Em Roma, no século V a.C., um conjunto de 10 varões romanos, os Decênviros, foram a Atenas e se instruíram e familiarizaram-se com o Código de Sólon, que privilegiava a autocomposição, e defendia em condições dignas, para a época, as mulheres, os escravos e os estrangeiros. Esta verdadeira reforma cidadã ateniense inspirou Roma em um momento que as classes despossuídas romanas, os Plebeus, lutavam para serem reconhecidas em sua importância e cidadania. Desta luta e antagonismo entre Plebeus e Patrícios nasceu em 450 a.C. a Lei das XII Tábuas em Roma, uma revolução jurídico-política (p.ex., criava os Tribunos da Plebe, Advogados da Plebe), que, se inspirada na vida ateniense, pode ser considerada em muitos aspectos revolucionária, haja vista que em Roma a luta de classes se dá entre povo e aristocracia. Em Atenas, a oposição mais significativa foi entre aristocracia tradicional e os novos ‘burgueses’. Nos anos seguintes em Roma uma série de leis – Canuleia (445 a.C.), Licínias (367 a.C.), Hortência (286 a.C.) – só aumentaram a democracia republicana romana elevando os Plebeus cada vez mais ao status de cidadãos e à isonomia frente aos Patrícios.

Em 27 a.C., no entanto, houve um retrocesso com a instauração do Império Romano, pois quando Caio Otávio se torna o primeiro imperador, com o nome de Augusto – extensão de Augustus, título maior concedido a um governante até então -, o senado é esvaziado, o cônsul representante dos Plebeus extinto, e com a criação do senatus consultus, Augusto governa despoticamente, pois esse Conselho da Coroa, constituído de 20 senadores da confiança do imperador, dominam o senado, fazem as leis conforme as ordens imperiais e controlam as decisões dos magistrados. Segundo os doutrinadores aqui está o embrião do que hoje designamos por Jurisdição Estatal, ‘o poder de fazer e fazer acontecer’. Uma verdadeira interferência do ‘Executivo’ no ‘Legislativo’ e ‘Judiciário’, que possivelmente Montesquieu no século XVII-XVIII levou em consideração para sugerir a independência dos poderes do Estado. O historiador Plubius (século I a.C.) descreve que por essa época a Constituição de Esparta tem especial atrativo em Roma, ainda que aquela cidade-estado grega não tenha conseguido expandir-se como um Império, segundo esse historiador romano, justificado pelo desapego dos espartanos pela propriedade da terra.

Só em 532 de nossa Era, o imperador Justiniano, verdadeiramente falando, pode retomar as reformas jurídicas necessárias à consolidação normativa romana, após sufocar a rebelião de Nika. O trabalho de Justiniano na elaboração do que se chama de Corpus Juris Civilis ou Códex, é tão importante que até nossos dias se faz presente, não só porque é base do Direito Romano, mas porque inovou com relação à dinâmica e ao sistema lógico jurídico que prevalece entre nós, a começar pela ideia que temos de Constituição. De fato, ao consolidar primeiramente – parte 1ª do Codex – as várias Constituições desde o imperador Adriano (117-138), Justiniano redigiu um único código que aproveitou o melhor do Direito Material produzido ao longo de vários séculos, dando o caráter superior e eficiente de uma Constituição Imperial. Na nossa tradição latina a formalização extensiva dos códigos segue este mesmo esforço de compilação das leis.

Além disso, Justiniano empreendeu trabalho hercúleo ao procurar interpretar e adequar os costumes e as tradições do povo romano para que os magistrados tivessem outra fonte do Direito que não só a Constituição, o que vale até nossos dias, visto que os Costumes são, além da Norma, uma fonte valiosíssima no Direito moderno. Esta parte 2ª do Codex é conhecida por Digesto ou Pandectista. Aqui valem as seguintes ressalvas: 1. Pandecta é o nome alemão para o magistrado; quando o Império romano conquistou alguns territórios do leste europeu – os ‘bárbaros’ -, teve contato com um tipo de Direito pouco normativo que conservava a oralidade e os costumes, tradições e religiosidade das antigas civilizações. Os juízes (os Druidas) eram os indivíduos mais conceituados das comunidades e os tribunais exíguos, sendo as apreciações dos litígios fortemente alicerçados na resolução de casos anteriores – analogia legis. Neste sentido, pode-se dizer que o Direito existente entre esses povos ‘alemães’ era Consuetudinário. Não há como negar a influência deste tipo de Direito no Digesto, a inclusão dos costumes e tradições no ordenamento jurídico e a autonomia jurisprudencial do juiz; 2. Portanto, a Jurisprudência que chega até nós pelo Direito Romano e a influência dos Costumes como fonte do Direito, está mais para o modelo Pandectista do que para a escola Analítica inglesa, visto que nesta última esses mesmos costumes foram classificados e formalizados fortemente a partir da Carta Magna em (1215), motivo pelo qual pode-se afirmar que Common Law não é o mesmo que Consuetudinário: no caso inglês os costumes são passados ao Direito Material, enquanto no nosso caso de tradição latina, os costumes permanecem em aparte do Direito Material, das Leis, constituindo-se como verdadeira fonte do Direito; 3. É sempre bom referirmo-nos ao Digesto como parte do Corpus Juris Civilis e não como a sua totalidade: o Digesto de Justiniano é apenas uma parte do Códex. Este pormenor é importante porque, como fonte autônoma do Direito, os Costumes, dão ao juiz autonomia para fundamentar a sentença.

A 3ª parte do Códex de Justiniano denomina-se de Institutas, que dizem respeito à compilação e explicação das leis e funcionamento Jurídico, com vistas à sua publicitação, compreensão, divulgação e ensino. Aquilo que chamamos hoje de Doutrina, e que se constitui também como fonte do Direito, bem como a possibilidade do ensino jurídico e do acesso e entendimento das leis, dos direitos e obrigações, e do funcionamento geral do sistema jurídico – o Direito Processual-, tem seu embrião nas Institutas de Justiniano. A Doutrina também se constitui como fonte de nosso Direito.
Finalmente, a 4ª parte do Códex, as Noveles, são as atualizações ao código, com base no desenvolvimento da vida social, seu dinamismo e movimento, e é isto que a expressão quer dizer: noveles, novelas, acontecimentos e fatos sociais reais retratados sem ficção, adaptados da vida real para os códigos. Aqui podemos ver o início do que o legislador pretende fazer, por exemplo, ao editar Emendas Constitucionais, no nosso caso, previstas na própria Constituição Federal de 1988.

Um largo período irá passar desde Justiniano até as grandes discussões doutrinárias e jurisprudenciais do século XIX, onde o Direito Moderno foi forjado em seus fundamentos e princípios mais definitivos. Neste período temos a negritude dos processos inquisitoriais da Inquisição e o surgimento do Direito Natural da condição humana. Tais institutos jamais saíram de nosso ordenamento jurídico, para o bem e para o mal. Também relevante neste longo tempo, que vai do Medievo até o Iluminismo, passando pela Renascença, é a proposta do Contratualismo, a formação do Estado-Nação, o Mercantilismo e a ascensão técnico-científica que desemboca no Sistema de Produção Capitalista, e a luta que a Filosofia trava com o Utilitarismo para se manter crítica e alimentar o espírito humano contra a irracionalidade.
Cabe à passagem do século XVIII para o século XIX, a doutrinação a formatar o que seria o Direito Ocidental Moderno. De um lado a laicização do Direito, necessária ao desenvolvimento livre das forças produtivas e acumulação de capital, também às custas da venda e compra de mão-de-obra operária, de outro, em oposição, a consideração da dignidade humana preconizada pelos defensores do Jusnaturalismo (Grócio, Pufendorf, Domat). De um lado a hipervalorização da Norma, dos Códigos (Comte, Ihering), de outro, as escolas de Jurisprudência, mais (Exegese de Napoleão, Analítica de Austin) ou menos (Pandectista de Puchta, Histórica de Savigny) em conformidade com o Direito Material. De um lado a Sociologia Criminológica de Lombroso e Ferri, de outro, a Sociologia Analítica de Durkheim e o Garantismo e a principiologia despolitizada de Beccaria (1738-1794). Para não falarmos de outros, como a influência do marxismo e o anarquismo.

Como ilustração, pode-se pensar em Ihering (1818-1892) e Beccaria. É conhecida a opinião, na obra ‘A Luta pelo Direito’ (1872), de Ihering com relação à obra de Shakespeare ‘O Mercador de Veneza’. Neste drama teatral Shakespeare conta a história de um mercador de Veneza, Antônio, que precisando de dinheiro faz um contrato com um judeu, Shylock, onde consta que se a quantia acordada não for devolvida no prazo, o credor tem o direito de cortar uma onça de carne do devedor. Por infortúnio da natureza, o comerciante perde os barcos em uma tempestade, e desprovido das mercadorias não pode honrar em tempo hábil o pagamento do empréstimo. O caso vai a juízo e por uma estratégia das personagens do enredo, o mercador acaba sendo absolvido de ter sua carne cortada conforme prescrevia o contrato, afinal, para nós, Ato Jurídico Perfeito. Pois bem, Ihering nos diz que “O que sustentei não foi que o juiz deveria ter reconhecido a validade do título de Shylock. Afirmei que, uma vez admitida a sua validade, a eficácia do título não deveria ter sido frustrada por um ardil infame por ocasião da execução da sentença”.

Portanto, para o autor de ‘A Luta Pelo Direito’, uma vez aceite como válido o contrato, o mesmo deveria ser respeitado stricto sensu, em uma interpretação restritiva que, obviamente, resultaria em uma sentença que fere o mínimo de bom senso, razoabilidade e proporcionalidade, e nada contribuiria para ideia de justiça, paz social e dignidade humana que alimentamos no Direito. Mas Ihering chama isto de ‘luta pelo Direito’, em defesa do Direito. Ou seja, defender o Direito neste autor passa, antes de tudo, pelo entendimento que a Norma deve ser defendida a qualquer custo, passando por cima de princípios que, se não observados, transformam o Direito em uma monstruosidade. De qualquer forma, a ideia positivista e normativista do Direito quanto às partes do Direito que procuravam a autocomposição, são desprezados em nome de uma ideia que se julga intocável: respeitar o que estiver em contrato, garantido o devido processo, acima de direitos humanos fundamentais, para fornecer segurança jurídica. Assim o garantismo legal se torna frio, e de verdade, arrasta atrás de si uma percepção que a lei será cumprida inconteste, quando na verdade a sentença se forma no espírito do juiz pelo contraditório das partes, quando não à revelia delas.

É bem verdade que Ihering está, ao seu tempo, na perspectiva de inovar em uma matéria e área da vida humana que até então havia sistematicamente sido desrespeitada pelos poderosos, pelas monarquias absolutas, pelos nobres latifundiários: o fundamento da obediência isonômica às Leis. O garantismo legal ainda hoje se respalda na ideia que a letra fria e a taxatividade da lei garantem igualdade e equidistância aos agentes em litígio, partindo da premissa que todos são iguais em condições e propriedades que livremente se equivalem. Se de um lado a Norma deve ser considerada como fundamento do Direito moderno e essencial na produção de isonomia e distributividade no âmbito jurídico, e se não se duvida da importância do Direito Material e Processual na luta contra o despotismo do soberano, dos poderes, dos poderosos, por outro lado não se pode perder de vista que ela, a Norma, não é o próprio Direito, tão-somente uma de suas fontes.
Kant (1724-1804) faz esta mesma observação com relação à injustiça que se pode cometer quando os contratos, tidos como ‘atos jurídicos perfeitos’, são inquestionáveis do ponto de vista moral. Um contrato, diz ele, que renumere um trabalhador depois de um certo tempo, que fixa o valor a ser pago no ato do contrato, pode fazer com que esse trabalhador seja prejudicado se houver, digamos, inflação, pois no momento do contrato esse trabalhador compraria uma quantidade maior de víveres do que aqueles que irá poder comprar quando receber no final da empreitada. Então Kant reconhece que diante do Tribunal Civil não há o que reclamar, mas que neste caso um Tribunal de Consciência poderia solucionar a situação-problema de forma mais ética, digna e justa. O que prejudicaria a paz social e desprestigiaria o Direito uma solução razoável e proporcional como esta?

A questão que se coloca para a Filosofia do Direito e a Doutrina, é que claramente o Direito não pode se submeter à frieza, objetividade e o dogmatismo normativo. O Direito é permeado por um conjunto de outros elementos, fontes, princípios e valores que lhe retiram a truculência e a virulência normativa. Essa principiologia distingue Beccaria de Ihering. Ihering e o Direito do século XIX parecem ter esquecido que a principiologia que alicerça o Direito como ato de justiça, não se restringe à validade ou não dos contratos, mas se faz presente, sobretudo, na lide. Em sua obra ‘Dos Delitos e das Penas’ (1764), Beccaria inaugurava uma fase de aproximação com aquilo que hoje temos por ‘princípios do Direito’ baseados em ‘princípios de direito’. Nessa obra, lida à luz dessa emancipação da vendetta, pode-se ver o quanto Beccaria havia inovado: Proporcionalidade, Legalidade, Devido Processo Legal, Licitude de Prova, Presunção de Inocência, Taxatividade, Juiz Natural, Irretroatividade da Lei, são alguns dos princípios ‘abolicionistas’ que Beccaria sugere. Estes princípios de direito dizem respeito a um olhar diferenciado sobre o Direito que historicamente sempre lutou para se compromissar com as massas. Desta forma, o Direito adquiriu uma principiologia que o elevou a patamar humano e cidadão, muitas vezes desde então violentada. Mas sem ética e sem a devida independência e lisura a Justiça não poderá exercer sua função de isonomia nos contraditórios, e uma Justiça que não é isenta simplesmente não pode existir e assegurar qualquer tipo de segurança a um povo.

Quando ainda hoje, quase duzentos e cinquenta anos depois de Beccaria, vemos tantos defender a punição taliônica, desconsiderar a dignidade humana no ordenamento jurídico, apreciar e valorizar punições como Pena de Morte e Prisão Perpétua, menosprezar a responsabilidade estatal de reeducação e reinserção social do apenado, coisas que Beccaria explicitamente se colocou contra, acreditamos que só pode existir uma falha de compreensão cabal com relação aos princípios modernos civilizados que o Direito de há muito procura, quando não por total fracasso da humanidade ou interesses espúrios.

Ao mesmo tempo, a falta de ética e o descompromisso indisfarçado com o poder ou o uso da Justiça para conquistar ou preservar interesses perversos e escusos, leva a que desacreditemos na humanização do Direito e tendamos a gritar pela aplicação fria da lei, pela vingança e justicialismo, o que basta para destruir a racionalidade e os laços afetivos dos cidadãos e dos povos: quanto mais vemos um povo gritar por justiça e a defender incontinente a aplicação da lei, mais temos certeza que a deterioração dos poderes da Nação.

“Augustus” na Filosofia do Direito e a Construção do “Complexo de Batman”

Referências Bibliográficas

Fundentos de Filosofia do Direito – GEN/Atlas – 5a. Ed.

História do Direito No Ocidente – GEN/ Forense – 5a Ed.