A mediação em conflitos contratuais

Ao celebrar contratos, as pessoas buscam atender aos seus interesses por meio dos ajustes. Apesar da existência de positivos incentivos e de altas expectativas na fase inicial da contratação, fatores variados (como desgastes no convívio, insatisfação pessoal e mudança na visão sobre a melhor forma de aplicação do teor pactuado) podem gerar impasses.

A frequente verificação de controvérsias nas relações interpessoais apresenta um efeito potencialmente comprometedor; se o objetivo é evitar prejuízos à interação produtiva entre pessoas e/ou instituições, é essencial dispensar-lhes o tratamento adequado.

Apesar das circunstâncias desfavoráveis, muitas vezes as partes não desejam encerrar totalmente a relação, mas apenas reorganizar uma específica situação. Os contratantes podem estar insatisfeitos com a aplicação de uma cláusula em certo contexto, mas não desejar romper o vínculo contratual: vantagens podem seguir presentes em outros pontos e manter a parceria pode ser relevante.

O caminho natural é buscar conversar para ajustar a situação. Em momentos de crise, porém, nem sempre a negociação direta é considerada viável. Após experiências pautadas por fatores como comunicação ruim, trocas de acusações e atribuições de culpa, mingua a disposição de conversar; além disso, a descrença na boa fé do outro arrefece o ânimo de dialogar.

Tentativas de negociação podem ter ocorrido e restado infrutíferas. Quando alguém reporta essa situação, cabe perquirir: houve atuação esmerada de negociadores com paciência para escutar e refletir sobre opções? Muitas vezes a resposta é negativa. Quando a negociação foi feita sem técnicas nem engajamento, soa adequado considerar que o problema está no mecanismo consensual? Ou é apropriado reconhecer que as pessoas envolvidas podem ter se complicado na comunicação?

Havendo dificuldades para dialogar, contar com a presença de uma pessoa imparcial para favorecer a conversação faz toda a diferença.

A mediação consiste no meio consensual de abordagem de controvérsias em que um terceiro imparcial atua para facilitar a comunicação entre os envolvidos e propiciar que eles possam, a partir da percepção ampliada dos meandros da situação controvertida, protagonizar saídas produtivas para os impasses que os envolvem (TARTUCE, 2019, p. 53).

Embora o caminho consensual tenha um potencial proveitoso, há quem resista a trilhá-lo por acreditar que, se não foi apto a negociar sozinho, nada mais pode ser feito. Apesar de compreensível, essa visão não merece prevalecer: o mediador é capacitado tecnicamente para, com técnicas apropriadas, favorecer o fluxo da comunicação e contribuir para a remoção de entraves na negociação.

Em termos de gestão apropriada de controvérsias, terceirizar a solução do conflito a um julgador é adequada?

Em relações complexas (como as verificadas em muitos vínculos contratuais), delegar a decisão de controvérsias a uma pessoa alheia ao contexto é um fator de grande risco que, estrategicamente, busca-se conter.

A mediação, por permitir a contratação de profissionais capacitados e focados no aprofundamento da situação conflitiva, permite dosar riscos e buscar convertê-los em ganhos recíprocos, evitando a delegação da decisão a um terceiro que pode dar tudo a ganhar ou pôr tudo a perder (TARTUCE e MARCATO, 2018, p. 520).

Por envolver, sem rígida delimitação de seu escopo, conversações e negociações facilitadas por uma pessoa imparcial, a mediação permite que os envolvidos tratem oralmente de muitos assuntos que o Poder Judiciário provavelmente não alcançaria; como o propósito é satisfazer os interesses subjacentes, variados temas podem ser tratados pelos interessados.

Como exemplo, imagine uma discussão em que o locador exige o reajuste do aluguel segundo o índice contratual e o locatário se recusa a arcar com tal aumento. Apesar de as posições evidenciarem preocupações econômicas antagônicas, além do valor locatício há outros interesses relevantes (como a manutenção do contrato e as boas condições do imóvel) que podem até ser convergentes. A negociação mediada por um terceiro imparcial será útil para clarificar intenções e permitir a ampliação de percepções.

O mediador poderá colaborar para que os envolvidos dialoguem sobre os interesses comuns estimulando-os a cogitar sobre alternativas e considerar opções que levem em conta não apenas o valor monetário, mas também outras vantagens (como a realização de reparos no imóvel, por exemplo).

Reconhecida a existência de interesse mútuo na manutenção de boas relações, diante de um episódio litigioso pode-se colher a oportunidade de trabalhar em prol da realização de ajustes no contrato também em outros pontos; assim, além de resolver o conflito, os envolvidos poderão aperfeiçoar sua atuação negocial e promover seus interesses de forma antes não imaginada (RISKIN, 2002, p. 25).

Sob o prisma profissional, oferecer meios rápidos e menos custosos é uma iniciativa importante para que advogadas(os) e gestores(as) de conflitos possam fidelizar as pessoas que atendem.

O advogado que se propõe a negociar sem a contribuição de um mediador pode encontrar dificuldades a que não deu causa. Em cenários de intenso desgaste no relacionamento o diálogo direto soa inviável por conta da intolerância de um ou mais participantes; apesar disso, se os envolvidos na controvérsia, apesar das diferenças, seguirem dispostos a buscar uma saída consensual, poderão fazê-lo com a participação de um facilitador da comunicação.

Nos contratos empresariais, a mediação pode se revelar apta a viabilizar a maximização de êxito, sobretudo no que tange a três finalidades essenciais: a satisfação dos consumidores, a administração de conflitos nos negócios e a melhoria do funcionamento orgânico da instituição, aprimorando a comunicação entre seus componentes, ponto especialmente relevante em se tratando de empresas familiares (TARTUCE, 2019, p. 383).

Com o restabelecimento do diálogo, possibilita-se que a vontade de cada pessoa integre a solução alcançada; tal fator proporciona a formação de um consenso genuíno não só quanto aos termos do acordo como também em relação à sua concretização, conduzindo ao desejado cumprimento espontâneo dos pactos.

Há proveitosas experiências concretas em andamento; como informa Diego Faleck, “existem diversos casos de sucesso de mediação no país em setores como seguro, resseguro, construção civil, energia, contratos comerciais, questões societárias e disputas internacionais, envolvendo grandes e importantes empresas nacionais e internacionais que atuam no Brasil e renomados escritórios de advocacia” (FALECK, 2014, p. 263.).

São vantagens da mediação contratual: i) a menor duração do procedimento de mediação em comparação com a extensão dos processos judicial e arbitral; ii) a boa relação de custo-benefício-duração que a mediação tem o potencial de oferecer; iii) a existência de inúmeros mediadores capacitados e câmaras privadas de mediação aptas a lidar com controvérsias; iv) a possibilidade de participação dos contratantes na formatação de saídas criativas para compor o conflito (TARTUCE e MARCATO, 2018, p. 525).

Cabe aqui um esclarecimento sobre uma falsa representação: a suposta inexorável presença de renúncias em negociações e mediações. Há quem pense que no término do procedimento terá havido concessões recíprocas, de modo que sempre haveria algo a perder. No entanto, como há tempos esclareceu a Escola de Harvard (FISHER; URY; PATTON, 2011), ao adotar um mecanismo consensual disponibiliza-se às partes a alternativa de negociar de forma estruturada, baseando-se não em posições rígidas mas sim nos interesses subjacentes (BERGAMASCHI; TARTUCE, s/d).

Ao se valerem da composição consensual, as pessoas abrem um leque de opções para criar formas de acomodar os interesses envolvidos e agregar valor ao que cada uma desejava inicialmente; nessa perspectiva, a eclosão do conflito, especialmente na seara contratual, pode ser vista como oportunidade de melhoria.

O contexto atual é propício a que se envidem esforços para desenhar soluções que importem em vantagens recíprocas – especialmente no caso de contratantes que não se veem como concorrentes, mas como parceiros em potencial. A solução da controvérsia é encarada, sob essa perspectiva, como abertura de novas oportunidades negociais.

Como exemplo, cabe citar as bem-sucedidas experiências norte-americanas relativas à mediação de conflitos securitários. O meio consensual se revelou eficiente para conjugar os interesses do segurado – que, em princípio, deseja receber a integralidade da indenização securitária –, com aqueles da seguradora – visando a aceitação apenas de riscos cobertos e pagamentos somente nos estritos limites da apólice. Do estudo, resultaram patentes as inúmeras vantagens da mediação para compor tal ordem de controvérsias, destacando-se: (i) a participação de segurado e seguradora na formatação da solução, gerando benefícios mútuos e acordos com maior probabilidade de cumprimento espontâneo; (ii) a melhoria da imagem das seguradoras perante os segurados e o Poder Judiciário, minimizando a impressão de que seriam litigantes contumazes; (iii) a fidelização do cliente, já que as condições gerais e particulares das apólices foram melhor compreendidas pelas partes durante o procedimento; (iv) a possibilidade de reforço dos laços comerciais com corretores e parceiros gerando relações mais duradouras; (v) a redução dos custos das seguradoras na provisão de sinistros a liquidar, conjugada à minimização dos custos de processos arbitrais ou judiciais; (vi) a redução do tempo para a solução dos conflitos (em comparação com a duração dos procedimentos contenciosos) (MARCATO; FERREIRA DA SILVA, 2016, p. 13).

Ao permitir o afastamento da sobreposição de posições, a mediação viabiliza a harmonização dos interesses dos contratantes permitindo que construam situações de equilíbrio em relação a prazos, interesses e critérios objetivos.

Fonte: Migalhas

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Referências

BERGAMASCHI, André Luís; TARTUCE, Fernanda. A solução negociada e a figura jurídica da transação: associação necessária? Acesso em: 13 ago. 2019,

FALECK, Diego. Mediação empresarial: introdução e aspectos práticos. Revista de Arbitragem e Mediação, 42, 2014, p. 263-278.

FISHER, Roger; URY, William; PATTON, Bruce. Getting to Yes: negotiating agreement without giving in. 3 ed. New York: Penguin Books, 2011.

RISKIN, Leonard L. Compreendendo as orientações, estratégias e técnicas do mediador: um padrão para iniciantes. In: AZEVEDO, André Gomma de (org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.

TARTUCE, Fernanda. Mediação nos conflitos civis. 5ª ed. São Paulo, 2019.

TARTUCE, Fernanda; MARCATO, Ana Cândida Menezes. Mediação no direito empresarial: possibilidades interessantes em conflitos securitários. REVISTA DE PROCESSO, v. 279, p. 513-527, 2018.

TARTUCE, Fernanda; FALECK, Diego; Gabbay, Daniela Monteiro. Meios alternativos de solução de conflitos. Rio de Janeiro: FGV, 2014.

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