Dos Riscos para o Princípio da Legalidade

É oportuno lembrar que o entusiasmo pela privatização (entendida no sentido de busca pelo regime jurídico de direito privado para a Administra­ção Pública), não pode chegar ao ponto de tornar letra morta o princípio da legalidade, porque sem este não se pode falar em Estado de Direito.

No direito brasileiro, especialmente, não se pode perder de vista que é preciso tomar cuidado com a transposição pura e simples de institutos utilizados no direito estrangeiro. Fala-se muito na evolução do direito administrativo, no surgimento de novos institutos, na flexibilidade de seu regime jurídico. No direito francês, por exemplo, os autores que cuidam da matéria de contrato mencionam o aparecimento de tipos novos de contra­tos administrativos que se colocariam como modalidades diversificadas de concessão; no direito italiano, fala-se na atipicidade dos institutos do direito administrativo, parecendo que aos poucos se vai superando a ideia de que os atos e contratos administrativos devem corresponder a fórmulas previstas e delineadas pelo direito positivo.

Não se pode esquecer, no entanto, que o Brasil não tem uma jurisdição administrativa, como a francesa e a italiana, com função criadora do direito. Especialmente na França, grande parte dos institutos do direito administrativo tira sua força de decisões judiciais, que emprestam validade a instrumentos de ação utilizados pela Administração Pública, independentemente de previsão legal.

O direito administrativo brasileiro não é de elaboração pretoriana; a Administração Pública, se quiser criar figuras contratuais novas, tem que procurar seu fundamento no direito positivo.

Não é possível, pura e simplesmente, ignorar o regime jurídico de direito público, sem que se promovam as alterações legislativas necessárias a essa finalidade.

O regime jurídico administrativo a que se submete a Administração Pú­blica, se, de um lado, implica a outorga de prerrogativas e privilégios de que não dispõe o particular, por outro lado, impõe restrições a que o particular não se submete; dentre estas últimas, merecem referência, especialmente, as normas que limitam a liberdade da Administração Pública na seleção e dispensa de servidores, na fixação de vencimentos, na celebração de contratos de qualquer espécie, nos mecanismos de controle.

A Constituição de 1988 exagerou nos formalismos impostos à Adminis­tração Pública, em especial à Administração Indireta, que recebeu tratamento praticamente igual ao da Administração Direta.

Essa circunstância, aliada à tradição brasileira de desprezo à legalidade, de nepotismo, de apadrinhamento, somada aos ideais do neoliberalismo, do Estado subsidiário, levaram à procura de mecanismos de fuga ao regime jurídico administrativo. É possível mesmo dizer, sem receio de errar, que a própria privatização não esconde o anseio de fugir ao regime jurídico de direito público. Sob o pretexto de ineficiência da Administração Pública, procuram-se os meios privados de atuação.

E isto vem sendo feito de modo a atropelar o direito positivo; a lentidão do processo legislativo e os conchavos políticos que ele implica não acom­panham os anseios dos nossos governantes, que se colocam à frente do legislador, na busca de instrumentos novos de atuação, às vezes inovando, às vezes contrariando frontalmente a lei.

O que se verifica é uma acentuada oposição entre os tecnocratas e os burocratas, entre o princípio da eficiência, pregado pela Ciência da Admi­nistração, e o princípio da legalidade imposto pela Constituição e inerente ao Estado de Direito.

Tais aspectos são analisados com muita acuidade e precisão por José A. Estévez Araújo (1990:130), em trabalho sobre a crise do princípio da legalidade. Afirma ele, inicialmente, que, após o segundo pós-guerra, ve­rificou-se o fenômeno da presença de um componente tecnocrático cada vez maior nas Administrações Públicas. Este fenômeno é concomitante com o incremento da intervenção do Estado na esfera social e econômica. Citando o ensinamento de Goran Therborn, o autor fala da difícil coexis­tência de burocratas e tecnocratas no Estado Capitalista. Segundo Goran Therborn, a distinção entre ambos se baseia no tipo de conhecimentos especializados de um e outro, no tipo de diretrizes que guiam sua atuação e nos instrumentos em virtude dos quais se mede o êxito ou o fracasso de suas atuações: “Assim, os burocratas têm uma formação eminentemente jurídica, enquanto os tecnocratas se caracterizam por seus conhecimentos técnico-científicos. Os burocratas têm que ajustar sua atuação a normas jurídicas gerais preestabelecidas e o barômetro pelo qual se julga essa atuação é a previsibilidade, consequência precisamente dessa fidelidade às normas. Os tecnocratas dirigem sua atuação em função da consecução de certos objetivos e o barômetro de seu êxito é a eficácia” (THERBORN, Goram: What does the ruling class do when it rules? London: New Left, 1978, apud José A. Estévez Araújo, op. cit., p. 110).

Como acentua José A. Estévez Araujo, esse fenômeno dá como resulta­do a presença simultânea de dois critérios diferentes para avaliar a atuação administrativa: o tecnocrático e o burocrático. E acrescenta: “a aplicação desses dois princípios pode conduzir a resultados contrapostos. A consecução eficaz de determinados objetivos exige em determinados momentos obviar as questões formais do procedimento. Ao inverso, a fidelidade às formas pode dar como resultado uma ação ineficaz”.

A Administração Pública brasileira não escapa a esse tipo de problema, pois, conforme assinalado nas primeiras linhas deste item, os governantes atropelam a lei a todo momento, em especial na busca de instrumentos de gestão próprios do direito privado, fugindo, desse modo, às “amarras” do regime jurídico administrativo.

Não há dúvida de que tal conduta coloca em risco o princípio da lega­lidade, condição sine qua non do Estado de Direito, de forma tanto mais perigosa quando se afirma a todo momento que as decisões judiciais que determinam a observância daquele princípio “atrapalham” a tão almejada reforma do Estado.

O prof. espanhol Jesús Leguina Villa (1995:637), plenamente consciente do assinalado conflito, faz o seguinte alerta:

“Para ser eficaz e poder competir com o setor privado, a Administração abandona, assim, seu direito próprio, e busca acolhida na autonomia da vontade e na liberdade de contratação que lhe proporciona o direito privado.

Não há dúvida de que a eficácia é um princípio que não se deve subestimar na Administração de um Estado de Direito, pois o que importa aos cidadãos é que os serviços públicos sejam prestados adequadamente. Daí o fato de a Constituição o situar no topo dos princípios que devem conduzir a função administrativa dos interesses gerais.

Entretanto, a eficácia que a Constituição exige da administração não deve se confundir com a eficiência das organizações privadas nem é, tampouco, um valor absoluto diante dos demais.

Agora, o princípio da legalidade deve ficar resguardado, porque a eficácia que a Constituição propõe é sempre suscetível de ser alcançada conforme o ordenamento jurídico, e em nenhum caso ludibriando este último, que haverá de ser modificado quando sua inadequação às necessidades presentes constitua um obstáculo para a gestão eficaz dos interesses gerais, porém nunca poderá se justificar a atuação administrativa contrária ao direito, por mais que possa ser elogiado em termos de pura eficiência.

Por outro lado, o princípio da legalidade está acompanhado de uma constelação de direitos, valores e garantias constitucionais que a eficácia administrativa não pode desconhecer. A igualdade perante a lei, a liberdade de concorrência, a segurança jurídica e o controle efetivo dos gastos públicos – que são, entre outros, pilares básicos do ordenamento jurídico da administração – condicionam ou limitam, em concreto, o alcance do princípio da eficácia.

Não se deve esquecer que o Direito administrativo deve garantir simultaneamente os interesses gerais e os direitos e interesses individuais, não sendo razoável seu abandono em prol da sacralização de uma lógica eficiente, que não consegue ver na legalidade pública outra coisa senão insuportáveis obstáculos que devem ser eliminados a todo custo”.

Mais além (ob. cit.:638), ele afirma que “em alguns casos, o regresso ao Direito privado apenas persegue ludibriar os controles jurídicos e orça­mentários próprios do Direito público, esquecendo com isto que as normas do Direito público não existem somente para proteger o interesse geral frente aos interesses privados incompatíveis com aquele, assim como para protegê-lo diante da vontade contrária dos descontínuos administradores da coisa pública”.

Verifica-se um grande paradoxo no direito brasileiro.

Procuram-se os meios privados de atuação da Administração Pública, porque se entende que o regime jurídico a ela imposto pelo direito positivo impede seu funcionamento adequado. Como se fala em modernização e eficiência da Administração Pública, tem-se que deduzir que a mesma é vista hoje como antiquada, ultrapassada e ineficiente, na consecução dos fins tutelados pelo Estado.

No entanto, paradoxalmente, ao invés de procurar flexibilizar os meios de atuação da Administração Pública, pela alteração dos dispositivos legais e constitucionais que a emperram, prefere-se manter a rigidez do direito positivo e a procura de formas paralelas à margem desse mesmo direito. Por outras palavras, o direito positivo é bom como fachada, como norma escrita, como direito posto, mas ruim como direito aplicado.

E caberia indagar: qual a razão pela qual a Constituição estabeleceu normas sobre licitação, concurso público, controle, contabilidade pública, orçamento e as impôs para todas as entidades da Administração Pública? Será que as impôs porque se entendeu que elas são essenciais para proteger a coisa pública ou foi apenas por amor ao formalismo? E se elas são essenciais, como se pode conceber que, para escapar às mesmas, se criem institutos paralelos que vão administrar a mesma coisa pública por normas de direito privado, inteiramente à margem das normas constitucionais?

Para salvar os princípios do Estado de Direito, seria indispensável fa­zer-se uma opção: ou mudar o direito positivo, para fazê-lo acompanhar a nova realidade, se o sistema nele previsto não é considerado adequado para esse fim; ou fazer cumprir as normas legais vigentes, se as mesmas são consideradas necessárias ao exercício da função administrativa do Estado.

O que é inaceitável é a perpetuação e a “oficialização” de um regime paralelo ao direito positivo.

No tema da parceria encontram-se no direito brasileiro inúmeros exem­plos de situações que ou são frontalmente ilegais ou, pelo menos, estão em zona fronteiriça com a ilegalidade e a imoralidade administrativa. Isto sempre em nome da eficiência. E é precisamente em nome dessa eficiência que tais situações vêm sendo toleradas e mantidas. Quer-se copiar o modelo estrangeiro, em especial o direito argentino, sem se atentar para o fato de que as mudanças ali ocorridas foram efetuadas por meio de lei.

É imprescindível que tais situações sejam fiscalizadas e cerceadas, quando contrárias ao Direito, se se pretende ver preservado o princípio da legalidade. As alterações que se entende necessárias têm que ser feitas por mudanças no direito positivo.

Trecho retirado do livro | Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização, parceria público-privada / Maria Sylvia Zanella Di Pietro. – 12. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2019.

Veja também:

• Homenagem à 30ª edição do clássico de Direito Administrativo – Parte 2
• Homenagem à 30ª edição de um clássico do Direito Administrativo brasileiro –  Parte 1
• Lei das Estatais comentada pelos principais administrativistas do país

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