Considerações sobre o direito público e o direito privado

O Direito Administrativo faz parte do direito público por excelência, uma vez que contém uma série de determinações estabelecidas no interesse da coletividade. Abrange assuntos de direito público interno, [1] isto é, que se relacionam com fins interiores do Estado. É clássica a distinção de Ulpianus que, desde o Direito Romano, separava da “árvore jurídica” (metáfora do Direito, considerado “uno”) dois ramos importantes: o direito público e o direito privado.

De acordo com o trecho clássico do Digesto (1.1.1.2), o direito público diz respeito ao estado da República; e o direito privado refere-se à utilidade dos particulares, afirmando-se, ainda, que existem assuntos que são afetos às coisas públicas, diferentemente dos de utilidade privada.Enquanto o direito público trata da relação do Estado com os cidadãos, numa perspectiva vertical e que pode ser impositiva,[2] o direito privado diz respeito às relações de utilidade dos particulares e posiciona seus atores de forma horizontal ou igualitária.

Essa distinção foi refinada modernamente com o desenvolvimento do direito público e de todas as teorias de justificação do Estado, que apenas legitimam a supremacia do interesse público sobre o particular, em detrimento da autonomia privada, na medida em que o aparato estatal seja direcionado à efetiva satisfação de interesses coletivos. Assim, não se pode dizer que a supremacia do Poder Público seja absoluta, mas que existem mecanismos de desnivelamento do Estado[3] porque, via de regra, ele personifica a consecução do interesse geral.

Como poderia ocorrer a desapropriação de determinado imóvel, que se encontra no traçado de futura obra pública, se o interesse público estivesse no mesmo patamar do interesse do proprietário do imóvel? Como o Estado conseguiria cobrar impostos, para a realização dos seus fins, se estes adviessem de uma relação pautada na autonomia da vontade? Ora, poucos contribuiriam voluntariamente.

Para que haja a realização de interesses coletivos, é necessário que os particulares abram mão de uma noção ilimitada de interesses individuais. Note-se que se a imposição estatal é geral, isto é, direcionada a todos, indiscriminadamente, não há que se falar em indenização.

Mas, no exemplo da desapropriação, há o direito à prévia indenização do particular em dinheiro, uma vez que não é justo que alguém sofra isoladamente prejuízos em nome do interesse coletivo. Entretanto, se o agente público desapropriar em razão de interesses particulares, por exemplo, para efeitos de vingança, pois quer atingir imóvel de desafeto político, e posteriormente não constroi obra pública, fica caracterizado o desvio de finalidade, e o Poder Público perde a legitimidade daquele ato, que passa a ser ilegal, dando ensejo ao instituto da retrocessão, que será analisado em item específico mais adiante.

Origem do Direito Público

Na realidade, apesar de Ulpianus ter se referido à distinção entre direito público e direito privado na Antiguidade, a maior parte das disciplinas públicas, como o Direito Administrativo e o Direito Constitucional, tem origem no fim do século XVIII e início do século XIX, em decorrência da Revolução Francesa. A partir daí houve o desenvolvimento de princípios que lhes conferiram autonomia, como a legalidade, a separação de poderes e a submissão do Estado aos tribunais, o que inclui a possibilidade de responsabilização pelos danos causados.

Antes desse período, não se pode dizer tecnicamente que tenha existido direito público. É importante salientar que o direito privado na atualidade já não é mais visto como o terreno da absoluta autonomia da vontade, sendo esta considerada a eleição livre dos meios e finalidades da ação humana, desde que não proibidos pelo Direito. Existem circunstâncias em que as normas de direito privado tratam de matérias de ordem pública,[4] ou seja, de assuntos que são de observância obrigatória justamente porque também veiculam algum tipo de interesse coletivo.

Em uma sociedade desigual, como a brasileira, é temeroso pressupor que os particulares estejam em situação de igualdade, daí por que o Direito Civil sofre intervenção crescente do Estado. Identifica-se, pois, tendência atual denominada de “publicização” do direito privado, que acompanha a discussão da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.

Como exemplos de áreas afetadas pelo fenômeno, menciona Venosa,[5] o Direito de Família, por regular um organismo de vital importância coletiva, e o regime da propriedade, que não é mais vista da perspectiva de direito subjetivo absoluto e incontrastável, mas como uma faculdade cujos uso e gozo são limitados ao desempenho de função social, conforme orientação fixada na Constituição Federal. Em nossa opinião, o atual movimento de “publicização”[6] do direito privado, se conduzido com razoabilidade (bom-senso), não será autoritário, muito menos totalitário.

No totalitarismo há uma tendência à maximização do Estado, que procura se imiscuir nas esferas mais privadas dos cidadãos, como no planejamento familiar ou em outros aspectos estritamente pessoais, violando a dignidade humana e a liberdade de todos.

Trata-se, na maior parte dos casos, do resultado de ações importantes para não levar a proteção à liberdade e à autonomia da vontade ao extremo de deixar as pessoas ao desamparo do ordenamento jurídico, como ocorre, por exemplo, na regulamentação do Direito de Família, ou de torná-lo indiferente às situações limítrofes de exploração, como, na hipótese do emprego de trabalho escravo em área rural, que descaracteriza o cumprimento da função social de tal propriedade, conforme se extrai do art. 186, IV, da Constituição Federal.

[1] Em contraposição às disposições do Direito Público Internacional, que tratam, grosso modo, de assuntos exteriores do Estado.

[2] Ressalte-se que, curiosamente, Kelsen rechaça a distinção mencionada, que vê a imposição e subordinação no direito público e relações mais igualitárias no âmbito do direito privado, pois, para o autor austríaco, as relações de poder do Estado se estendem também para as disciplinas de direito privado. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Coimbra: Arménio Amado, 1984. p. 379.

[3] Nem sempre o Estado atua de forma impositiva, pois há também atos negociais, contratos e inúmeras oportunidades de concertação de interesses como pressuposto de uma conduta posterior da Administração Pública.

[4] Segundo René Savatier, ordem pública refere-se ao conjunto de normas cogentes, imperativas, que prevalece sobre o universo de normas dispositivas, do direito privado. Cf. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 11. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 60.

[5] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2006. v. I. p. 63

[6] Colabora para o fenômeno da “publicização” do direito privado a corrente doutrinária denominada de Direito Civil-Constitucional, que propugna a necessidade da reconstrução axiológica do Direito Civil em face dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais, daí a instigante problemática da eficácia horizontal dos direitos humanos.

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