Introdução da obra Teoria Geral da Arbitragem

Confira agora o vídeo feito por José Fichtner em que fala da introdução do livro.

Confira a introdução da obra Teoria Geral da Arbitragem

Em um exercício de liberdade poética, podemos dizer que a arbitragem no Brasil passou da Idade Média à Idade Contemporânea em menos de 20 anos. O marco temporal inicial dessa trajetória – equivalente à queda do Império Romano nesta nossa simplória comparação histórica – foi a promulgação da Lei de Arbitragem brasileira (Lei n.º 9.307/1996).

Assim como a Maçã de Prata existiu por mais de dez séculos até sucumbir aos exércitos de Maomé II, também a arbitragem esteve teoricamente presente no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição Imperial de 1824. No entanto, apenas após o devido amadurecimento da sociedade brasileira e a edição do referido diploma legal, o conjunto normativo-social deu ao instituto os contornos que precisava para que ele se transformasse no valioso instrumento de pacificação que hoje se caracteriza. Os tempos agora são outros.

A magnífica evolução da arbitragem no País nessas últimas duas décadas decorre diretamente da notável performance de vários atores. Podemos citar o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, as câmaras de arbitragem, as empresas, os advogados, as universidades, as instituições organizadas e, em posição de singular importância, a academia.

No âmbito legislativo, cumpre ressaltar, além da edição da lei que instituiu a própria arbitragem nos seus moldes atuais, a ratificação da Convenção de Nova Iorque de 1958 (Decreto n.º 4.311/2002), a aprovação do Código Civil, a aprovação de diversas alterações legislativas ampliando as possibilidades de submissão de litígios à arbitragem no setor público, a aprovação do Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015) e, finalmente, a aprovação da Reforma da Lei de Arbitragem (Lei n.º 13.129/2015), cujo anteprojeto elaborado pela Comissão de Juristas presidida pelo Ministro Luis Felipe Salomão[1] foi promulgado praticamente na íntegra. Todas essas iniciativas legais foram extremamente saudáveis à arbitragem.

É confortante reconhecer, portanto, que o Poder Legislativo exerceu e tem exercido adequadamente o seu papel, não apenas aprovando projetos de leis favoráveis à arbitragem, mas também contendo ou rejeitando iniciativas pouco alinhadas com o desenvolvimento do instituto. Tais objetivos têm sido atingidos com o auxílio do saudável hábito desenvolvido pelas duas Casas legislativas de realizar audiências públicas e de colher a opinião prévia de especialistas em assuntos relacionados à arbitragem, já que se trata de assunto estritamente técnico. Digna de nota, também, a contínua atuação do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) na infatigável defesa dos princípios que orientaram o desenvolvimento da arbitragem no Brasil nos últimos anos.

O Poder Judiciário também contribuiu – e permanece contribuindo – de maneira fundamental para o aprimoramento da arbitragem no País. E nem poderia mesmo ser diferente, já que Poder Judiciário e arbitragem não são estruturas concorrentes, mas sim par- ceiras na difícil tarefa de atribuir corretamente bens e direitos às pessoas, físicas e jurídicas, nacionais e estrangeiras. A disputa de poder entre juízes e árbitros, algumas poucas vezes manifestada logo após a promulgação da Lei n.º 9.307/1996, praticamente desapareceu diante dos notórios benefícios que essa atuação conjunta trouxe para o País. Vivemos no Brasil o tempo da cooperação judicial-arbitral. Esse é o espírito reinante, para o bem dos usuários dos sistemas de distribuição de justiça.

O marco fundamental na atuação do Poder Judiciário em favor da arbitragem se deu no reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal da constitucionalidade da Lei de Arbitragem em 2001 (Agravo Regimental na Sentença Estrangeira n.º 5.206-7/ES). Em seguida, o Superior Tribunal de Justiça assumiu o papel de protagonista na criação e na consolidação de uma jurisprudência pró-arbitragem, o que permite hoje identificar o Brasil como um país arbitration–friendly. Em nenhum país do mundo a arbitragem se desenvolve sem o apoio do Poder Judiciário local. Essa é uma das razões pelas quais Londres, Paris e Genebra são famosas cidades-sedes de arbitragem, pois as cortes desses países possuem um notório viés pro-business, o que engloba também o apoio, em regra, à arbitragem.

Como se não bastasse, o Conselho Nacional de Justiça – órgão integrante do Poder Judiciário, ex vi do art. 92, inciso I-A, da Constituição da República – tem atuado para reprimir abusos na prática da arbitragem, por exemplo, no caso das pseudocâmaras arbitrais. Essa atuação estatal fiscalizadora e punitiva é outra faceta do apoio institucional do Poder Judiciário à arbitragem. Além disso, o Conselho Nacional de Justiça tem tentado organizar as estruturas judiciárias de modo a privilegiar um apoio especializado à arbitragem. Nesse sentido, o Conselho definiu na Meta 2 para 2015 que todos os tribunais de justiça do País deveriam estabelecer ao menos duas varas nas capitais dos Estados para atuar em litígios relacionados à Lei de Arbitragem[2]. Em observância a essa determinação, todos os tribunais de justiça dos 26 Estados da Federação criaram os mencionados juízos especializados.

Note-se, porque relevante, que os referidos juízos especializados cuidarão não só das demandas judiciais que naturalmente podem preceder a arbitragem – por exemplo, a ação de instauração compulsória da arbitragem ou uma medida urgente pré-arbitral – e de procedimentos judiciais de apoio no curso no processo arbitral, mas especialmente das ações de anulação de sentença arbitral e das ações de cumprimento das decisões arbitrais, que constituem parcelas da jurisdição afetas ao Poder Judiciário e relevantíssimas para a inteireza e eficácia do instituto.

Diante desse refinado arcabouço institucional e de algumas vantagens competitivas da arbitragem em relação a algumas espécies de conflitos, quando comparada com a alternativa estatal, o mercado respondeu muitíssimo bem à arbitragem. Na pesquisa “Arbitragem em Números e Valores” divulgada em 2016, Selma Ferreira Lemes observou que “os conflitos resolvidos com o uso da arbitragem cresceram 73% nos últimos seis anos”, sendo certo que “no período, os procedimentos solucionados extrajudicialmente somaram mais de R$ 38 bilhões”[3]. Acrescente-se que, caso a pesquisa incluísse arbitragens administradas pela International Chamber of Commerce envolvendo partes brasileiras, os valores nestes últimos oito anos ultrapassariam a marca dos US$ 30 bilhões.

Nesse período de 2010 a 2016, as seis principais câmaras de arbitragem brasileiras (CCBC, CIESP, Camarb, Amcham, FGV e CAM) administraram 1.043 processos arbitrais. Apenas para que se tenha uma ideia, vale registrar que em 2005 os valores envolvidos não chegaram a R$ 300 milhões e as principais instituições arbitrais administraram pouco mais do que 20 processos arbitrais[4].

As principais câmaras de arbitragem brasileiras possuem, em geral, estrutura profissional adequada, corpo técnico qualificado e regulamentos razoavelmente modernos. As instituições de arbitragem brasileiras já possuem inclusive reconhecimento internacional, como serve de relevante exemplo a escolha do Regulamento de Arbitragem da Câmara de Comércio Brasil-Canadá para reger a edição de 2017 da competição de arbitragem simulada mundialmente conhecida como Vis Moot de Viena.

As câmaras de arbitragem também têm investido pesadamente no desenvolvimento da arbitragem não apenas patrocinando eventos de porte local, regional e internacional, como também organizando os seus próprios eventos. Há também uma atuação de modo a atrair jovens talentos para arbitragem, como no caso da Inovarb, ligada ao Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara Americana de Comércio para o Brasil – São Paulo (Amcham). Ganham destaque no cenário nacional não apenas o Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá e o Centro de Arbitragem e Mediação da Amcham, já citadas, como também a Câmara de Conciliação, Mediação e Arbitragem CIESP/FIESP, a Câmara de Arbitragem Empresarial – Brasil (CAMARB), a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM), a Câmara FGV de Mediação e Arbitragem e o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA).

A partir da segunda metade dos anos 2000, o Brasil passou a figurar permanente- mente entre os principais países em número de casos perante a International Chamber of Commerce – ICC, sendo certo que em 2016 o País ficou em 3.º lugar[5] e em 2017 passou a ocupar a 7.ª posição[6]. Percebendo esse movimento, a International Chamber of Com- merce abriu um escritório na cidade de São Paulo em 2017 com toda a estrutura para administrar casos latino-americanos. O fortalecimento das cidades brasileiras como sedes de arbitragens internacionais ajuda a trazer investimentos para o País, incrementa a arrecadação fiscal e gera empregos diretos e indiretos. Sem falar nos beneficiários imediatos, os próprios litigantes.

As empresas brasileiras têm depositado enorme confiança na arbitragem, buscando, quando possível, uma solução mais célere, técnica e confidencial para suas disputas. Os advogados brasileiros têm atuado com notável desenvoltura, inclusive em arbitragens sediadas no exterior, regidas muitas vezes por direito estrangeiro e conduzidas em outros idiomas. A atuação de todos esses personagens – câmaras de arbitragem, empresas e ad- vogados – permite dizer que o mercado brasileiro abraçou a via arbitral de modo definitivo.

As universidades – públicas e privadas – brasileiras também vêm prestando relevante serviço à arbitragem. Atualmente, diversas dessas instituições de ensino possuem em suas grades de graduação e pós-graduação a disciplina arbitragem, resultando na elaboração de trabalhos de conclusão de curso, dissertações e teses de alta qualidade envolvendo a temática arbitral. Como se não bastasse, as universidades têm dado total apoio a que seus alunos se agrupem em equipes para disputar competições nacionais – como a Competição Brasileira de Arbitragem Petrônio Muniz, organizada pela CAMARB – e até mesmo internacionais de arbitragem, como o já mencionado Vis Moot de Viena. O resultado alcançado pelas equipes brasileiras tem sido fantástico.

Instituições organizadas foram criadas no Brasil a exemplo do que acontece em outros países e têm atuado de maneira significativa no desenvolvimento da arbitragem no País, funcionando como centros de discussão e canalização de energias em favor da arbitragem. É de se destacar, nesse sentido, os trabalhos do Comitê Brasileiro de Arbitragem (CBAr) e do Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA). Além disso, a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), por meio de suas diversas seccionais, também tem atuado de maneira a expandir o uso responsável da arbitragem por todo o País, alcançando áreas até então inexploradas.

Por fim, a academia brasileira passou a dedicar grande atenção à arbitragem. O Brasil conta com três revistas especializadas em arbitragem, a Revista Brasileira de Arbitragem (Kluwer), a Revista de Arbitragem e Mediação (Thomson Reuters – RT) e a Revista de Arbitragem e Mediação Empresarial (Del Rey). Diversos livros são lançados anualmente no País sobre o tema, a grande maioria deles sob a forma de coletâneas de artigos ou de monografias resultantes de dissertações de mestrado e teses de doutorado.

No que diz respeito às obras mais abrangentes, no estilo manual ou curso, o País conta com ao menos nove trabalhos de destaque, repetidamente citados pela jurisprudência dos tribunais e utilizados com grande frequência nesta obra: Arbitragem e processo (Carlos Alberto Carmona, 3. ed., São Paulo, Atlas, 2009), Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem (Pedro A. Batista Martins, Rio de Janeiro, Forense, 2008), Curso de arbitragem (Francisco José Cahali, 6. ed., São Paulo, RT, 2017), Curso de arbitragem (Leonardo de Faria Beraldo, São Paulo, Atlas, 2014), Arbitragem comercial e internacional (Luiz Olavo Baptista, São Paulo, Lex Magister, 2011), Curso básico de direito arbitral (Joaquim de Paiva Muniz, 3. ed., Curitiba, Juruá, 2015), Manual de arbitragem (Luiz Antonio Scavone Junior, 4. ed., São Paulo, RT, 2010), Direito arbitral (J. E. Carreira Alvim, 2. ed., Rio de Janeiro, 2004) e Arbitragem (Alexandre Freitas Câmara, 4. ed., 2005, Rio de Janeiro). O futuro é seguramente promissor para a arbitragem no Brasil.

Não obstante toda essa evolução, há ainda umespaço insondado no ambiente acadêmico brasileiro, correspondente a obras mais detalhadas e com grande influência estrangeira (ou seja, com menção a autores estrangeiros, legislação estrangeira e decisões proferidas por cortes dos mais diversos países). A obra ora apresentada ao leitor pretende preencher – na medida do que nos foi possível – esse espaço, enfrentando as questões surgidas na arbitragem brasileira não só a partir do ordenamento jurídico brasileiro, da doutrina brasileira e da jurisprudência brasileira, mas também com base em fontes estrangeiras, especialmente à luz das experiências de Inglaterra, França, Suíça, Portugal, Espanha, Itália e Estados Unidos.

A comunidade arbitral brasileira muitas vezes se socorre de livros estrangeiros mais detalhados para examinar temas complexos da arbitragem, por exemplo, International Commercial Arbitration (Gary B. Born, 2. ed., The Hague, Kluwer, 2014), Foucahrd Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration (Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman, The Hague, Kluwer, 1999), Redfern and Hunter on International Arbitration (Alan Redfern, Martin Hunter, Nigel Blackaby e Constantine Partasides, 6. ed., Oxford, OUP, 2015), Comparative. International Commercial Arbitration (Julian D.

2. Lew, Loukas A. Mistelis e Stefan M. Kroll, The Hague, Kluwer, 2003) e International Commercial Arbitration (W. Reisman, W. Craig, William Park e Jan Paulsson, 2. ed., St. Paul/ MN, Foundation Press, 2015). Essas obras bastante completas – verdadeiras referências no estudo da arbitragem no mundo – serviram de inspiração à obra ora apresentada aos leitores, sem que se tenham aqui quaisquer pretensões de comparação ou de equiparação.

Este trabalho concretiza um conjunto de ideias dos autores a respeito da arbitragem, algumas delas já contidas nos mais de 20 ensaios elaborados e nos dois livros já anteriormente publicados: Temas de arbitragem: primeira série (Renovar, 2010) e Novos temas de arbitra- gem (FGV, 2014). A base das ideias expostas nesta obra decorre da experiência prática dos autores de mais de 30 anos de contencioso judicial e arbitragens tanto domésticas quanto internacionais, somada às oportunidades acadêmicas que os autores puderam aproveitar nos Estados Unidos (University of Chicago), na Alemanha (Ruprecht-Karls-Universität Heidelberg) e na Inglaterra (University of Oxford e Queen Mary – University of London).

Esta obra possui alguns eixos fundamentais. Em primeiro lugar, este trabalho tem como foco a arbitragem comercial com sede no Brasil, ou seja, uma arbitragem comercial sujeita à incidência da Lei n.º 9.307/1996. Não se trata de uma obra dedicada à arbitragem envolvendo matérias de consumo ou matérias trabalhistas, não obstante haja um capítulo ilustrativo para cada um desses tópicos. Também não se trata de uma obra a respeito de arbitragem de investimento, pois o Brasil sequer ratificou a Convenção de Washington de 1965. Este livro tampouco pretende examinar a arbitragem comercial sediada em outro país que não o Brasil, não obstante os autores tenham feito questão de trazer diversas lições e decisões estrangeiras, baseadas naturalmente em arbitragens sediadas no exterior. O foco do livro é arbitragem comercial com sede no Brasil.

Em segundo lugar, não se trata de uma obra estritamente teórica, mas de um livro com olhos também voltados à prática. A teoria – apesar de abundante na obra – é utilizada majoritariamente com a finalidade de fundamentar adequadamente resultados práticos satisfatórios.

Em terceiro lugar, trata-se de uma obra centrada na figura da autonomia privada das partes na arbitragem. Isso significa que a arbitragem deve ser compreendida estritamente a partir daquilo que as partes livre e voluntariamente acordaram, com algumas poucas exceções. Por um lado, a garantia de respeito à autonomia privada das partes impede que terceiros alheios à relação jurídica arbitral substituam as partes na administração de seus interesses. De outro lado, esse fundamento impõe um pesado ônus às próprias partes, pois elas devem estar absolutamente certas de suas escolhas. As partes sempre são os melhores tutores de seus interesses, inclusive e especialmente na arbitragem.

Em quarto lugar, coerentemente na sequência do que se disse acima, esta obra pauta-se na ideia de que a arbitragem é essencialmente das partes. A arbitragem não é do Estado, de modo que a interferência estatal na seara arbitral deve ser a mínima possível, sem regula- mentações desnecessárias ou tentativas de tutela judicial de partes que optaram pela via arbitral. A arbitragem também não é da sociedade, de maneira que a arbitragem não precisa seguir determinada pauta social para que produza os seus resultados. A arbitragem, por fim, não é dos árbitros, de forma que a atuação dos julgadores privados na condução da arbitragem deve se limitar ao encargo que lhes foi dado pelas partes, salvas raras exceções.

Em quinto lugar, este livro compartilha da ideia de que a arbitragem, mesmo no Brasil, deve ser entendida em um sentido internacionalmente harmonioso. Não obstante haja evidentes conexões da arbitragem com determinados elementos locais (sede, direito aplicável, idioma etc.), as questões surgidas no processo arbitral devem ser, em regra, encaradas sob perspectivas internacionalmente consagradas, alinhadas às melhores práticas internacionais.

Pautada nesses cinco eixos fundamentais, os autores pretendem apresentar à comunidade arbitral brasileira uma obra completa a respeito da arbitragem no Brasil. Este primeiro livro dedica-se ao que se preferiu chamar de parte geral da arbitragem. Essa parte geral da arbitragem abrange desde uma noção basilar sobre Direito e sociedade até complexas questões envolvendo arbitrabilidade objetiva. Isso significa que nesta primeira parte da obra os autores examinam a realização da tutela jurisdicional na arbitragem, o histórico da arbitragem no Brasil, o conceito de arbitragem, a natureza jurídica da arbitragem, as classificações da arbitragem, os princípios fundamentais da arbitragem e, como foi dito, a noção de arbitrabilidade. Os demais livros a serem lançados em sequência compreenderão questões relacionadas à convenção de arbitragem, aos árbitros, às medidas urgentes na arbitragem, às provas na arbitragem, ao procedimento arbitral, à sentença arbitral, ao reconhecimento de decisões estrangeiras, à anulação da sentença arbitral e, por fim, à execução da sentença arbitral. Todos os assuntos são enfrentados tendo em vista o Direito brasileiro, mas, como foi mencionado, a partir de diversos elementos de Direito estrangeiro, em especial das legislações, da doutrina e da jurisprudência produzidas pelos países com maior tradição em arbitragem.

A segunda parte desta obra ocupa os demais volumes e compreende questões relacionadas à convenção de arbitragem, aos árbitros, às medidas urgentes na arbitragem, às provas na arbitragem, ao procedimento arbitral, à sentença arbitral, ao reconhecimento de decisões estrangeiras, à anulação da sentença arbitral e, por fim, à execução da sentença arbitral. Todos os assuntos são enfrentados tendo em vista o Direito brasileiro, mas, como foi mencionado, a partir de diversos elementos de Direito estrangeiro, em especial das legislações, da doutrina e da jurisprudência produzidas pelos países com maior tradição em arbitragem.

Por fim, cumpre fazer dois agradecimentos mais do que especiais. A elaboração desta obra contou com a ajuda de diversos acadêmicos de Direito, estagiários e jovens advogados, que nos ajudaram nas pesquisas e foram se sucedendo no decorrer destes últimos anos, a quem os autores são profundamente agradecidos: Barbara Ramalho Albuquerque, Bruna Gullo de Melo, Daniel Lannes Poubel, Fernanda de Paula, Guilherme Borsato Pinhão, Ian Paulo Ferreira, Julia Ribeiro Babo, Nathalia da Cal Calixto e Rodrigo Moreira. O outro agradecimento especial é dirigido a Henderson Fürst e Oriene Pavan, do Grupo GEN/Forense, que se deixaram contaminar com nosso entusiasmo irrestrito com relação a este projeto.

Dizem que os livros são como os filhos. Se estes últimos não são dos pais, mas do mundo, este livro, uma vez lançado, passa a ser dos leitores, especializados ou não, e reflete uma contribuição nossa muito especial para reforçar a arbitragem no Brasil. E, se há estórias recentes das quais esse Brasil pode se orgulhar, a da arbitragem certamente é uma delas.

Setembro de 2018

José Antonio Fichtner,

Sergio Nelson Mannheimer e

André Luís Monteiro

[1] A Comissão de Juristas, da qual o primeiro autor deste trabalho fez parte com muita honra e satis- fação, foi composta, consoante os Atos do Presidente do Senado Federal 36/2012, 37/2012, 08/2013, 16/2013 e a Portaria da Presidência 14/2013, pelos seguintes membros: Ministro Luis Felipe Salomão (Presidente), Marco Maciel, José Antonio Fichtner, Caio Cesar Rocha, José Rogério Cruz e Tucci, Marcelo Rossi Nobre, Francisco Antunes Maciel Mussnich, Tatiana Lacerda Prazeres, Adriana Braghetta, Carlos Alberto Carmona, Eleonora Coelho, Pedro Paulo Guerra de Medeiros, Silvia Rodrigues Pereira Pachikoski, Francisco Maia Neto, Ellen Gracie Northfleet, André Chateaubriand Pereira Diniz Martins, José Roberto de Castro Neves, Marcelo Henrique Ribeiro de Oliveira, Walton Alencar Rodrigues, Roberta Maria Rangel, Eduardo Pellegrini de Arruda Alvim e Adacir Reis.

[2]] Disponível em: <http://www.cnj.jus.br/corregedoriacnj/meta-de-arbitragem>. Acesso em: 15 jan. 2018.

[3] Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-jul-15/solucoes-arbitragem-crescem-73-seis-anos-mostra-pesquisa>. Acesso em: 19 fev. 2017.

[4]Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2010-abr-13/valores-envolvidos-arbitragem-cres- cem-185-acumulam-24-bilhoes>. Acesso em: 4 fev. 2018.

[5] Disponível em: <https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-reveals-record-number-new-arbitration-cases-filed-2016/>. Acesso em: 7 mar. 2018.

[6] Disponível em: <https://iccwbo.org/media-wall/news-speeches/icc-announces-2017-figures-confirming-global-reach-leading-position-complex-high-value-disputes/>. Acesso em: 7 mar. 2018.

Veja também:

• Medidas urgentes no processo arbitral brasileiro