É um prazer muito grande e uma honra excelsa participar das homenagens que o Tribunal de Justiça de Minas Gerais presta à memória do jurista insuperável que foi o Prof. Caio Mário da Silva Pereira. Escolhemos, para tanto, fazer algumas divagações sobre o tema das invalidades do negócio jurídico, matéria sempre abordada com reconhecida maestria pelo insigne homenageado, como será remarcado ao longo da exposição.

A invalidade do negócio jurídico

Observa CAIO MÁRIO, de início, que numa perspectiva universal, as legislações não têm disciplinado, com perfeição, a teoria das nulidades e atribui essa deficiência normativa à dificuldade da doutrina em “assentar com exatidão e uniformidade as suas linhas-mestras”.

Sistematizando a matéria, nosso civilista – que tanto contribuiu para o aprimoramento da doutrina brasileira e cujo ápice dessa colaboração se deu com a redação de um Anteprojeto de Código de Obrigações –, adotou como gênero das invalidades do negócio jurídico a “ineficácia”, reservando as designações “nulidade e nulo”, “anulabilidade e anulável” para identificação de tipos específicos de ineficácia[1].

Nosso direito positivo (Códigos civis de 1916 e 2002) levou em boa conta os conceitos ora lembrados, procurando fixar a distinção entre um e outro, embora, às vezes tenha sofrido o impacto da confusão reinante na doutrina, ao tratar casos de nulidade como de anulabilidade. Não cogitou, entretanto – observa CAIO MÁRIO –, dos casos de inexistência, fenômeno reconhecido pela doutrina, mas que ainda permanece controvertido em sua conceituação e cuja sistematização ainda permanece ausente das principais codificações contemporâneas[2].

Tratada de forma genérica, “a validade do negócio jurídico – para CAIO MÁRIO – “é uma decorrência da emissão volitiva e de sua submissão às determinações legais”. Inversamente, se o agente não se conformou com elas, falta à declaração a condição a priori, para que atinja o resultado querido. Inválida, lato sensu, nessa perspectiva, é declaração negocial quando contrariada a norma, isto é, “quando foram deixados sem observância os requisitos indispensáveis à sua produção de efeito, seja por ter o agente afrontado a lei, seja por não reunir as condições legais de uma emissão útil de vontade”[3].

A invalidade afeta a estrutura do negócio jurídico, de modo que para bem apreciá-la deve-se partir do conhecimento do que é negócio jurídico e de como ele se estrutura, segundo o direito. É o que tentaremos fazer, a seguir.

O negócio jurídico: conceito e eficácia

O negócio jurídico traduz, como se sabe, a atuação da vontade autônoma do agente como fonte de relações jurídicas, não só, porém, no sentido de criá-las originariamente, mas também de modificá-las, transferi-las, conservá-las ou extingui-las[4].

O negócio jurídico pertence à categoria do fato jurídico (evento que produz efeito no mundo das relações jurídicas) e dentro dela integra a espécie do ato de vontade. Não é, porém, qualquer ato de vontade, mas “uma manifestação de vontade qualificada, ou uma declaração de vontade”[5]. Para ter-se configurado o negócio jurídico não basta que a vontade seja revelada por uma atitude externa do agente, “é preciso que ela tenha querido se produzir externamente como vontade constitutiva de direito”, no dizer de SALLEILES[6]. É que, muitas vezes, a vontade se exterioriza sem intento algum de gerar qualquer resultado no plano jurídico e, portanto, não ensejará o aparecimento de negócio jurídico.

Sob este ponto de vista, o negócio jurídico configura causa eficiente de constituição, modificação, transferência ou extinção de relações jurídicas. E, por sua vez, a relação jurídica constituída, modificada, transformada ou extinta, deita suas raízes na vontade declarada e forma o seu conteúdo como preceito ou conjunto de preceitos que se traduzem na imputação de deveres e poderes relativos a uma determinada situação de fato.

A relação equacionada pelo negócio jurídico, assim, transita pelos dois planos com que o direito sempre opera: o do ser e o do dever ser. Em primeiro lugar, o negócio jurídico envolve uma relação fática em torno de interesses humanos; mas simultaneamente, essa relação alcança significados próprios dos conceitos ontológicos do plano jurídico: deveres, faculdades, poderes, direitos subjetivos, etc. (ou seja, programa in concreto o comportamento futuro dos sujeitos da relação jurídica estabelecida – dever ser – tal como se passa in abstrato com a norma legal).

Dentro dessa perspectiva do dever ser, a finalidade (causa final) de todo negócio jurídico é a produção de determinados efeitos típicos do plano do direito. A eficácia do negócio jurídico consiste justamente na efetiva produção dos efeitos para os quais foi concebido. Opera ele como fonte de direito entre as partes[7].

Há, outrossim, dois graus de eficácia para o negócio jurídico: o estático e o dinâmico. No primeiro, a vontade negocial cria a relação jurídica (isto é, constitui, modifica, transfere ou extingue uma relação de direito) e fixa sua idoneidade em tese para o fim jurídico almejado. No segundo estágio, já se depara com uma relação jurídica constituída e parte-se para a realização dos resultados práticos que lhe correspondem.

Neste sentido o negócio jurídico é plenamente eficaz, quando não só configura idoneamente uma relação jurídica, mas quando, ademais, a relação jurídica, idoneamente criada, realiza plenamente os fins que determinaram a vontade negocial[8].

Do lado oposto, um negócio jurídico pode não ser eficaz de dois modos: ou de forma estrutural ou de forma funcional. Ocorre a ineficácia estrutural quando o negócio se constitui de maneira defeituosa, e, assim, sua inaptidão a gerar os efeitos programados é inerente ao próprio negócio. A ineficácia funcional, por sua vez, deriva de circunstâncias ulteriores à formação da relação jurídica idônea na origem a gerar os efeitos programados.

Quando o negócio não produz os efeitos dele esperados por vício de estrutura (relativos a seus pressupostos constitutivos: capacidade, legitimação, idoneidade do objeto, licitude, vícios de vontade ou de forma), a ineficácia incide ab origine impedindo a configuração de uma relação idônea. Surge a ideia de nulidade, como inaptidão para produzir regularmente os efeitos jurídicos. “O negócio mesmo é inidôneo como fonte de constituição, modificação ou extinção da relação jurídica que se pretendia constituir, modificar ou extinguir”[9]. A ineficácia, portanto, oriunda da nulidade, é originária.

Quando o negócio, sem vício de estrutura, perde a adequação para atender a função que o negócio originariamente teve como fonte da relação idônea e, por isso, se torna propenso a contrariar sua função econômico-social, ocorrem as causas de ineficácia funcional. Rescisão, revogação e resolução, nessa ordem de ideias, provocam a ineficácia funcional do negócio jurídico válido, enquanto a nulidade acarreta a ineficácia do negócio afetado em sua validade por inidoneidade estrutural. Donde, o conceito de validade não se contrapõe ao de eficácia.

A eficácia pressupõe a validade do negócio jurídico, mas não apenas a validade; exige, também, a idoneidade funcional inerente à autonomia privada. “A invalidade ou nulidade é uma espécie de ineficácia, não, porém, a única, já que um negócio originariamente válido pode tornar-se em seguida ineficaz por razões supervenientes, relativas à sua base objetiva, extrínsecas à estrutura negocial como tal”[10].

Não é suficiente, em suma, a existência de um negócio válido para ter-se assegurada a produção de seus desejados efeitos. Podem existir condições a serem cumpridas antes que a eficácia se torne efetiva.

Fatores de eficácia, portanto, são dados que condicionam a produção do efeito do negócio jurídico sem integrarem a sua composição. São “algo extrínseco ao negócio, algo que dele não participa, que não o integra, mas contribui para a obtenção do resultado visado”, como se passa, por exemplo, com os efeitos dos “atos subordinados a condição suspensiva”[11], em caráter geral, ou com a restrição dos efeitos dos atos de fraude contra credores, em relação apenas aos terceiros prejudicados.

Planos da existência, da validade e da eficácia do negócio jurídico

Desde o Código de 1916 que o nosso direito positivo codificado disciplina a invalidade dos negócios jurídico de maneira incompleta e insatisfatória, ignorando o fenômeno irrecusável dos três planos de formação e operação das relações jurídicas negociais: o da existência, o da validade e o da eficácia.

Resumindo-se a tratar a patologia do negócio jurídico dentro da dicotomia nulidade-anulabilidade, o Código de 2002, repete a incompletude do Código de 1916, e leva ao tratamento promíscuo da inexistência na categoria das nulidades, e o da ineficácia na categoria das anulabilidades.

Para nosso Código, assim, “o negócio é válido ou inválido. Se é válido, apresentar-se-á em condições de produzir todos os efeitos jurídicos dele esperados. Se é inválido, ou não produzirá efeito algum (nulidade), ou poderá ser ulteriormente privado de seu efeito (anulabilidade). Enfim, o sistema adotado, resume-se a ter como base o binômio ‘validade-invalidade’, no plano geral, e o acanhado confronto entre ‘nulidade’ e ‘anulabilidade’, no plano restrito da invalidade”[12].

A inexistência do negócio jurídico

O ato de vontade antes de ser encarado como ato ou negócio jurídico deve existir como realidade material, isto é, como conjunto de dados fáticos que corresponda ao tipo jurídico(fattispecie). Se nem ao menos esses dados mínimos de natureza material ocorreram e a fattispecie não se configurou sequer aparentemente, o caso é de inexistência do ato ou negócio jurídico e não apenas de nulidade[13].

“Para que algo valha é preciso que exista” – destaca PONTES DE MIRANDA, acrescentando: “Não tem sentido falar-se de validade ou invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é uma questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade”[14].

Diante das divergências reinantes no Século XIX em torno da teoria das invalidades, o Código de 1916 limitou-se a disciplinar a invalidade do negócio jurídico segundo o padrão primitivo do direito romano, que cogitava, no campo da invalidade, apenas dos atos “nulos de pleno direito”, cuja ineficácia não dependia de rescisão, e dos atos defeituosos”, cuja nulidade dependia de sentença para ser reconhecida[15].

Ciente, porém, de que os atos ineficazes não poderiam limitar-se às categorias da nulidade e da anulabilidade, CLÓVIS em seu Projeto contemplava também a figura dos atos inexistentes, preconizada por AUBRY et RAU. Na sua concepção, o ato inexistente é mais do que ato nulo, porque não tem sequer a aparência de um ato jurídico de seu gênero.

Nada obstante, o Código aprovado em 1916 ignorou a categoria dos atos inexistentes, limitando-se a tratar da patologia negocial dentro do binômio “nulidade – anulabilidade”. Não há, porém, como desconhecer a ocorrência do fenômeno que na realidade ocorre e, cientificamente, não se acomoda no binômio imposto pela lei.

No universo dos negócios jurídicos, os elementos necessários à sua configuração são de duas categorias: (i) os gerais, comuns a todos os negócios (por exemplo: não há negócio jurídico sem agente e sem declaração de vontade); e (ii) os categoriais exigidos, particularmente, para cada tipo de negócio (não há, v.g., compra e venda se não houver o consenso sobre a coisa e o preço; não há comodato sem a tradição do objeto; nem mútuo sem que as coisas fungíveis sejam transferidas para o mutuário; e tampouco há depósito voluntário sem que o depositário tenha recebido o objeto que o depositante haveria de entregar-lhe para guardar, etc.). A inexistência ocorre quando falta elemento essencial, e não quando se verifica defeito no elemento essencial presente no negócio, e nem quando lhe falta elemento acidental. Esses últimos defeitos podem acarretar invalidade, mas não inexistência do negócio[16].

Em outros termos, a doutrina dominante admite a figura da inexistência porque é possível que o negócio, embora existente como fato, se apresente afetado por um vício mais grave e radical do que aquele causador da nulidade, por impedir a própria possibilidade de identificar o contrato como tal[17].

Pense-se nos seguintes casos de inexistência de contrato reconhecidos pela jurisprudência: (i) escritura pública elaborada com base em procuração provadamente falsa, e, por isso, nunca outorgada pelo alienante[18]; (ii) escritura de compra e venda lavrada, comprovadamente, vários anos após a morte do vendedor[19]; (iii) escritura de doação em que figure como doador quem se comprovou nunca ter comparecido ao ato, nem ter outorgado procuração para que outrem o representasse[20]; (iv) escrituras de compra e venda dadas como outorgadas por vendedor internado em hospital em estado de coma, submetido, durante todo o internamento, a tratamento diário com medicação entorpecente[21]. Como entender que possa ter havido declaração de vontade negocial em situações como as aventadas?

A inexistência, nessa ordem de ideias, é fenômeno do plano do ser. Estando incompleta a figura material do fato típico, o fato jurídico simplesmente não existe. Logo, não se há de discutir se é nulo ou ineficaz, nem se exige sua desconstituição judicial, “porque a inexistência é – no dizer de MARCOS BERNARDES DE MELLO – o não ser que, portanto, não pode ser qualificado”[22].

Aqueles que se opõem à distinção entre a nulidade e a inexistência costumam afirmar a impossibilidade, ou pelo menos a dificuldade de formular, na essência, as diferenças entre tais figuras. No entanto, há quem aponte essas diferenças de modo satisfatório. Assim, para SANTORO-PASSARELLI, nos casos de invalidade, a falta que a configura não impede a “identificação do negócio”; já nas hipóteses de inexistência, a falta observada impede a “identificação do negócio”, o qual, por isso mesmo, se apresenta como “juridicamente inexistente”[23].

Mais uma vez, a lição de CAIO MÁRIO é precisa e irreprochável:

“Ato jurídico inexistente é aquele a que falta um pressuposto material de sua constituição. Não é o mesmo que nulidade, porque no ato nulo estão presentes os pressupostos de fato, em virtude dos quais o ato negocial chega a formar-se, porém frustro nos resultados, dada a contravenção a alguma disposição de ordem pública”. Em seguida, exemplifica: “a incapacidade absoluta do agente induz a nulidade do ato, porque há uma declaração de vontade, embora defeituosa… Ao contrário da nulidade, em que a declaração de vontade conduz à ineficácia por desconformidade com as predeterminações legais, a inexistência advém da ausência de declaração de vontade. Quando o objeto é ilícito ou impossível, o ato é nulo; mas se inexiste objeto, será inexistente o ato”[24].

Em síntese – explica JOSÉ DE ABREU FILHO – o negócio inexistente “seria aquele que carecesse de elementos indispensáveis para sua própria configuração como uma figura negocial. Tais elementos são indiscutivelmente, dois: a vontade e o objeto. Não se pode conceber a existência de um negócio, como temos reiteradamente afirmado, se falta o elemento volitivo.Sem a manifestação da vontade o negócio não pode formar-se evidentemente”[25]. Também sem o objeto jurídico (vontade voltada para criação, modificação ou extinção de relação jurídica) não se chega ao aperfeiçoamento do negócio jurídico. O caso é, enfim, de inexistência, e não de invalidade quando “nem sequer aparentemente se verifica o corpus de certo negócio jurídico”; ou quando, embora exista tal aparência, a realidade não corresponde ao corpus do negócio perquirido[26].

Em tal perspectiva (isto é, na falta de elemento essencial ao aperfeiçoamento do negócio), inexistente e não nulo é o contrato cujo instrumento, por exemplo, for forjado a partir de assinatura falsa do devedor; como também assim se deve considerar o negócio consumado por coação absoluta (física) e não simplesmente moral (consentimento real, mas viciado). Em ambos os casos, nenhuma vontade negocial foi manifestada pela pessoa que figura como sujeito da suposta relação jurídica[27]. Também como inexistente se deve considerar a compra e venda da herança de pessoa viva, já que é juridicamente impossível ter-se esse tipo de bem como objeto de contrato, antes da abertura da sucessão (Cód. Civil, art. 426).

O plano da validade

É preciso, conforme já assinalamos em sede de doutrina, que se tenha superado a premissa da existência da declaração de vontade, no contexto material cogitado pela ordem jurídica, para proceder-se à pesquisa em torno de sua perfeição, ou não, ou seja para apurar se a declaração contém, ou não, algum vício invalidante (Cód. Civ., arts. 166 e 171). Já ressaltamos que a existência do negócio jurídico depende da ocorrência dos elementos essenciais (elemento é tudo aquilo de que algo mais complexo se compõe), que, em caráter geral, são a declaração de vontade e o objeto jurídico dessa declaração. A falta de algum desses elementos impede que o negócio chegue a se aperfeiçoar ou a existir.

Mas, outra coisa é a validade, aptidão para que a declaração de vontade produza os efeitos visados pelo declarante. É que a lei impõe certos condicionamentos, gerais e especiais, para que o negócio valha. Além dos elementos essenciais que dão existência ao negócio, há os requisitos ou exigências que se devem satisfazer “para preencher certos fins”; e, finalmente, há fatores¸ que são “tudo que concorre para determinado resultado, sem propriamente dele fazer parte”[28].

Assim são requisitos de validade dos negócios jurídicos em geral a capacidade do agente, a licitude do objeto e a observância da forma adequada (Cód. Civil, art. 104). Tem-se, na espécie, a enumeração de requisitos essenciais (não de elementos essenciais), cuja inobservância conduz, na técnica da lei, à nulidade do negócio. Outros defeitos da declaração negocial ocorrem sem que sua criação se contamine de invalidade originária irremediável, mas que permitem sua posterior invalidação por provocação da parte prejudicada. São aqueles que o Código chama de negócios contaminados por vício de consentimento ou incapacidade relativa do agente (Cód. Civil, art. 171). Fala-se, em relação a esses defeitos menores, em anulabilidade, e não mais em nulidade.

Na escala de gravidade, vem em primeiro lugar a inexistência, seguida pela nulidade e, finalmente, a anulabilidade.

A inexistência impede que o negócio entre no plano do direito: o negócio ocorre no plano dos fatos apenas, sem ascender ao plano jurídico. Para KARL LARENZ, a diferença entre o ato jurídico inexistente e o ato jurídico nulo está em que o nulo existe no plano do direito como fato impotente para produzir efeitos jurídicos, enquanto o ato juridicamente inexistente nem mesmo como fato existe[29].

A anulabilidade representa um grau menor de ineficácia, porque o defeito do negócio jurídico não o afeta tão profundamente, como a falta de um requisito essencial. Então, o negócio jurídico existe e tem aptidão para produzir seus efeitos, mas a lei confere a uma das partes a faculdade de requerer a sua anulação, eliminando retroativamente, todos os seus efeitos”[30].

No dizer de TRABUCCHI, o vício, na hipótese de anulabilidades, cria uma espécie de “situação de incerteza, de pendência, de suspensão que se protrai – se o negócio não é anulado ou convalidado – até que não se escoa o prazo de prescrição da ação de anulação. Depois de tal data, o ato se considera válido, não só definitivamente para o futuro, mas como se já originariamente tivesse sido praticado sem vício”[31].

Ao contrário da nulidade, a anulabilidade não opera de pleno direito; reclama, portanto, sentença em ação promovida pela parte interessada, visando a desconstituição do ato defeituoso[32].

Nulidade e anulabilidade no sistema do Código Civil

À luz do sistema de nosso Código é fácil concluir que entre a nulidade (art. 166) e a anulabilidade (art.171), a diferença não é de substância, mas apenas de intensidade ou grau. Por estar em jogo interesse público, a reação da ordem jurídica é mais enérgica quando se impõe a nulidade ao negócio jurídico. Já frente aos negócios anuláveis, o tratamento legal é mais brando porque se trata de tutelar interesse privado.

É em razão dessa diversidade de interesses, que a nulidade opera de pleno direito, sem depender de sentença judicial e até mesmo sem provocação da parte prejudicada, já que incumbe ao juiz pronunciá-la de ofício, quando conhecer do negócio jurídico ou de seus efeitos e a encontrar provada no processo (Cód. Civ., art. 168, parág. único).

Em razão de se tratar de interesse particular – observa CAIO MÁRIO – a lei oferece, no caso da anulabilidade, “ao interessado a alternativa de pleitear a obtenção de sua ineficácia ou deixar que os seus efeitos decorram normalmente, como se não houvesse irregularidade”[33].

A valoração, na espécie, de ser público ou privado o interesse protegido pela sanção de invalidade é feita pela própria lei, no momento em que a certas falhas do negócio jurídico comina a nulidade, enquanto a outras, aplica a anulabilidade. Não há possibilidade de determinar, por critérios científicos fundados na natureza da coisa, quando se está diante de interesse substancialmente público ou privado. Tudo se resolve, por obra do legislador, segundo critérios de caráter político. É assim que casos que já foram classificados como anuláveis podem passar, por inovação legislativa, para a categoria dos atos nulos, ou vice-versa. Lembre-se, para exemplificar, da simulação, que no Código anterior era hipótese de anulação e que no atual se acha sob o regime de nulidade, e da venda de ascendente a descendente, que passou da situação de negócio nulo para a de negócio anulável, com o advento do Código de 2002.

Importante observação é feita por CAIO MÁRIO, no sentido de que nosso Código, na construção da teoria da nulidade, não levou em consideração o critério da lei francesa, de que não há nulidade sem prejuízo (“pas de nullitè sans grief”). Nosso sistema é o do respeito à ordem pública como fundamento das invalidades, de modo que se assentam na infração de leis de caráter cogente as normas definitivas de nulidades[34].

Deve-se atentar, outrossim, para a circunstância de que a ordem pública de que se cogita no terreno das nulidades não se localiza na lei violada pelo negócio jurídico, mas naquela que disciplina as próprias nulidades, as quais podem incidir tanto nas infrações a leis de ordem pública como privadas: “É a sanção de nulidade que obedece a uma razão de ordem pública, de interesse geral ou social”[35]. É que uma norma, mesmo sendo de direito privado, ao ser violada, pode gerar uma repercussão social, que o legislador valoriza como intensa e, assim, lhe aplica a sanção de nulidade, em lugar da anulabilidade.

O plano da eficácia

O ato que existe nem sempre é válido. E quando é válido, nem sempre é, desde logo, eficaz, ou seja, nem sempre está apto a produzir os efeitos jurídicos visados pelo negócio jurídico. Um testamento, por exemplo, é ato jurídico perfeito desde o momento em que a vontade do testador se manifesta com observância dos requisitos de validade específicos preconizados pela lei. Entretanto, seus efeitos só virão a ser produzidos após a morte do testador. O mesmo se passa com os negócios sujeitos a termo ou condição suspensiva. Enquanto não atingido o termo ou não implementada a condição, o efeito negocial não será concretizável. São exemplos da distinção que se pode fazer entre validade e eficácia dos negócios jurídicos.

O reconhecimento da ineficácia de um ato, portanto, é algo muito diferente do que se passa com a pronúncia da sua invalidade.

A invalidade – ensina BETTI – “é aquela falta de idoneidade para produzir, por forma duradoura e irremovível, os efeitos essenciais do tipo”, como sanção à inobservância dos requisitos essenciais impostos pela lei. Já a ineficácia qualifica-se, ao contrário, como característica de um ato “em que estejam em ordem os elementos essenciais e os pressupostos de validade, quando, no entanto, obste à sua eficácia uma circunstância de fato a ele extrínseca”[36].

No campo vasto da ineficácia, assume o relevo marcante na figura da ineficácia relativa (ou inoponibilidade), que se configura quando, no sistema da lei, “um ato, não privado de validade, pode ser ineficaz apenas para um ou outro interessado, em atenção especial de alguma deficiência sua”[37].

De forma alguma – adverte TRABUCCHI –, se pode confundir essa figura com a da invalidade do negócio, porque o negócio validamente concluído não perde sua substância, embora em face de outros fatores não produza todos os seus efeitos[38]. Em suma – aduz LARENZ – conceitua-se como ineficáciarelativa o caso em que o ato deve ser considerado ineficaz apenas em relação a uma determinada pessoa, conservando-se para os demais, não obstante eficaz[39]. Enquanto a anulação do ato viciado apaga todos os seus efeitos, reduzindo as partes do estado anterior à sua prática (CC, art. 182), o reconhecimento da ineficácia conserva as partes do negócio jurídico na mesma situação em que o negócio as colocou[40] (pense-se no contrato de locação de imóvel não levado ao registro público que é plenamente válido entre as partes, mas que não pode ser oposto ao terceiro adquirente que queira retomar o bem da posse do locatário).

O plano da eficácia e a inadequada inclusão dos negócios em fraude contra credores entre os casos de anulabilidade do negócio jurídico

Por tratar da patologia do negócio jurídico tão somente no plano da validade, o Código de 2002 incorreu no mesmo equívoco do Código anterior, ao conservar a fraude contra credores entre as causas de anulação, ao lado dos clássicos vícios de consentimento (erro, dolo e coação) (arts. 158 e 159).

Como, ao tempo do Código de 1916, não se achava construída a teoria da ineficácia em plano diferente daquele previsto para a validade-invalidade – onde se convivia apenas com os defeitos geradores da nulidade ou anulabilidade –, era natural que vício social se acomodasse entre as anulabilidades, muito embora o que se visasse com a repressão à fraude contra credor fosse algo bem diverso da sanção invalidante.

Não obstante o rótulo legal de anulabilidade, a doutrina e a jurisprudência conseguiram ou souberam tratar da fraude contra credores, deslocando-a para o plano da eficácia, terreno em que se admitia que em determinadas circunstâncias era possível distinguir o momento de aperfeiçoamento válido do negócio jurídico daquele outro momento em que o negócio haveria de produzir ou não seus efeitos, no todo ou em parte, tudo sem afetar sua natural validade[41].

Mais uma vez cumpre distinguir os três planos nos quais o negócio jurídico se aperfeiçoa e opera os efeitos para os quais foi programado: o da existência, o da validade e o da eficácia. Em função dessa realidade é possível que um negócio exista, valha e não seja ainda eficaz, ou seja, não produza, no todo ou em parte os efeitos queridos pelo declarante[42].

Malgrado a evolução da legislação nos mais diversos países, e até entre nós, por exemplo, em relação à disciplina da revocatória falimentar; e sem atentar para a construção doutrinária solidamente erguida em torno da classificação da fraude contra credores na categoria dos negócios relativamente ineficazes, o Código Civil de 2002 insistiu em mantê-la sob o rótulo de negócio anulável, confundindo-a com os atos afetados por vícios de consentimento.

Na verdade, o que houve foi o emprego pelo legislador de um nomen iuris em flagrante contradição com a própria disciplina dada ao fenômeno jurídico, pois os efeitos atribuídos à fraude pelo Código não são, de fato, os próprios da anulabilidade, mas sim os que correspondem, tecnicamente, à ineficácia, na moderna categorização dos planos por que passa a declaração de vontade negocial, desde sua emissão até alcançar a meta visada pelo negócio.

Com efeito, à anulação do negócio jurídico atribui-se o efeito de retornar as partes ao estado anterior ao ato viciado (por ex.: anulada a compra e venda, o bem é restituído ao vendedor e o preço é devolvido ao comprador) (CC. art. 182). Na fraude contra credores, não é isso que acontece: a sentença, ao acolher a ação pauliana, não provoca o retorno das partes ao estado anterior ao ato de disposição viciado. O bem alienado não retorna ao patrimônio do alienante, pois apenas passa a integrar o acervo sobre o qual ocorrerá o concurso dos credores do insolvente (CC, art., 165)[43].

Juridicamente, portanto, o negócio fraudulento não e anulado, é apenas reconhecido como inoponível à massa dos credores do alienante insolvente. Configura-se, assim, típica hipótese, não de anulabilidade, mas de ineficácia relativa, que permite a penhora do bem para responder patrimonialmente pelas dívidas do alienante, sem embargo de ter sido transferido validamente para o patrimônio do terceiro adquirente[44].

Como ressalta BETTI, é indispensável, no direito moderno, a distinção entre o ato inválido (nulo ou anulável) e o ato ineficaz, dado ser irrecusável e substancial a diferença de natureza e consequências das duas figuras jurídicas[45].

Os efeitos da invalidação do negócio jurídico no âmbito do direito material e do direito processual

Os efeitos da nulidade e da anulabilidade são os mesmos, no plano do direito material, uma vez que pronunciada a anulação do negócio jurídico, a consequência será exatamente a mesma da nulidade: a restituição das partes do estado em que se achavam antes do negócio anulado (CC, art. 182). Desse modo, o Código impõe à anulabilidade o mesmo regime eficacial da nulidade, pois o retorno ao status quo ante equivale a privar o negócio de todo o seu efeito, tal qual se dá nos casos de nulidade. Acertada, pois, a doutrina que ensina: “uma vez pronunciada a nulidade, não há qualquer diferença”, para as partes do negócio jurídico, quanto aos efeitos das duas modalidades de invalidade previstas nos arts. 166 e 171[46].

No plano processual à decisão judicial cabe instrumentalizar o preceito do direito substancial aplicável, produzindo para as partes tudo aquilo e exatamente aquilo que a ordem jurídica material lhes assegura.

Assim, ao pronunciar a invalidação do negócio, seja por nulidade ou anulabilidade, a sentença provocará o aniquilamento do ato viciado. Não será diferente o efeito da decisão judicial: num e noutro caso, o ato ficará “inteiramente invalidado”[47]. No dizer de PONTES DE MIRANDA, “tudo que a sentença pode alcançar é expelido do mundo jurídico”[48].

A sentença é predominantemente declaratória, no caso de nulidade, e predominantemente constitutiva, no caso de anulação do negócio jurídico. Num e noutro caso, há o mesmo efeito mandamental no que se refere aos atos necessários ao desfazimento de tudo quanto tenha produzido o negócio inválido no mundo fático-jurídico, para que, enfim se pratique, concretamente, a recondução das partes ao status quo ante.

Os efeitos da sentença sempre se manifestarão para o futuro e para o passado, seja a nulidade absoluta ou relativa. O negócio, desaparecendo, eliminada restará a possibilidade de gerar efeitos futuros. Se algum efeito produziu antes da sentença, será suprimido pela eficácia retroativa (ex tunc) do julgado, que, para promover o retorno das partes ao status quo ante, provocará a necessária restituição, parte a parte das prestações reciprocamente cumpridas[49]. Impossibilitada a devolução in natura, dar-se-á a substituição pelo equivalente econômico (Cód. Civ., art. 182, in fine).

Uma observação tem de ser feita com destaque: efeito restitutório, na espécie, é necessário, opera ex lege, sem depender de requerimento da parte interessada, e independe também de figurar, explicitamente, no dispositivo da sentença que declara a nulidade plena ou que pronuncia a nulidade relativa (anulabilidade).

Na lição de CARLOS ALBERTO ALVARO DE OLIVEIRA, trata-se de um “efeito anexo à sentença”, ou de um “efeito secundário”, segundo LIEBMAN. De qualquer forma, na sentença de invalidação, o efeito restitutório manifesta-se como decorrência lógica e natural da sentença constitutiva negativa, independendo de ter sido pedido pela parte ou de estar contido no julgamento[50].

A propósito dos efeitos secundários ou acessórios (como o da restituição ao estado anterior ao negócio anulado), precioso é ensinamento do LIEBMAN:

“Quando o exame da causa autoriza a prolação de uma sentença que tem certos efeitos (principais), só por isso devendo ser produzidos e, certamente, produzir-se-ão também os secundários: os quais não precisam ser requeridos pela parte na demanda judicial e nem estar contidos e indicados na decisão [e por isso é correto dizer que não integram o objeto da sentença]; e assim como não poderiam ser produzidos separadamente dos principais, não podem ser negados quando aqueles são pronunciados”[51] (g.n.).

Também encontra guarida na jurisprudência o mesmo entendimento: “o retorno das partes ao ‘status quo ante’ é efeito imediato da sentença anulatória, conforme disposição do art. 182 do CC”[52]. Ou, ainda, “a declaração de nulidade implica o retorno das partes ao estado em que se encontravam antes da negociação”, motivo pelo qual na ordem de devolução do valor financiado inexiste o “vício extra petita”[53].

À guisa de conclusões

a)Os efeitos da nulidade e da anulação do negócio jurídico são os mesmos, no sistema de nosso Código Civil: eliminação ex tunc do negócio inválido.

b) A restituição das partes ao estado anterior ao negócio nulo ou anulado é efeito acessório (ou secundário) que opera automaticamente, em procedimento de cumprimento da sentença, sem depender de ter sido originariamente pedido pela parte e de ter constado explicitamente do dispositivo da sentença declaratória ou constitutiva negativa; assim, se procederá, quanto à restituição física da posse dos bens objeto da alienação nula ou anulada, bem como em relação ao cancelamento dos assentos da transmissão inválida no competente registro público.

c) A sentença que acolhe a ação pauliana não anula o negócio fraudulento, como se dá nos casos de vícios de consentimento, mas apenas reconhece sua ineficácia relativamente aos credores do alienante insolvente. Não provoca o retorno do bem negociado ao patrimônio do devedor alienante, mas apenas o insere no acervo dos bens sobre os quais recairá a responsabilidade patrimonial com que contam os credores vítimas da fraude. Por isso, a sentença pauliana poderá ser averbada no eventual assento da propriedade em registro público, sem que, entretanto, este seja anulado ou cancelado.[54]

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[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 20. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, nº 108, p. 629, nota nº 1.

[2]Op. cit, p. 630.

[3] Idem, ibidem.

[4] RÁO, Vicente. Ato jurídico. São Paulo: Saraiva, 1979, pp. 32 e segs.

[5]AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, § 3º, p. 17.

[6] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Ibidem.

[7] Há quem recuse ver no negócio jurídico a criação de normas jurídicas, porque o preceito que emerge do contrato, por si só, não é preceito jurídico. Sua força de preceito se dá por um processo de recepção do ordenamento jurídico. Do negócio jurídico, na visão de Cariota Ferrara só podem surgir relações jurídicas e não preceitos (FERRARA, Cariota. Il negozio giuridico nel diritto privato italiano. 5.ed. Napoli: Morano, p. 104). Kelsen, todavia, vê na regulação pelas próprias partes de suas mútuas relações, inerente ao negócio jurídico, a figura de “normas criadas pela via jurídico-negocial” (KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 2.ed. Coimbra: Arménio Amado, 1962, vol. 2, pp. 123 e seg.). Seriam os negócios jurídicos, na concepção Kelseniana, fontes de normas jurídicas não-autônomas, porque seu efeito depende de combinação entre elas e as normas gerais estatuídas pela lei. Mas, não se pode recusar que no âmbito das relações contratuais, embora não autônomas, surgem por força da convenção, “normas jurídicas concretas” a serem obrigatoriamente cumpridas pelas partes.

[8] ZANNONI, Eduardo A. Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos. Buenos Aires: Astrea, 1986, p. 125.

[9] “El negocio mismo es inidóneo como fuente de constitución, modificación o extinción de la relación jurídica que se pretendía constituir, modificar o extinguir” (ZANNONI, Eduardo. Op. cit., p. 127).

[10] ZANNONI, Eduardo. Ob. cit., p. 127.

[11] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico cit., p. 54.

[12] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. III, t. I, nº 1, p. 6. umHum

[13] BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico. Coimbra: Coimbra Editora, 1970, v. III, nº 58, p. 17-18.

[14] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. IV, § 357, p. 7.

[15] BEVILÁQUA, Clóvis. Teoria geral do direito civil. Atualizada por CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, § 65, p. 254.

[16] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico: existência, validade e eficácia, cit. § 2º, p. 31/37.

[17] DIENER, Maria Cristina. Il contrato in generale. Milano: Giuffrè, 2002, nº 14.2.1, p.743.

[18] TJPR, 4ª CC, Ap. 456/73, Rel. Des. Aran Machado, ac. 29.08.1973, RT, 461/182.

[19] TJSP, 3ª CC, Ap. 213.650, Rel. Des. Sydney Sanches, ac., 12.4.1973, RT 456/68.

[20] TJSP, 4ª CC, Ap. 238.623, Rel. Des. Henrique Machado, ac. 14.11.1974, RT 472/95.

[21] TJMT, 2ª CC, Ap. 6.617, Rel. Des. Milton Armando Pompeu de Barros, ac. 03.03.1970, RT 429/187.

[22] MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurídico – plano da existência. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 2000, § 21, p. 83.

[23] SANTORO-PASSARELLI, Francesco. Doctrinas generales del derecho civil. Madrid: Ed. Revista de Derecho Privado, 1964, p. 296.

[24] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil cit., nº 112, p. 648.

[25] ABREU FILHO, José de. O negócio jurídico e sua teoria geral. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1997, nº 69, p. 339.

[26] ANDRADE, Manuel A. Domingues de. Teoria geral da relação jurídica. Coimbra: Almedina, 1983, v. 2, n. 196, p. 414.

[27] ABREU FILHO, José de. Op. cit., n. 69, p. 340.

[28] AZEVEDO, Antônio Junqueira de. Negócio jurídico cit, p. 29.

[29] LARENZ, Karl. Derecho civil. Parte general. Madrid: Rev. Derecho Privado, 1978, § 23, p. 624.

[30] THEODORO JÚNIOR. Humberto. Op. cit., nº 164, p. 417.

[31] TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile. 38. ed. Padova: CEDAM, 1998, n. 83, p. 187.

[32] TRABUCCHI, op. cit., nº 84, p. 188.

[33] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições cit., n. 110, p. 639-640.

[34] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil cit, nº 109, p. 632.

[35] CIFUENTES, Santos. Negócio jurídico – estrutura, vícios, nulidades. 1ª reimp. Buenos Aires: Astrea, 1994, § 346, p. 630; BORDA, Guilhermo A. Tratado de derecho civil – parte general. 6. ed. Buenos Aires: Perrot, 1968, t., II, n. 1.246.

[36] BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico cit., n. 57, p. 11.

[37] TRABUCCHI, Alberto. Istituzioni di diritto civile cit., n. 81, p. 184.

[38] Idem, ibidem.

[39] LARENZ, Karl. Tratado de derecho civil alemán. Trad. espanhola de Miguel Izquierdo y Macías-Picavea. Madri: Editorial Revista de Derecho Privado, 1978, p. 647.

[40] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil cit., n. 3, p. 11-12.

[41] Reconhecem a distinção entre ato anulável e ato ineficaz, entre outros, ANTÔNIO JUNQUEIRA DE AZEVEDO (Negócio jurídico cit.), MARCOS BERNARDES DE MELLO (Teoria do fato jurídico cit.), CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO (Fundamento do processo civil moderno. 2. ed. São Paulo: Ed. RT 1987), NELSON HANADA (Da insolvência e sua prova na ação pauliana. São Paulo: Ed. RT, 1982) e YUSSEF SAID CAHALI (Fraudes contra credores, São Paulo: Ed. RT, 1989). Ressalte-se que os três últimos enquadram, especificamente, a fraude contra credores na categoria da ineficácia relativa.

[42] “Para que algo valha é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é uma questão prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em validade ou invalidade (…). Os fatos jurídicos, inclusive atos jurídicos, podem existir sem serem eficazes. O testamento, antes da morte do testador, nenhuma outra eficácia tem que a de negócio jurídico unilateral, que, perfeito, aguarda o momento da eficácia.” (PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, t. IV, § 357, p. 7).

[43] Código Civil, art. 165: “Anulados os negócios fraudulentos, a vantagem resultante reverterá em proveitoso acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores”.

[44] “A fraude contra credores não gera a anulabilidade do negócio (…) não conduz a uma sentença anulatória do negócio, mas à retirada parcial de sua eficácia, em relação a determinados credores, permitindo-lhes excutir os bens que foram maliciosamente alienados, restabelecendo sobre eles não a propriedade do alienante, mas a responsabilidade por suas dívidas” (STJ, 1ª T., REsp 506.312/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 15.08.2006, DJU, 31.08.2006, p. 198).

[45] BETTI, Emílio. Teoria geral do negócio jurídico cit., v. III, n. 57, p. 11.

46 VALE FERREIRA, José G. do. Subsídios para o estudo das nulidades. Revista Forense, v. 205, p. 22.

[47] MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de direito civil. 33. ed. São Paulo: Saraiva 1995, v. I p. 273.

[48] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado cit., t. IV, § 413, n. 3, p. 222.

[49] TERRÉ, François. Introduction génerale au droit. 3e. ed. Paris: Dalloz, 1996, n. 306, pl. 275.

[50] OLIVEIRA, Carlos Alberto Alvaro de. Tutela constitutiva e a volta ao estado anterior.Revista de Processo, v. 224, p. 67-68.

[51] LIEBMAN, Eurico Tullio. Efficacia ed autorità dela sentenza. Milano: Giuffrè, 1962, n. 23, p. 53-54.

[52] TJMG, 13ª CC, Ap. 1.0024.09.451093-0/001, Rel. Des. Newton Teixeira Carvalho, ac. 31.01.2013, DJ 07.02.2013.

[53] TJMG, 14ª CC, Ap. 1.0024.09.451092-2/001, Rel. Des. Estevão Lucchesi, ac. 05.07.2012, DJ 17.07.2012.

[54] “A fraude contra credores, proclamada em ação pauliana, não acarreta a anulação do ato de alienação, mas sim, a invalidade com relação ao credor da ação pauliana, e nos limites do débito do devedor para com este” (STJ, 3ª T., REsp 971.884/PR, Rel. Min. Sidnei Benetti, ac. 22.03.2011, DJe 16.02.2012. No mesmo sentido: STJ, 1ª T., REsp 506.312/MS, Rel. Min Teori Zavascki, ac. 15.08.2006, DJU 31.08.2006, p. 198).

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