Neste estudo, a proposta é fazer algumas considerações a respeito da teoria do diálogo das fontes, essa que surge como uma nova ferramenta para o intérprete do direito, pois, perante às numerosas normas existente no ordenamento jurídico brasileiro, muitas vezes vê-se diante de leis contraditórias e conflitantes entre si, e os critérios tradicionais podem não ser suficientes para superar essas antinomias.

A teoria do diálogo das fontes é uma formulação teórica relativamente nova que foi apresentada no ano de 1995, e tem como nome expoente no Brasil Cláudia Lima Marques, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Trata-se de uma nova visão na realização e aplicação do direito para a solução orientada de possíveis conflitos de leis que possam surgir, diante do número de leis que se tem atualmente, no intuito de proteger os direitos fundamentais.

Dessa forma, a teoria coloca em voga a possibilidade de as leis não serem aplicadas de forma isolada, devendo buscar uma coexistência ou convivência entre essas normas.

Será analisado, a priori, o método capaz de conciliar a aplicação de diferentes normas para um único fato, podendo ocorrer ora predominância de uma norma sobre a outra ora a aplicação concomitante de duas ou mais normas.

Foi utilizado o método teórico que consiste na consulta de obras, artigos de periódicos, documentos eletrônicos e decisões dos Tribunais que tratam do assunto.

DAS FONTES DO DIREITO

O Direito é um conjunto de normas de conduta que rege a sociedade e que tem força coativa, ou seja, punição para quem não as cumpre. A palavra fonte é proveniente do latim fons, que significa nascente, manancial;[1] o objetivo é indicar onde o direito nasce. Claude Du Pasquier ensina que fonte “é o ponto pelo qual ela se sai das profundezas da vida social para aparecer à superfície do Direito”.[2]

O art. 4º da Lei de Introdução as Normas de Direito Brasileiro (Decreto nº 4.657, de 4 de setembro de 1942) dispõe que: “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito”.[3] Evidentemente a lei é a primeira fonte de direito, todavia, a legislação brasileira admite a aplicação da analogia, dos costumes e dos princípios gerais do direito.

No mesmo sentido, outras legislações admitem o uso de outras fontes, como, por exemplo, a Consolidação das Leis do Trabalho, que no art. 8º estabelece:

Art. 8º As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.[4]

A LINDB prevê que a lei é a principal fonte de direito, todavia estabelece também a analogia, o costume e os princípios gerais do direito, e não poder-se-á deixar de citar as fontes auxiliares de interpretação, no caso a jurisprudência, a doutrina e a equidade, sendo que estas duas últimas estão mencionadas expressamente no art. 8º da CLT, conforme supracitado.

Pode-se, portanto, estabelecer como fontes do direito: a lei, o costume, a jurisprudência, a doutrina, a analogia, os princípios gerais do direito e a equidade.

Acerca dessa classificação Cezar Fiuza afirma que a analogia não pode ser considerada fonte de direito.

(…) alguns juristas incluem entre as fontes do Direito a analogia. Reputo equivocada essa opinião. Ora, analogia é método, seja de interpretação, seja de integração. (…) Usa-se processo analógico, aplicando-se normas que, por analogia, possam enquadrar-se ao caso. Com base nisso, alguns juristas dizem ser a analogia fonte de Direito. Na verdade, a fonte, no caso, não foi a analogia, mas sim a própria Lei, que se integrou ao fato concreto por processo analógico.[5]

Fato é que, com essas numerosas leis é inevitavelmente a colisão entre elas, ocorrendo assim à chamada antinomia que terá esses critérios para o solução.

Nesse sentido, Flavio Tartuce explica que:

Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevância o estudo das antinomias, também denominadas lacunas de conflito. Dessa forma, a antinomia é a presença de duas normas conflitantes, válidas e emanadas de autoridade competente, sempre se possa dizer qual delas merecerá aplicação em determinado caso concreto.[6]

Para a solução desse problema, ainda, o autor delineia três critérios que devem ser levados em conta para a solução dos conflitos, quais sejam o critério cronológico, que é quando uma norma posterior prevalece sobre norma anterior; o critério da especialidade, utilizado quando uma norma especial prevalece sobre norma geral; e, por fim, o critério hierárquico, quando uma norma superior prevalece sobre norma inferior.[7]

Importante destacar o alerta de Flávio Tartuce[8] de que a tendência pós-moderna sugere a substituição desses critérios clássicos pela teoria do diálogo das fontes.

O QUE SE ENTENDE POR DIÁLOGO DAS FONTES

A teoria do diálogo das fontes foi apresentada no ano de 1995, na cidade de Haia, na Holanda, pelo jurista alemão Erik Jayme, professor da Universidade de Heidelberg, e introduzida no Brasil por Cláudia Lima Marques, professora da Universidade Federal do Rio Grande do Sul.[9]

O ideal básico que se pretende alcançar por essa teoria é que as normas jurídicas não se excluem simplesmente por pertencerem a ramos jurídicos distintos, mas, ao contrário, elas se completam, aplicando assim a premissa de uma visão unitária do ordenamento jurídico.[10]

Para Cláudia Lima Marques, ainda sobre a teoria do diálogo das fontes:

O uso da expressão do mestre, “diálogo das fontes”, é uma tentativa de expressar a necessidade de uma aplicação coerente das leis de direito privado, coexistentes no sistema. É a denominada “coerência derivada ou restaurada” (cohérencedérivée ou restaurée), que, em um momento posterior à descodificação, à tópica e a microrrecodificação, procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo, a evitar a “antinomia”, a “incompatibilidade” ou a “não coerência”.

Essa teoria visa introduzir um método diferente do tradicional (Conflito de Leis no Tempo), transformando a aplicação das leis de forma simultânea e coerente. Ao tratar das razões filosóficas e sociais da teoria, Claudia Lima Marques expõe que:

Aceite-se ou não as razões a pós-modernidade, a verdade é que, na sociedade complexa atual, com a descodificação, a tópica e a microrrecodificação (como a do CDC) trazendo uma forte pluralidade de leis ou fontes, a doutrina atualizada está à procura de uma harmonia ou coordenação entre estas diversas normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema). É a denominada “coerência derivada ou restaurada” (“cohérencedérivée ou restaurée”), que procura uma eficiência não só hierárquica, mas funcional do sistema plural e complexo de nosso direito contemporâneo. Erik Jayme alerta-nos que, nos atuais tempos pós-modernos, a pluralidade, a complexidade, a distinção impositiva dos direitos humanos e do “droit à la differènc” (direito a ser diferente e ser tratado diferentemente, sem necessidade de ser “igual” aos outros) não mais permitem este tipo de clareza ou de “monossolução”. A solução atual ou pós-moderna é sistemática e tópica ao mesmo tempo, pois deve ser mais fluida, mais flexível, a permitir maior mobilidade e fineza de distinções. Hoje, a superação de paradigmas foi substituída pela convivência ou coexistência dos paradigmas, como indica nosso título. Efetivamente, raramente encontramos hoje a revogação expressa, substituída pela incerteza da revogação tácita indireta, através da ideia de “incorporação”, como bem expressa o art. 2.043 do novo Código Civil. Há mais convivência de leis com campos de aplicação diferentes, do que exclusão e clareza. Seus campos de aplicação, por vezes, são convergentes e, em geral diferentes, mas convivem e coexistem em um mesmo sistema jurídico que deve ser ressistematizado. O desafio é este, aplicar as fontes em diálogo de forma justa, em um sistema de direito privado plural, fluido, mutável e complexo.[12]

A teoria do diálogo das fontes é um novo método de solução das contradições, diferente daqueles critérios clássicos de solução de antinomias estabelecidos na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42).

Destarte, pode-se citar como uma das primeiras justificativas no intuito de fundamentar a aplicação dessa teoria a funcionalidade, visto a enorme quantidade de leis causando confusão no aplicador do Direito, surge essa teoria com sentido diante de tanta complexidade.[13]

Por meio da teoria do diálogo das fontes, reconhece-se que na visão moderna do direito há uma “tese” (lei antiga), uma “antítese” (lei moderna) e uma consequente síntese (revogação), sendo esses elementos que conferem clareza e certeza ao sistema de direito. Com a ocorrência da pluralidade e da complexidade típicas da pós-modernidade, não há apenas uma solução para esses casos, mas ao contrário, uma solução sistemática pós-moderna que deverá ser mais fluida, flexível, permitindo dessa forma maior mobilidade e harmonia de soluções.^[14]

A noção, portanto, de superação de paradigmas é substituída pela conveniência dos paradigmas; há a possibilidade da aplicação simultânea, coerente e coordenada das múltiplas fontes legislativas convergentes. Por isso escolheu-se o termo “diálogo”, pois denota a busca de uma solução flexível e aberta, em uma lógica de tratamento aos diferentes.^[15]

Nesse sentido, Cláudia Lima Marques, de forma precisa, afirma que:

A teoria do diálogo das fontes busca “mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que da exclusão”.[17]

Trata-se numa forma de solucionar essas antinomias que visa conseguir potencializar essas soluções para situações presentes na pós-modernidade, visto tratar-se de uma época de redefinição de conceitos. Na pós-modernidade o pluralismo passa a ser observado juridicamente, considerando-se a identidade cultural dos povos, indivíduos e todas as coisas inerentes a sua cultura.[18]

Ademais, também a narração tem fundamental papel nessa teoria, visto que pode ser considerada uma técnica de inter-relação entre indivíduos que irá apresentar o que pode e o que não pode ser realizado.[19]

Por fim, essa teoria utiliza-se da harmonia e da coordenação para solucionar conflitos de leis, visando uma solução mais coerente desses conflitos e que respeita, sobretudo, os direitos envoltos a cada questão de conflito.

A PREVISÃO EXPRESSA DA TEORIA DO DIÁLOGO DAS FONTES NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

No ordenamento jurídico brasileiro, a única forma expressa de se considerar essa teoria do diálogo das fontes é o Código de Defesa do Consumidor, que dispõe sobre a proteção das relações de consumo e estabelece em seu art. 7º que:

Art. 7º Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade. (grifo nosso)[20]

O artigo mencionado evidencia uma cláusula de abertura deste microssistema (Código de Defesa do Consumidor), cumprindo também o próprio mandamento constitucional de proteção ao consumidor, que no art. 5º, inciso XXXII, estabelece:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(…)

XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;[21]

Fica evidente a proteção especial com a figura do consumidor, este considerado economicamente mais vulnerável[22]. Assim sendo, sempre que uma lei assegurar um direito ao consumidor, esta poderá ser aplicada de forma conjunta com o Código de Defesa do Consumidor, ocorrendo, desse modo, a efetivação da teoria do diálogo das fontes. Contudo, o CDC não é a única legislação de proteção ao consumidor.

Também a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro institui, em seu art. 5º, que “(…) Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.[23]

Acerca do assunto, Zeno Veloso ressalta que:

O art. 5º da LICC enuncia uma regra de interpretação.

Para aplicar a lei (dizer o direito), o juiz terá, antes, de interpretá-la, descobrir não a vontade do legislador, mas a voluntas legis, a vontade atual da lei, o verdadeiro significado, a expressão de comando.

(…)

Portanto, mesmo que a expressão da lei seja discriminada, regida, descritiva, prevendo situações com detalhes, a interpretação é indispensável.[24]

Entende-se, portanto, que essa possibilidade de diálogo das leis se transforma em uma eficaz regra de interpretação que visa adequar as leis a uma realidade vivenciada em determinadas circunstâncias.

A própria jurisprudência vem utilizando e reconhecendo a aplicação da teoria do diálogo das fontes, no âmbito do Direito, como quando o Supremo Tribunal Federal aplicou o reconhecimento do Código de Defesa do Consumidor nas atividades bancárias na ADIn 2.591. Em seu voto o Ministro Joaquim Barbosa destacou que:

Não há, a priori, por que falar em exclusão formal entre essas espécies normativas, mas, sim, em “influências recíprocas”, em relação à aplicação conjunta das duas normas ao mesmo tempo e ao mesmo caso, seja complementarmente, seja subsidiariamente, seja permitindo a opção voluntária das partes sobre a fonte prevalente.[25]

Dessa forma, apesar de o Código de Defesa do Consumidor ser a lei especial de proteção ao consumidor, não é instrumento exclusivo a esse fim, por isso, quando há relação de consumo, deve-se buscar apoio na legislação que mais favorecer o consumidor.

Sobre o estabelecido na LINDB[26] e a teoria do diálogo das fontes, Andrea Mariguetto pondera que a lei antiga, que era a tese a ser cumprida, se contrapõe a uma antítese e desta forma surge a revogação dessa lei. No entanto, as situações complexas da pós-modernidade fazem que existam outras soluções do que apenas uma específica, trazendo maior abertura, flexibilidade e fluidez na solução de determinadas questões.[27]

Nesse sentido, é importante destacar que, por meio dessa regra de interpretação, não poderá afastar uma análise simultânea e harmoniosa com outras fontes legais em situações que envolverem relações de consumo. Assim, a teoria do diálogo das fontes busca “mais da harmonia e da coordenação entre as normas do ordenamento jurídico (concebido como sistema) do que da exclusão”.[28]

Nota-se que a rapidez com que os fatos vêm ocorrendo atualmente e a complexidade deles, e consequentemente do próprio ordenamento jurídico que visa acompanhá-los, exige uma maior coerência do jurista na aplicação de determinada lei sobreposta a outra.

Segundo Mário Luiz Delgado Régis, verifica-se na atualidade um ciclo virtuoso de novos códigos e projetos em tramitação no Poder Legislativo, busca-se desse modo, absorver uma gama de relações jurídicas antes versadas somente em legislação especial, e, mesmo quando isso não ocorre de forma completa, há alguns princípios ou cláusulas gerais que permitem a possível integração e interação do sistema.[29]

É justamente nesse momento que surge a importância da Constituição Federal como um instrumento apto a unificar e dar harmonia aos valores expressos no ordenamento jurídico, que, diante do alto número de leis existentes acaba por perder a coerência necessária para sua aplicação.

Na relação de consumo a aplicação da teoria do diálogo das fontes é justamente isso o que acontece. No conflito entre leis, outras normas que possam trazer mais vantagem ao consumidor, sujeito vulnerável da relação, poderá ser aplicada e avaliada em conjunto com as normas do Código de Defesa do Consumidor, no intuito de dar maior coerência e harmonia nessas situações.

Leonardo Roscoe Bessa alerta que é necessária uma análise simultânea de diversas normas do mesmo nível hierárquico, em que o intérprete da lei realizará uma ponderação de acordo com a eficácia aos princípios, valores e direitos garantidos constitucionalmente.[30]

Por fim, não se pode também olvidar-se da figura da ponderação nessa atividade, pois necessariamente deverá ser utilizada em cada caso em concreto, na garantia de preceitos constitucionais.

O DIÁLOGO ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O CÓDIGO CIVIL

Apesar de algumas opiniões contrárias, há a possibilidade de existir um diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor (norma anterior, especial e hierarquicamente superior) e o Código Civil de 2002 (norma posterior, geral e hierarquicamente inferior), algo a ser realizado visando a aplicação de uma perspectiva constitucional na tutela do consumidor.

Nesse sentido, a primeira tentativa de aplicar essa teoria foi por meio da subsunção concomitante tanto do Código de Defesa do Consumidor quanto do Código Civil a determinadas relações obrigacionais. Essa atividade é realizada diante da aproximação principiológica entre os sistemas em questão, consolidada pelos princípios sociais contratuais, principalmente da boa-fé objetiva, e pela função social do contrato, superando de vez a ideia de que o CDC seria um microssistema independente do Código Civil.[31]

Cláudia Lima Marques, a respeito do modelo brasileiro de coexistência e aplicação simultânea do CDC e do CC, apresenta três espécies de diálogo: 1) na aplicação simultânea das duas leis, uma lei pode vir a servir de base conceitual para a outra, é o chamado diálogo sistemático de coerência, especialmente se uma lei é geral e a outra especial, ou seja, se trata de uma lei central do sistema e de outra por meio de um microssistema específico que não está completo em seu conteúdo, e apenas com a complementação há a tutela de um grupo da sociedade; 2) na aplicação coordenada das duas leis, pode ocorrer de uma lei complementar depender da aplicação da outra no caso concreto, ocorrendo o chamado diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade em antinomias aparentes ou reais, que indica a aplicação complementar tanto de suas normas, quanto de seus princípios, sendo necessário ou subsidiário; 3) pode ainda ocorrer o diálogo de coordenação e adaptação sistemática, aquele das influências recíprocas sistemáticas, no qual ocorre uma possível redefinição do campo de aplicação de uma lei e a influência do sistema especial no geral e do geral no especial, ou seja, quando alguns conceitos estruturais de uma lei sofrem influências da outra.[32]

Na primeira forma de diálogo, poderá ocorrer quando da aplicação de duas leis, uma lei serve de base conceitual para a outra. Bruno Miragem adverte que a aplicação do diálogo sistemático de coerência, poderá ocorrer da seguinte maneira:

a) no caso do diálogo sistemático de coerência, preserva-se o âmbito de aplicação de ambas as leis, evitando a sobreposição, utilizando como critério o fundamento teleológico das normas (no caso da comparação entre o Código Civil e o Código de Defesa do Consumidor, expressando o primeiro um “direito de iguais”, segundo a tradição moderna do direito civil, e o segundo um “direito entre desiguais” fundado no reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor como fundamento para sua proteção). Portanto, uma divergência quanto ao seu campo de aplicação, a fomentar, inclusive, interpretação mais restrita de consumidor (denominada interpretação finalista), e consequente redução do âmbito de aplicação do Código de Defesa do Consumidor a situações em que presente a vulnerabilidade do sujeito a ser protegido.[33]

Flávio Tartuce exemplifica o diálogo sistemático de coerência como aquele em que há a possibilidade dos conceitos e das regras básicas relativas aos contratos em espécie, de serem retirados do Código Civil mesmo sendo o contrato de consumo. Isso ocorre para a compra e venda, para a prestação de serviços, para a empreitada, para o transporte, para o seguro, dentre outros.[34]

A jurisprudência já vem decidindo nesse sentido, como é o caso do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:

Agravo de instrumento. Execução individual em ação civil pública. Decisão do juízo singular declarando sua incompetência. Norma de envio contida no art. 21 da Lei nº 7.347/85. É aplicável à hipótese o microssistema ou minissistema de proteção dos interesses ou direitos coletivos lato sensu, possibilitando, com isso, a incidência do Código de Defesa do Consumidor. Via de regra, em se tratando de interesses coletivos transindividuais, a competência, embora territorial, se dá de forma absoluta, consoante previsão do art. 2º da Lei de ação civil pública. Excepcionalmente, o dano extrapola os limites de uma determinada Comarca, alçando as raias do denominado “dano nacional ou regional”, tal como ocorre no caso em tela, já que a ANASPS – Associação Nacional dos Servidores da Previdência Social, atuando em nome de seus associados, atuou na ação coletiva como representante judicial dos interesses de seus associados servidores previdenciários. Teoria do diálogo das fontes. Diálogo sistemático de coerência, objetivando harmonizar e integrar o sistema jurídico, da aplicação simultânea de duas Leis, busca-se que uma venha a servir de base conceitual para a outra. Microssistema de tutela coletiva. Efeitos da coisa julgada em ação que envolve direitos individuais homogêneos. Ainda que assim não fosse, o resultado prático das ações coletivas seria drasticamente reduzido, tendo em vista que sua restrita aplicabilidade se desvirtuaria da mens legis perpetrada quando da elaboração da Lei de ação civil pública, uma vez que não poderiam ser executados os julgados decorrentes dela nas hipóteses acima comentadas. Provimento ao recurso para declarar competente o juízo da 22ª Vara Cível da Comarca da capital para julgar a execução individual de sentença coletiva, determinando, portanto, a baixa dos autos para que se dê prosseguimento ao regular trâmite.[35]

Outra forma de diálogo ocorre quando, da aplicação coordenada de duas leis, uma norma pode complementar a outra, se de forma direta (diálogo de complementariedade), se indireta (diálogo de subsidiariedade). O próprio art. 7º do Código de Defesa do Consumidor adverte que os direitos previstos no CDC não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária (Código Civil), de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e equidade.

Nesse sentido, Bruno Miragem destaca que o diálogo sistemático de complementaridade e subsidiariedade, irá resultar primeiramente na conclusão sobre a não revogação do Código de Defesa do Consumidor de 1990 pelo Código Civil de 2002, e, também, no fato de não dispor sobre relações de consumo. Dessa forma, nas situações específicas em que a aplicação de norma do Código Civil se revelar mais benéfica ao consumidor tutelado pelo Código de Defesa do Consumidor, poderá afastar a norma originalmente prevista para aplicar aquela mais benéfica prevista no sistema geral.[36]

Flávio Tartuce exemplifica que o diálogo de complementariedade ou diálogo de subsidiariedade poderá ocorrer quando, dos contratos de consumo que também são de adesão, poder-se-á invocar às cláusulas abusivas na proteção dos consumidores constantes do art. 51 do CDC e ainda na proteção dos adeptos inseridos ao art. 424 do CC.[37]

Nota-se que a mesma interpretação foi utilizada no que diz respeito ao prazo prescricional, na ementa citada logo abaixo, na qual o Superior Tribunal de Justiça aplicou o prazo do art. 205 do CC em detrimento do prazo do art. 27 do CDC, uma vez que aquele era mais benéfico ao consumidor, veja-se:

Direito civil e do consumidor. Recurso especial. Relação entre banco e cliente. Consumo. Celebração de contrato de empréstimo extinguindo o débito anterior. Dívida devidamente quitada pelo consumidor. Inscrição posterior no SPC, dando conta do débito que fora extinto por novação. Responsabilidade civil contratual. Inaplicabilidade do prazo prescricional previsto no artigo 206, § 3º, V, do Código Civil. 1. O defeito do serviço que resultou na negativação indevida do nome do cliente da instituição bancária não se confunde com o fato do serviço, que pressupõe um risco à segurança do consumidor, e cujo prazo prescricional é definido no art. 27 do CDC. 2. É correto o entendimento de que o termo inicial do prazo prescricional para a propositura de ação indenizatória é a data em que o consumidor toma ciência do registro desabonador, pois, pelo princípio da “actio nata”, o direito de pleitear a indenização surge quando constatada a lesão e suas consequências. 3. A violação dos deveres anexos, também intitulados instrumentais, laterais, ou acessórios do contrato – tais como a cláusula geral de boa-fé objetiva, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes –, implica responsabilidade civil contratual, como leciona a abalizada doutrina com respaldo em numerosos precedentes desta Corte, reconhecendo que, no caso, a negativação caracteriza ilícito contratual. 4. O caso não se amolda a nenhum dos prazos específicos do Código Civil, incidindo o prazo prescricional de dez anos previsto no artigo 205, do mencionado Diploma. 5. Recurso especial não provido.[38]

No mesmo sentido a Terceira Turma já decidiu pela aplicação da Teoria do Diálogo das Fontes em ações indenizatórias em face das empresas tabagistas:

Consumidor e civil. Art. 7º do CDC. Aplicação da lei mais favorável. Diálogo de fontes. Relativização do princípio da especialidade. Responsabilidade civil. Tabagismo. Relação de consumo. Ação indenizatória. Prescrição. Prazo. O mandamento constitucional de proteção do consumidor deve ser cumprido por todo o sistema jurídico, em diálogo de fontes, e não somente por intermédio do CDC. – Assim, e nos termos do art. 7º do CDC, sempre que uma Lei garantir algum direito para o consumidor, ela poderá se somar ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo. – Diante disso, conclui-se pela inaplicabilidade do prazo prescricional do art. 27 do CDC à hipótese dos autos, devendo incidir a prescrição vintenária do art. 177 do CC/16, por ser mais favorável ao consumidor. – Recente decisão da 2ª Seção, porém, pacificou o entendimento quanto à incidência na espécie do prazo prescricional de 05 anos previsto no art. 27 do CDC, que deve prevalecer, com a ressalva do entendimento pessoal da Relatora. Recursos especiais providos.[39]

No entanto, da mesma forma que se enxerga a aceitação e aplicação da teoria do diálogo das fontes, ainda hoje as decisões que envolvem a indústria do tabaco mais recentes de determinados tribunais, têm sido pela aplicação do prazo de cinco anos, conforme o art. 27 do CDC, excluindo-se a possibilidade de aplicação do prazo disposto no Código Civil brasileiro.[40]

Vê-se dessa forma que, mesmo depois de o Superior Tribunal de Justiça já ter editado súmula[41] no que diz respeito a prescrição, como forma de proteger o consumidor no intuito de aplicação do prazo do CC em determinadas relações de consumo, ainda permanece a celeuma acerca das indústrias tabagistas.

Por último, o diálogo de influências recíprocas sistemáticas que ocorre quando existe a influência de uma lei sobre a outra – especial no geral e do geral no especial. Assim, o diálogo das influências recíprocas sistemáticas significa que tanto a lei especial vai influenciar a lei geral, quanto a lei geral vai influenciar a lei especial, são exemplos sempre mencionados “o sentido e efeitos do princípio da boa-fé no direito das obrigações, o abuso do direito e a compreensão contemporânea que lhe dá o Código de Defesa do Consumidor”.[42]

Dessa forma, o conceito de consumidor pode sofrer influências do Código Civil de 2002.[43]

O DIÁLOGO ENTRE O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E AS LEIS DE PROTEÇÃO AOS VULNERÁVEIS

Em razão de uma profunda alteração dos meios de produção, em que o trabalho humano é substituído pelas máquinas, e, consequentemente, a produção aumenta de forma considerável, dando origem a um consumismo sem precedentes, reflexo direto da pós-modernidade.

Após a revolução nos meios de produção, o consumidor tem a sua disposição um número indefinido de produtos e serviços.

Nesse sentido, Oscar Ivan Prux afirma que: “um estudo consciencioso, demonstra que a grande maioria dos cidadãos comuns tem hoje acesso a mais bens materiais e serviços que qualquer rei da antiguidade”,[44] porém esse aumento na produção causa na mesma proporção a possibilidade de ocorrência de danos ao consumidor, visto a multiplicação de relações nessa seara.

Aliado à revolução nos meios de produção, não se pode deixar de mencionar o sistema forte de marketing, que é capaz de induzir as pessoas a consumirem cada vez mais, muitas vezes sem necessidade; nesses casos, os consumidores são vítimas do poder de persuasão das propagandas.

O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) se caracterizou como uma norma de proteção ao consumidor, proteção essa que é um mandamento constitucional,[45] que nasce da necessidade de adequação do direito tradicional às realidades impostas pela nova forma de produção e como um instrumento para diminuir o desequilíbrio entre as partes, ou seja, fornecedor e consumidor.

Pode-se afirmar que, respeitados os ordenamentos constitucionais, é no Código de Defesa do Consumidor que se deve buscar o embasamento legal a ser aplicado sempre que envolver relação de consumo, por ser dispositivo específico, porém não limitado ao CDC, podendo o consumidor fazer uso de outras legislações, como o Estatuto da Criança e do Adolescente, o Estatuto do Estrangeiro, o Estatuto do Idoso, Estatuto do Índio, a Lei de Proteção a Defesa da Pessoa Deficiente, a Lei dos Planos de Saúde, entre outras.

Nesse sentido, Cláudia Lima Marques defende o diálogo entre o Código de Defesa do Consumidor e as leis especiais, afirmando:

Em resumo, também entre leis especiais há diálogo das fontes: diálogo sistemático de coerência, diálogo sistemático de complementaridade ou subsidiariedade e diálogo de adaptação ou coordenação. Note-se que raramente é o legislador quem determina esta aplicação simultânea e coerente das leis especiais (um exemplo de diálogo das fontes ordenado pelo legislador é o art. 117 do CDC, que mandou aplicar o Título III do CDC aos casos da anterior Lei da Ação Civil Pública, Lei 7.347/85, isto “no que for cabível”, “à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais”), e sim geralmente, tal diálogo é deixado ao intérprete e aplicador da lei, que aplica o CDC.[46]

Importante destacar que consumidor é toda pessoa que adquire ou utiliza o produto ou serviço para uso próprio como destinatário final,[47] e que o consumidor é vulnerável. Do latim vulnerabile, traz em sua essência a simbologia de fraqueza. Vulnerabilidade, em sentido figurado, “diz-se do lado fraco de uma questão ou assunto e do ponto moral por onde alguém pode ser atacado”.[48]

Afirmar que o consumidor é vulnerável, é dizer que ele é a parte mais fraca nas relações de consumo. Por isso, o Código de Defesa do Consumidor traz em seu bojo os direitos básicos, como uma forma de proteção à fragilidade do consumidor em face do fornecedor.[49] No inciso I do art. 4º é expressa a condição de vulnerável do consumidor:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

I – reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;[50]

Para James Marin a vulnerabilidade do consumidor é incindível no âmbito das relações de consumo e independe de seu grau cultural ou econômico, não se admite prova em contrário, pois não se trata de mera presunção legal. É justamente a vulnerabilidade, qualidade intrínseca, inerente, peculiar, imanente e indissociável de todos que se coloca na posição de consumidor, em face do seu próprio conceito legal, seja consumidor pessoa jurídica ou consumidor pessoa física.[51]

Assim, a vulnerabilidade não se confunde com a hipossuficiência, visto que se trata de uma característica restrita aos consumidores que, além de presumivelmente vulneráveis, têm sua situação agravada por sua individual condição de carência cultural, material ou, como ocorre com frequência, ambas.[52]

Para Oscar Ivan Prux:

( A vulnerabilidade, então, é traço que atinge a todos os consumidores (salvo raríssimas exceções), enquanto a hipossuficiência consiste em peculiaridade que afeta apenas alguns deles (…).[53]

Já para Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, um dos autores do Anteprojeto do Código de Defesa do Consumidor, “vulnerável é todo consumidor”.[54]

A própria Constituição Federal de 1988 trata de forma implícita a vulnerabilidade do consumidor,[55] quando prescreve que o Estado promoverá a defesa do consumidor.

Acerca do tema Cláudia Lima Marques desvenda a figura do “hipervulnerável”:

Identifica-se hoje também uma série de leis especiais que regulam as situações de vulnerabilidade potencializada, especial ou agravada, de grupos de pessoas (idosos, crianças e adolescente, índios, estrangeiros, pessoas com necessidades especiais, doentes etc.). Estes grupos de pessoas também atuam como consumidores na sociedade, resultando na chamada hipervulnerabilidade.[56]

Essa terminologia, hipervulneráveis,[57] também já foi adotada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, demonstrando dessa forma sua relevância: “Ao Estado social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis”.[58]

Indubitavelmente é a condição de hipervulnerabilidade a da criança e do adolescente, do doente, do idoso, do analfabeto e da pessoa deficiente.

No caso da criança, visou-se tutelar com danos morais a recusa indevida à cobertura médica pleiteada pelo segurado, visto que houve um agravamento da situação de aflição psicológica e de angústia no espírito daquele. Ressalte-se que as crianças, mesmo da mais tenra idade, fazem jus à proteção irrestrita dos direitos da personalidade, entre os quais se inclui o direito à integridade mental, assegurada a indenização pelo dano moral decorrente de sua violação e que mesmo quando o prejuízo impingido ao menor decorre de uma relação de consumo, o CDC assegura uma efetiva reparação do dano, sem fazer qualquer distinção quanto à condição do consumidor, notadamente sua idade, buscando assim, o chamado diálogo de fontes, segundo o qual sempre que uma lei garantir algum direito para o consumidor, poder-se-á somá-la ao microssistema do CDC, incorporando-se na tutela especial e tendo a mesma preferência no trato da relação de consumo.[59]

Já no caso dos doentes, quando caracterizada a relação de consumo, como no caso específico em que a paciente, portadora de câncer colorretal metatástico, teve negado o fornecimento do medicamento AVASTIN (bevacizumab), indicado por médico especialista para o tratamento de quimioterapia, o plano de saúde alegou que referido remédio não é aconselhável pela medicina atual para o tratamento dessa doença, considerado um “tratamento experimental”, sendo assim, não poderia ser coberto pelo contrato. No entanto, o Direito Civil trabalha em constante diálogo com outros microssistemas jurídicos, como o CDC, nesse sentido, além de estar obrigatoriamente abrangido pelos preceitos e garantias previstos na Constituição Federal. Por meio do princípio da dignidade da pessoa humana, a jurisprudência é assente em afirmar que, não havendo má-fé do favorecido, e por ser aplicado à espécie o Código consumerista, pode haver a declaração de nulidade da cláusula contratual abusiva, que foi fundamento da exclusão da cobertura de procedimento do pacto firmado entre os litigantes. Portanto o art. 47 do CDC aduz que as cláusulas contratuais devem ser interpretadas de modo mais favorável ao consumidor, e, competindo ao médico, profissional especializado, a avaliação dos meios adequados ao tratamento do paciente, não pode a operadora querer eximir-se da responsabilidade de prestação do serviço e adentrar no mérito da modalidade de tratamento que traga resultados mais favoráveis para a melhora da doença que acomete a vítima.[60]

Portanto, na defesa das pessoas abrangidas pela situação de vulnerabilidade não há negar a aplicação da teoria do diálogo das fontes, principalmente quando estas estão tuteladas por preceitos constitucionais, como, por exemplo, a dignidade da pessoa humana. Ver-se-á na prática a interpretação de acordo com os preceitos que lhe são mais favoráveis na defesa de seus interesses.

Assim, na defesa do consumidor, o diálogo não se resume entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil, vai além, como, por exemplo, as diversas leis especiais (Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Idoso, Lei sobre Incorporação Imobiliária, Lei dos Planos de Saúde etc.).

CONSIDERAÇÕES FINAIS

São fontes do direito a lei, a jurisprudência, a analogia, o costume, os princípios gerais do direito, a equidade e a doutrina, mediante as várias fontes, estas podem entrar em conflito, e o tradicional método de solução de conflitos estabelecido pelos §§ 1º e 2º, do art. 2º da Lei de Introdução as Normas do Direito Brasileiro, (ou seja, temporal, hierárquico e especial), pode não ser efetivo na solução daqueles.

É justamente nesse diapasão que surge a teoria do diálogo das fontes, de origem alemã, recepcionada no Brasil por Cláudia Lima Marques, que visa solucionar esses conflitos normativos (antinomias), permitindo ao operador do Direito a aplicação coordenada de diversas normas para um mesmo caso concreto, não excluindo uma norma em virtude de outra, mas tentando a coordenação na aplicação de ambas as normas.

O Código de Defesa do Consumidor possibilita a aplicação da teoria do diálogo das fontes, conforme o art. 7º, visto que o mencionado artigo evidencia uma cláusula de abertura deste microssistema (Código de Defesa do Consumidor), cumprindo o mandamento constitucional de proteção ao consumidor, visto que o próprio art. 5º, inciso XXXII, da CF determina que “o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor”, ficando evidente assim a proteção especial com a figura do consumidor, considerado o vulnerável da relação.

Por meio de pesquisa realizada, percebe-se que a jurisprudência pátria tem caminhado para aplicação da teoria do diálogo das fontes especialmente no que respeita à proteção do consumidor, e uma vez que os resultados são satisfatórios, essa “conversa” tem efetivado os direitos não apenas oriundos do Código Civil, mas também com as inúmeras leis especiais, por exemplo: Estatuto da Criança e do Adolescente, Estatuto do Estrangeiro, Estatuto do Idoso, Estatuto do Índio, Lei de Proteção a Defesa da Pessoa Deficiente, Lei dos Planos de Saúde, entre outras.

Por fim, verifica-se a aplicação dessa teoria pelos Tribunais brasileiros visando dar maior e mais justa efetividade aos conflitos que envolvam relações de consumo.

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[1] VAZ, Anderson Rosa. Introdução ao Direito. Curitiba: Juruá, 2008, p. 227.

[2] PASQUIER, Claude Du. Introduction à la théorie générale et à la philosophie du droit. Paris: Delachaux ET Niestlé, 1978, p. 47.

[3] BRASIL, Decreto-lei nº 4.657/1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.

[4] BRASIL, Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm>. Acesso em: 12 maio 2014.

[5] FIUZA, César. Direito civil: curso completo. Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p. 30.

[6] TARTUCE, Flávio. Direito Civil 1: Lei de introdução e parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 37-38.

[7] TARTUCE, Flávio. Direito Civil 1: Lei de introdução e parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 38.

[8] TARTUCE, Flávio. Direito Civil 1: Lei de introdução e parte geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, p. 38.

[9] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011, v. único, p. 57.

[10] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011, v. único, p. 57.

[11] MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 122.

[12] MARQUES, Cláudia Lima. Superação das antinomias pelo Diálogo das Fontes: O modelo brasileiro de coexistência entre o Código de Defesa do Consumidor e o Código Civil de 2002. Revista da Escola Superior da Magistratura de Sergipe (ESMESE), nº 7, 2004, p. 29.

[13] TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011, v. único, p. 58.

[14] MARIGUETTO, Andrea. O diálogo das fontes como forma de passagem da teoria sistemático-moderna à teoria finalística ou pós-moderna do direito. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 121-122.

[15] MARIGUETTO, Andrea. O diálogo das fontes como forma de passagem da teoria sistemático-moderna à teoria finalística ou pós-moderna do direito. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 114.

[16] MARIGUETTO, Andrea. O diálogo das fontes como forma de passagem da teoria sistemático-moderna à teoria finalística ou pós-moderna do direito. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 122.

[17] MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 123.

[18] MARIGUETTO, Andrea. O diálogo das fontes como forma de passagem da teoria sistemático-moderna à teoria finalística ou pós-moderna do direito. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 121-122.

[19] MARIGUETTO, Andrea. O diálogo das fontes como forma de passagem da teoria sistemático-moderna à teoria finalística ou pós-moderna do direito. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 122.

[20] BRASIL, Lei nº 8.078/1990, dispõe sobre o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 30 maio 2014.

[21] BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 30 maio 2014.

[22] MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 125.

[23] BRASIL, Decreto-lei nº 4.657/1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 30 maio 2014.

[24] VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. Artigos 1º a 6º. 2. ed. Belém: UNAMA, 2005, p. 120-121.

[25] BRASIL, Supremo Tribunal Federal. ADI nº 2591. Disponível em: <http://redir.stf.jus.br /paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=435156>. Acesso em: 30 maio 2014.

[26] Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.
3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.(BRASIL, Decreto-lei nº 4.657/1942. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del4657compilado.htm>. Acesso em: 30 maio 2014).

[27] MARIGUETTO, Andrea. O diálogo das fontes como forma de passagem da teoria sistemático-moderna à teoria finalística ou pós-moderna do direito. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 114.

[28] MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 123.

[29] RÉGIS, Mario Luiz Delgado. A era das codificações voltou! Migalhas. Disponível em: <http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI193342,91041-A+era+das+codificacoes+voltou>. Acesso em: 30 maio 2014.

[30] BESSA, Leonardo Roscoe. Diálogo das fontes no direito do consumidor: a visão do Superior Tribunal de Justiça. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 185-186.

[31] TARTUCE, Flavio. Manual de Direito Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2011, v. único, p. 59.

[32] MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 128.

[33] MIRAGEM. Bruno. Eppur si muove: diálogo das fontes como método de interpretação sistemática no direito brasileiro. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 75-76.

[34] TARTUCE, Flávio. A teoria geral dos contratos de adesão no Código Civil: Visão a partir da teoria do diálogo das fontes. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 209.

[35] BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. AI 0051266-41.2011.8.19.0000; 5ª Câmara Cível; Rel. Des. Antonio Saldanha Palheiro; DORJ 05.12.2011, p. 155.

[36] MIRAGEM. Bruno. Eppur si muove: diálogo das fontes como método de interpretação sistemática no direito brasileiro. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 76.

[37] TARTUCE, Flávio. A teoria geral dos contratos de adesão no Código Civil: Visão a partir da teoria do diálogo das fontes. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 209.

[38] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1276311/RS, 4ª Turma, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, DJe 17.10.2011.

[39] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.009.591; Proc. 2007/0278724-8; RS; 3ª Turma; Relª Minª Fátima Nancy Andrighi; j. 13.04.2010; DJE 23.08.2010.

[40] Apelação Cível. Responsabilidade civil. Tabagismo. Pretensão indenizatória. Fumante. Prescrição. CDC, art. 27. Precedentes do STJ e deste tribunal. Sentença confirmada. Apelo desprovido. (BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AC 434796-25.2012.8.21.7000; Cachoeira do Sul; 6ª Câmara Cível; Rel. Des. Luís Augusto Coelho Braga; j. 12.09.2013; DJERS 26.09.2013)

Apelação cível. Responsabilidade civil. Direito do consumidor. Indenização por danos morais e materiais. Tabagismo. Prescrição quinquenal. Ocorrência. Trata-se de ação de indenização por danos morais e materiais decorrentes do consumo tabagista de longa data, julgada extinta na origem em face da prescrição quinquenal havida. Prescreve em cinco anos a pretensão à reparação pelos danos morais e materiais causados por fato do produto (art. 27, CDC), que é norma especial em relação à norma geral preconizada no art. 2º, § 2º, do LICC e contada do conhecimento do dano e da autoria, nada importando a renovação da lesão no tempo, pois ainda que lesão contínua, a fluência da prescrição já se iniciou; a prescrição, embora disciplinada e regulada pelo direito privado – CCB, no processo judicial se constitui em matéria de ordem pública de tal sorte que pode ser conhecida de ofício, independentemente de provocação da parte. Essa é a inteligência aditada pela Lei Federal nº 11.280/2006. A norma processual é imperativa e não confere faculdade ao juiz para reconhecer a prescrição de ofício, mas o obriga a pronunciá-la exofficio. Com efeito, como se trata de matéria impreclusiva, pode ser revisada pelo próprio magistrado, como também, pela corte superior, a qualquer momento, independentemente de provocação e de qual das partes será beneficiada ou prejudicada pelo reconhecimento. Prescrição confirmada. Sentença mantida e processo extinto. Apelação desprovida. (BRASIL, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, AC 569592-21.2010.8.21.7000; Alvorada; 6ª Câmara Cível; Rel. Des. Niwton Carpes da Silva; j. 04.04.2013; DJERS 15.04.2013).

[41] Súmula 412 do STJ: “A ação de repetição de indébito de tarifas de água e esgoto sujeita-se ao prazo prescricional estabelecido no Código Civil”. (BRASIL, Súmula 412 do Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: <http://www.jurisway.org.br/v2/bancojuris1.asp?pagina=1&idarea=28& idmodelo=21109>. Acesso em 30 maio 2014).

[42] MIRAGEM. Bruno. Eppur si muove: diálogo das fontes como método de interpretação sistemática no direito brasileiro. In: MARQUES, Cláudia Lima (coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012, p. 77.

[43] MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 114.

[44] PRUX, Oscar Ivan. Responsabilidade civil do profissional liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 28.

[45] Art. 5º da CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (…) XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre-iniciativa, tem por fim assegurar a todos, existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (…) V – defesa do consumidor. (BRASIL, Constituição Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /constituicao/constituicao.htm>. Acesso em: 30 maio 2014).

[46] MARQUES, Cláudia Lima. Diálogo das fontes. In: BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 96.

[47] Art. 2.º do CDC.

[48] Dicionário universal da língua portuguesa. UOL. Disponível em: <www.priberam.pt/delpo/>. Acesso em: 10 ago. 2006.

[49] Vide VIEIRA, Adriana Carvalho Pinto. O princípio constitucional da igualdade e o direito do consumidor. Belo Horizonte: Mandamentos, 2002. p. 19 e ss.

[50] BRASIL, Lei nº 8078/1990, dispõe sobre o Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 30 maio 2014.

[51] MARINS, James, op. cit., p. 38-39.

[52] MARINS, James, op. cit., p. 38-39.

[53] PRUX, Oscar Ivan, Responsabilidade civil do profissional liberal no Código de Defesa do Consumidor. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 50.

[54] BENJAMIN, Antonio Herman V.; MARQUES, Claudia Lima; BESSA, Leonardo Roscoe. Manual de direito do consumidor. 5. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.

[55] Vide MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 67.

[56] MARQUES, Claudia Lima. O “diálogo das fontes” como método da nova teoria geral do direito: um tributo a Erik Jayme. In: MARQUES, Claudia Lima (Coord.). Diálogo das fontes: do conflito à coordenação de normas do direito brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012. p. 41.

[57] Vide NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010. p. 229 e ss.

[58] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. REsp 686.316/MG, rel. Min. Herman Benjamin, j. 17.04.2007.

[59] BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.037.759; Proc. 2008/0051031-5; RJ; 3ª Turma; Relª Minª Fátima Nancy Andrighi; j. 23.02.2010; DJE 05.03.2010.

[60] BRASIL, Tribunal de Justiça do Ceará; AC 013797947.2009.8.06.0001; 5ª Câmara Cível; Rel. Des. Clécio Aguiar de Magalhães; DJCE 20.05.2014, p. 33).

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