segmento jurídico cercado de pormenores e complexidades.

Porém, deve-se relembrar sempre o papel inferior das normas infralegais em relação à lei: conforme o art. 37, caput, da Constituição Federal, a Administração Pública deve obedecer ao princípio da legalidade; complementando e corroborando esta disposição normativa temos o conteúdo do art. 84, IV, também do Texto Constitucional, que estabelece que compete ao Poder Executivo “expedir decretos e regulamentos para sua [da lei] fiel execução”.

Conforme entendimento doutrinário bastante consagrado, somente a lei, em sentido estrito, inova o ordenamento jurídico, cria normas jurídicas novas, cabendo aos decretos e regulamentos (e demais instrumentos infralegais, como portarias e instruções normativas) tão somente o detalhamento e a pormenorização das condições de cumprimento da lei (a “fiel execução” da lei mencionada no texto constitucional).

Não se pode desprezar, obviamente, que o ordenamento jurídico vem ganhando foros de cada vez maior complexidade, sobretudo no que tange à atuação da Administração Pública, sobremodo no âmbito dos serviços públicos como aquele prestado pelo INSS. Quanto a isso, deve-se registrar o avanço observado da submissão ao princípio da estrita legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal) para a sujeição ao princípio da juridicidade, isto é, a observação do conteúdo de todo o ordenamento jurídico (art. 2º, da Lei 9.784/99).

Autores, importantes, como Carlos Ari Sundfeld, criticam a concepção antiga da vinculação ao princípio da legalidade, admitindo em medida mais abrangente a produção normativa a cargo do Poder Executivo, justamente para fazer frente às novas exigências sociais e jurídicas[1].

Todavia, o entendimento prevalecente no Brasil ainda persiste na ideia da primazia da lei. Conforme Celso Antônio Bandeira de Mello:

“..não lhe é possível [ao Poder Executivo] expedir regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar.” [2]

No Direito Previdenciário, conforme aponto em meu Curso de Processo Judicial Previdenciário, é clássica e bastante evidente a criação das condições para a judicialização em massa em virtude da prática de normas infralegais que ofendam conteúdos estabelecidos na lei (em sentido estrito).

Voltando às normas infralegais que tem como objetivo o louvável esforço de traduzir em termos mais concretos para a prática das agências do INSS o complexo conteúdo da Emenda Constitucional 103/2019, deve-se cogitar que seria muito mais adequado, em uma primeira etapa, a edição de leis, em sentido estrito, a partir de discussão ampla no Poder Legislativo a respeito dos conteúdos regulamentares, com expressiva participação da sociedade civil (especialistas, institutos, etc) nas audiências públicas e outros mecanismos de democracia participativa.

Em um segundo momento, seria oportuna a edição de Decretos, atualizando o Decreto 3.048/99, e esse caminho contemplaria a participação dotada de excelência técnica a cargo do Ministério da Economia, da AGU e outros órgãos públicos. Somente em uma terceira etapa seria adequada a expedição das Portaria, Instruções Normativas e demais atos infralegais, diante da complexidade do tema previdenciário e da necessidade inafastável da participação da sociedade civil na condução destas políticas públicas.

E lembrando sempre que qualquer regulamentação de temas de direito previdenciário, considerando que são direitos fundamentais, nunca poderá violar ou anular seu núcleo essencial, quer dizer, seu conteúdo mínimo[3].

[1] SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo para Céticos, S. Paulo: Malheiros, 2012, p. 132-180.

[2] BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 19ª ed., rev. e atual., S. Paulo: Malheiros, 2005, p. 92.

[3] SERAU JR., Marco Aurélio. Seguridade Social e direitos fundamentais, 4 ª ed., Curitiba: Juruá, 2020, p. 205.

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