O Direito Administrativo vem passando por transformações importantes em razão do fenômeno da constitucionalização do Direito.[23] O reconhecimento da normatividade da Constituição (Die normative Kraft der Verfassung) e de sua superioridade hierárquica exige a adequação de todo o ordenamento jurídico ao texto constitucional.[24]

A constitucionalização do Direito Administrativo e a valorização dos princípios constitucionais

Após a II Guerra Mundial, em virtude da indevida utilização do texto constitucional como instrumento legitimador de práticas autoritárias, o constitucionalismo sofreu modificações importantes e a Constituição nos países europeus passou a ter caráter normativo, passível de invocação perante os tribunais.25 O novo constitucionalismo europeu era marcado por três características principais:

a) a ascensão do princípio democrático, após o período totalitário, como único princípio de organização política;
b) a consagração da jurisdição constitucional concentrada, inspirada na doutrina kelseniana; e
c) a criação de um sistema especial dos direitos fundamentais perante as maiorias eventuais e transitórias, assegurado pela justiça constitucional.[26]

O novo constitucionalismo (“neoconstitucionalismo”, “constitucionalismo contemporâneo” ou “constitucionalismo avançado”) é caracterizado pela crescente aproximação entre o Direito e a moral, especialmente a partir do reconhecimento da normatividade dos princípios constitucionais e da crescente valorização dos direitos fundamentais.[27]

É importante notar que o caráter normativo da Constituição já havia sido reconhecido na célebre decisão do juiz Marshall, no caso Marbury v. Madison, em 1803.[28] A doutrina, todavia, tem apontado o caso Luth, julgado em 15 de janeiro de 1958 pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, como marco do processo de constitucionalização
do Direito.[29]

A constitucionalização do Direito não pressupõe apenas colocação do texto constitucional no topo da hierarquia do ordenamento jurídico. Trata-se, em verdade, de processo dinâmico-interpretativo de releitura (transformação) do ordenamento jurídico que passa a ser impregnado pelas normas constitucionais. Em consequência, a aplicação e a interpretação de todo o ordenamento jurídico devem passar necessariamente pelo filtro axiológico da Constituição (“filtragem constitucional”).[30]

Os princípios constitucionais e os direitos fundamentais, nesse contexto, passam a ter posição de destaque na ordem constitucional, pois as Constituições procuram valer-se cada vez mais dos princípios como forma de amoldar, nos seus textos, interesses conflitantes existentes em uma sociedade pluralista. O caráter aberto das normas principiológicas evita o congelamento da atuação dos Poderes Constituídos e a necessidade de se efetuarem constantes alterações formais no texto da Constituição, o que desvalorizaria, inclusive, a sua força normativa.[31]

Por outro lado, é possível perceber a busca por maior efetividade dos direitos fundamentais, especialmente a partir dos crescentes instrumentos de controle da atuação do Poder Público, por exemplo, a maior intromissão do Poder Judiciário na análise da legalidade das omissões e das ações administrativas necessárias à efetivação de políticas públicas e a previsão de diversos instrumentos jurídicos de tutela dos interesses difusos (ex.: ação civil pública, ação popular etc.).

O fenômeno da constitucionalização do ordenamento jurídico abalou alguns dos mais tradicionais dogmas do Direito Administrativo, a saber:

a) a redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado e a ascensão do princípio da ponderação de direitos fundamentais;
b) a superação da concepção do princípio da legalidade como vinculação positiva do administrador à lei e a consagração da vinculação direta à Constituição;
c) a possibilidade de controle judicial da discricionariedade a partir dos princípios constitucionais, deixando-se de lado o paradigma da insindicabilidade do mérito administrativo;
d) a releitura da legitimidade democrática da Administração, com a previsão de instrumentos de participação dos cidadãos na tomada de decisões administrativas (consensualidade na Administração).[32]

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[23] Sobre a constitucionalização do Direito, vide, por exemplo: OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010; CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005; SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do direito: os direitos fundamentais nas relações privadas. São Paulo: Malheiros, 2005.

[24] HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1991.

[25] As Constituições europeias do pós-guerra (ex.: Itália – 1947; Alemanha – 1949; Portugal – 1976; e Espanha – 1978) consagraram a emergência do denominado “Estado Constitucional”.

[26] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo. La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional. 4. ed. Madrid: Civitas, 2006. p. 293-294.

[27] Sobre os sentidos atribuídos à expressão “neoconstitucionalismo”, vide: COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 83.

[28] Marbury v. Madison, 5 U.S. 137, 178 (1803). A Suprema Corte americana reconheceu, pela primeira vez em sua história, o controle judicial de constitucionalidade, baseada nas seguintes premissas: a) a supremacia da Constituição de 1787 (higher law), b) a nulidade de lei inconstitucional; e c) o reconhecimento do Poder Judiciário como intérprete final da Constituição. Registre-se, no entanto, que a formulação teórica do controle judicial de constitucionalidade já se encontrava consagrada no Federalista 78, de autoria de Alexander Hamilton. Veja-se: MADISON, James. Os artigos federalistas: 1787-1788. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1993. p. 478-485.

[29] Nesse sentido: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do Direito Constitucional no Brasil. RDA, Rio de Janeiro: Renovar, n. 240, p 15-16, abr.-jun. 2005. Naquele caso, Erich Luth, à época presidente do Clube de Imprensa de Hamburgo, inicia um processo de boicote público a um filme dirigido por cineasta que possuía ligação pretérita com o regime nazista. Embora a produtora e a distribuidora do filme tivessem obtido, nas instâncias ordinárias, decisão judicial obstando a conduta do boicote, o Tribunal Constitucional Federal reformou a decisão por entender que o direito fundamental à liberdade de expressão deveria pautar a interpretação do Código Civil. Naquela decisão, ressaltou-se um importante papel dos direitos fundamentais, até então praticamente desconhecido: além do tradicional caráter de proteção dos cidadãos, os direitos fundamentais foram utilizados como instrumentos que vincularam a interpretação de todo o ordenamento jurídico, inclusive do Direito Privado.

[30] SCHIER, Paulo Ricardo. Filtragem constitucional: construindo uma nova dogmática jurídica. Porto Alegre: Fabris, 1999. p. 104, nota 5.

[31] GARCIA FIGUEROA, Alfonso. La teoría del derecho en tiempos de constitucionalismo. In: CARBONELL, Miguel (Org.). Neoconstitucionalismo(s). 2. ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 165- 166. Note-se que os inúmeros princípios constitucionais expressos e implícitos consagrados na Constituição de 1988, de fato, não foram suficientes para impedir a ferocidade do Poder Constituinte Derivado Reformador na alteração do texto constitucional por dezenas de emendas.

[32] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. A constitucionalização do direito administrativo: o princípio da juridicidade, a releitura da legalidade administrativa e a legitimidade das agências reguladoras. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 30-31. Em sentido análogo: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito: o triunfo tardio do direito constitucional no Brasil. RDA, Rio de Janeiro: Renovar, n. 240, p. 31-33, abr.-jun. 2005.

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