Prestação de contas da Ancine analisada em três etapas: a questão do passivo

O acordão 721/2019, com base em relatório técnico, identificou um passivo de prestação de contas de aproximadamente 3.000 projetos ^[1]. Preliminarmente, sugestões pautadas por modelos^[2]internacionais devem adequar-se, minimamente, à realidade jurídica técnico-normativa brasileira para que não se sugiram importações de modelos de forma acrítica, como já feito e com insucessos em outros ramos do direito administrativo brasileiro.

Considerando nosso quadro normativo (inclusive constitucional), eis nossas as sugestões a seguir em relação ao papel da Ancine no combate ao passivo:

Possibilidade de controle de constitucionalidade de leis pelo TCU e sua relação com a imprescritibilidade do ressarcimento do dano ao erário

O TCU, interpretando o art. 37, § 5º, diz serem imprescritíveis ações de ressarcimento de dano ao erário ^[3]. Assim, a Ancine orienta no sentido de que os projetos sujeitos a prestação de contas pela agência são imprescritíveis.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal (STF) é quem deve dar a palavra final sobre a interpretação da CF/1988. Mesmo considerando o teor da Súmula 347 ⁴ do STF, o Supremo tem decidido reiteradamente que não cabe ao TCU fazer o controle em concreto de constitucionalidade (decidir sobre inconstitucionalidade num caso levado a eles).

Recentemente, nos Mandados de Segurança (MS) 35490, 35494 e 35500, o Ministro Alexandre de Moraes deferiu a liminar sob fundamento de que não cabe ao TCU – órgão sem função jurisdicional – exercer o controle difuso de constitucionalidade nos processos sob sua análise. ^[5-6]

Em consonância com a tese do STF, entendemos que o instituto da prescrição (relacionado ao dispositivo supracitado, inclusive quanto a ressarcimento de dano ao erário) diz respeito ao valor segurança jurídica em sua dimensão objetiva (certeza) e principalmente subjetiva – princípio da proteção da confiança.^[7]

Tanto é assim que até a Fazenda Pública, ao arrecadar tributos, tem prazo para ajuizar ações e consequentemente forçar o contribuinte a manter os documentos fiscais (art. 174 c.c. o art. 195, parágrafo único, do CTN – quanto à manutenção dos documentos fiscais).

A própria norma da Ancine, em dispositivo confuso e sem pertinência lógica^[8], prevê norma semelhante no art. 9.º da Instrução Normativa 124/2015, obrigando o produtor a manter os documentos fiscais por prazo determinado.

Assim, inclusive com fundamento na tese da constituição aberta aos intérpretes de Peter Häberle^[9], entendemos que a Ancine pode e deve interpretar a CF/1988 e o dispositivo constitucional do art. 37, § 5.º, de forma diferente do TCU, buscando, sob seu ponto de vista, fazer este último refletir sobre a questão relativa ao setor do audiovisual.

Papel da Ancine no combate ao passivo: uma solução que passa pela reinterpretação do art. 37, § 5.º, com fundamento na eficiência, economicidade e pragmatismo

Preliminarmente, não ter prazo para analisar contas decorrentes de irregularidade de gastos é ferir a segurança jurídica, o valor constitucional fundamental. Cria ainda um incentivo à falta de diligência do fiscal, estimulando comportamentos relapsos e negligentes. Dessa forma, interpretar que os danos ao erário, decorrentes muitas vezes de condutas não dolosas ou culposas, são imprescritíveis fere a proporcionalidade e a segurança. O STF também já se posicionou nesse sentido.^[10]

Portanto, a solução quanto ao passivo passa, necessariamente, pela reinterpretação do art. 37, § 5.º, no sentido atribuído pelo STF, como citado acima, bem como pela criação de critérios pautados pela economicidade, pela eficiência e pelo pragmatismo jurídico (neste último caso, analisando o contexto, desconsiderando dogmas absolutos e visando a consequências que levem a um melhor resultado).

Deve-se considerar a probabilidade de execução e recuperação dos valores que deem ensejo à glosa de despesas irregulares, em cada caso concreto e sob critérios universalizáveis.

Sob essa premissa, três critérios de análise poderiam informar se a Ancine analisaria ou não um determinado projeto:

• (1) se a produtora existe nos registros formais (junta comercial e/ou seus registros internos) ou se tem respondido às últimas diligências feitas pela entidade;
• (2) se tem sócio(s) vivo(s) (que seria relevante em caso de possível aplicação de uma desconsideração de personalidade jurídica – redirecionamento da execução ao sócio);
• (3) se o projeto foi finalizado com lapso temporal maior que dez anos (dobro do prazo para manutenção de documentos fiscais previstos no CTN).

Em caso de não haver produtora, sócio vivo e passados mais de dez anos da conclusão do projeto, entendemos, por questões pragmáticas, que fazer iniciar ou continuar uma prestação de contas nessa situação é despender recursos públicos, horas de trabalho em desobediência aos princípios da proporcionalidade, da economicidade e da eficiência, pois a chance de recuperar tais valores é pequena.

Deve-se lembrar que muitos projetos datam de momento anterior à própria criação da Ancine, o que demonstra baixa probabilidade de êxito na prestação de contas desses projetos. A meu ver, a administração pública deve se concentrar no desafio de criar, daqui para frente, uma forma eficiente para prestar contas e melhorar os processos, e não pensar num passado com pouca probabilidade de êxito.

Conclusão

Diante do exposto, vê-se a necessidade de lançar um novo olhar sobre a questão da imprescritibilidade do ressarcimento de dano ao erário em caso de condutas não criminosas e inclusive de determinados ilícitos administrativos que deem origem a danos ao erário.

O posicionamento do TCU, ao interpretar o dispositivo constitucional do art. 37, § 5.º (considerando a dúvida de que possa interpretar de forma definitiva e vinculante aos órgãos que fazem o controle externo), deve levar em consideração os casos concretos e a diferença entre os diversos setores e natureza dos gastos.

No caso da Ancine, sob determinadas condições, entendemos ser mais eficiente pensar no futuro (sobre o qual já nos debruçamos ao falarmos da possibilidade da análise fiscal e de como pode ser realizada) do que no passado (dada a alta probabilidade de gastos de tempo, hora trabalho etc. para recuperação de créditos e baixíssima probabilidade de serem devolvidos, violando-se a economicidade e a eficiência).

Tomara que essa seja a visão para avançarmos na construção de uma administração pública que zela pela eficiência, economicidade, que seja pragmática num campo como o audiovisual, marcadamente inovador.

Notas

[1] Já fizemos uma análise metodológica, apontando um dos possíveis motivos para que este seja criado é, exatamente, a forma como se faz a prestação de contas hoje, especialmente algumas das análises previstas normativamente. Uma possível solução é a criação de uma análise fiscal automatizada, a partir de convênios com as Fazendas estaduais, municipais e federal.

[2] Nesse sentido, vide: [https://telaviva.com.br/16/04/2019/modelo-de-fomento-frances-tem-ideias-para-reduzir-o-passivo-de-analise-de-contas-de-projetos-perante-o-tcu/].

[3]Nos termos do art. 37, § 5.º, da Constituição Federal, é imprescritível a pretensão do Estado de promover ações de ressarcimento contra quem deu causa a prejuízo ao erário, motivo pelo qual a decisão definitiva em processo de prestação de contas ordinária não constitui impeditivo à imposição de débito em outros processos nos quais constem como responsáveis os mesmos gestores, mesmo na vigência da anterior redação do art. 206 do Regimento Interno do TCU.
Acórdão 1.085/2015, Plenário.

[4]Súmula 347
“O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.”
Essa súmula é anterior ao advento do controle abstrato e ampliação do rol de legitimados, após 1988, apontando para o fato de ela estar superada, tendo em vista a ampla possibilidade de participação no controle de constitucionalidade por diversos atores institucionais diferentes, inclusive os ligados ao Legislativo, do qual o TCU é órgão auxiliar.

[5]Disponível em: [https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=369175].

[6] Note que não estamos falando da tese fixada pelo STF no RE 669.069 (repercussão geral 666), pois aqui são imprescritíveis prejuízos decorrentes de ilícitos administrativos (sendo prescritíveis em cinco anos os débitos com a União decorrentes de ilícitos civis). Também não é o caso do julgamento de mérito do RE 852.475/STF, com repercussão geral, que adotou a tese de que são imprescritíveis as ações de ressarcimento.

[7] Sobre o tema, vide RIBEIRO, Ricardo Lodi. A segurança jurídica do contribuinte: legalidade, não surpresa e proteção à confiança legítima. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2007.

[8] Entendemos que manter por mais cinco anos documentos que presumidamente já foram analisados e decididos quanto à prestação de contas da Ancine parece ser sem sentido, pois sua atividade é analisá-los. Para que mantê-los, após sua análise, por mais cinco anos?

[9] Haberle defende a tese da sociedade aberta dos intérpretes da constituição, em que em linhas gerais acredita que todos podem interpretá-la. Nesse sentido, o autor cita: “[…] tornam-se mais relevantes as cautelas adotadas com o objetivo de garantir a liberdade: a política como garantia dos direitos fundamentais de caráter positivo, a liberdade de opinião, a constitucionalização da sociedade, na estruturação do setor público” (HABERLE, Peter. Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e “procedimental” da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997.

[10]Observe o trecho tirado do artigo “Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro”, de Luís Roberto Barroso, tratando do voto do Ministro Teori Zavaski:
“O relator, Ministro Teori Zavascki, iniciou seu voto defendendo que a imprescritibilidade de toda e qualquer pretensão de ressarcimento por danos ao erário público, com base no art. 37, § 5.º, da Constituição, seria um entendimento estremado e sistematicamente incompatível com o ordenamento constitucional. Isso porque, a se defender tal orientação, as próprias execuções fiscais seriam imprescritíveis, já que a não satisfação de tributos constituiria ato ilícito causador de dano ao erário público. No entendimento do relator, não haveria justificativa para conferir tratamento tão gravoso a todo e qualquer dano, independentemente do grau de reprovabilidade do ato que o gerou. Também segundo ele, a prescritibilidade é a regra em nosso ordenamento, de modo que a imprescritibilidade deveria estar expressa na Constituição e ser objeto de interpretação restritiva… Uma vez defendida tal interpretação e a partir dela, o Ministro Teori Zavascki concluiu que o caso concreto deveria ser julgado desfavoravelmente à União porque, não se tratando de ato de improbidade administrativa ou de crime contra a administração, não haveria de se falar em imprescritibilidade da ação de reparação. Propôs, assim, a adoção da seguinte tese: ‘A imprescritibilidade a que se refere o art. 37, § 5.º, da CF diz respeito apenas a ações de ressarcimento de danos ao erário decorrentes de atos praticados por qualquer agente, servidor ou não, tipificados como ilícitos de improbidade administrativa ou como ilícitos penais’” (BARROSO, Luís Roberto; MELLO, Patricia Perrone Campus. Trabalhando com uma nova lógica: a ascensão dos precedentes no direito brasileiro. Disponível em: [https://www.conjur.com.br/dl/artigo-trabalhando-logica-ascensao.pdf]. Acesso em: 9 maio 2019).

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