Para que as entidades do Sistema Nacional de Meio Ambiente (SISNAMA) tenham condições práticas de atingir os objetivos da Política Nacional do Meio Ambiente (PNMA), a Lei nº 6.938/81 lhes oferece uma série de instrumentos jurídicos. Com a edição desse diploma legal no início da década de 1980, consagrou-se em favor da Administração Pública Ambiental um vasto rol de instrumentos territoriais (zoneamento ambiental e espaços territoriais especialmente protegidos), informacionais (o “cadastro federal de atividades e instrumentos de defesa ambiental” e o “sistema nacional de informações sobre o meio ambiente”), de controle e orientação (licenças ambientais e padrões de qualidade ambiental) e instrumentos sancionatórios (penalidades administrativas ou compensatórias aplicadas pelo descumprimento das medidas necessárias à preservação ou correção da degradação ambiental).

O avanço legislativo não se interrompeu ali. Ao longo dos anos, sobretudo com o amadurecimento do direito ambiental brasileiro e com a simultânea percepção da complexidade crescente dos problemas ambientais, à lista dos instrumentos tradicionais foram somados outros. Isso ocorreu, em um primeiro momento, por consequência da edição da Lei nº 7.804/89, que prevê: 1) o relatório de qualidade do meio ambiente, a ser divulgado anualmente pelo IBAMA? 2) a garantia de prestação de informações relativas ao meio ambiente e 3) o cadastro técnico federal de atividades potencialmente poluidoras e/ou utilizadoras dos recursos ambientais.

Aproximadamente 17 anos depois dessa primeira ampliação da Lei nº 6.938/1981, veio a Lei nº 11.284/2006 acrescentar, naquele mesmo grupo, novos “instrumentos econômicos”[2], destacando-se a concessão florestal, a servidão ambiental e o seguro ambiental. A alteração operada na Lei nº 6.938/81 no ano de 2006, além de consagrar esses três institutos, deixou claro que tantos outros poderão ser empregados pela Administração Pública no intuito de preservar, melhorar e recuperar a qualidade ambiental e assegurar, no país, condições de desenvolvimento socioeconômico, bem como de ampliar a segurança nacional e promover a dignidade humana – objetivos maiores da PNMA.

No caminho dessa inquestionável abertura ao uso de instrumentos inovadores de promoção do meio ambiente, a servidão ambiental[3] – levemente diversa da já preexistente servidão florestal[4] – e a concessão de florestas são institutos que despertam enorme interesse doutrinário em virtude de relevância econômica, financeira e ambiental que apresentam. Ademais, especificamente no tocante à concessão florestal, há grandes preocupações concorrenciais que decorrem mormente da possibilidade de que um agente econômico venha a concentrar, em seu poder, uma quantidade extraordinária de recursos naturais estratégicos para a sociedade, para o mercado e para o próprio Estado.

Não por outra razão, a Lei de Gestão de Florestas Públicas (Lei nº 11.284/2006, doravante LGF) preocupou-se em traçar normas específicas sobre a proteção da concorrência em matéria florestal. É exatamente esse aspecto que se pretende destacar nas linhas a seguir. Antes, porém, é necessário tecer algumas considerações panorâmicas sobre o sistema de gestão de florestas e a concessão florestal, assuntos subjacentes à ideia de proteção à concorrência no segmento de exploração de florestas públicas.

A Lei de Gestão de Florestas Públicas (LGF)

As raízes da concessão florestal e dos aspectos e problemas ambientais e econômicos que cercam este novo instituto estão na Lei nº 11.284/2006 (LGF). Esse diploma dispôs particularmente sobre a gestão de florestas públicas nacionais para a produção sustentável? instituiu, no Ministério do Meio Ambiente (MMA), o Serviço Florestal Brasileiro (SFB)? criou o Fundo Nacional de Desenvolvimento Florestal (FNDF) e alterou diversos diplomas legais, e.g. o Código Florestal e a Lei da Política Nacional de Meio Ambiente (Lei nº 6.938/81). Todas as medidas previstas na nova Lei voltam-se, portanto, à gestão das florestas públicas brasileiras, razão pela qual se convencionou designá-la como a Lei de Gestão de Florestas Públicas (doravante LGF).

Dentre os diversos aspectos jurídicos tratados nos 86 artigos da LGF, os princípios de gestão de florestas públicas, as modalidades de gestão desses bens (direta, comunitária ou privada) e as formas de concretização da gestão por pessoas não estatais merecem irrefragável destaque. Todos esses aspectos direcionam-se a uma finalidade única: aprimorar e aperfeiçoar as técnicas de gestão sobre um bem público de particular relevância para a sociedade, o mercado e o Estado, qual seja: a floresta pública.

No intuito de delimitar a extensão dos institutos de gestão em debate, afigura-se necessário, primeiramente, definir os que são florestas públicas.[5] Essa tarefa é facilitada pelo art. 3º, inciso I da LGF, nos termos do qual o bem público “floresta pública” designa qualquer floresta natural ou plantada localizada nos diversos biomas brasileiros e sob o domínio da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios ou mesmo de entidades da Administração Indireta.

Tal como explica Leme Machado,[6] essas florestas compreendem as florestas nacionais (art. 17, caput da Lei nº 9.985/2000), as florestas estaduais e municipais (art. 17, §5º da Lei nº 9.985/2000), as reservas extrativistas e as reservas de desenvolvimento sustentável (art. 18 e 20 da Lei nº 9.985/2000).[7]

A definição legal peca, porém, pela confusão quanto aos critérios que lhe são subjacentes, sobretudo ao tocar na questão dos bens florestais de entes da Administração Indireta. De um lado, a LGF segue a tendência civilista de diferenciar bens públicos e bens privados – ou melhor, florestas públicas e privadas – a partir de um critério subjetivo ou de titularidade.[8] Nessa linha, seriam públicas as florestas pertencentes aos entes políticos (União, Estados e Municípios). No entanto, a lei cria dificuldades ao mencionar, na definição legal, as florestas pertencentes às pessoas que compõem a Administração Indireta.

Ora, como se sabe, a Administração Indireta brasileira consiste em um agrupamento de pessoas jurídicas de direito público (autarquias e consórcios em forma de associação pública) e pessoas jurídicas de direito privado (sociedades de economia mista, empresas públicas, fundações estatais privadas e consórcios em forma de associação privada). Partindo-se desse pressuposto seria possível indagar: mesmo as florestas pertencentes aos entes da Administração Indireta que exercem atividade econômica e existem sob forma de pessoa jurídica privada seriam verdadeiramente florestas públicas? Uma área com cobertura florestal pertencente à Petrobrás ou ao Banco do Brasil seria floresta pública? Nos termos do art. 3º, inciso I da LGF, sim, mas sob a lógica da titularidade do Código Civil, não. Eis a perplexidade!

Para resolver esse problema – que mais uma vez acentua as fraquezas da teoria geral dos bens públicos no direito brasileiro – afigura-se adequado lançar mão de um critério funcionalista. Melhor dizendo: há que se verificar, no caso concreto, não meramente a titularidade da floresta, mas sim a função exercida pela pessoa jurídica da Administração Indireta que a titulariza e, por conseguinte, a função pública ou privada da floresta em si. Assim, não basta saber se a floresta pertence a um ente da Administração Indireta. É necessário mais. É preciso verificar se este ente exerce função administrativa e se sua área florestal se insere como bem necessário ao cumprimento dessa função.

Para além desse problema inicial – que, para ser solucionado, dependerá de novas discussões doutrinárias e jurisprudenciais -, a LGF trouxe uma ampla gama de “princípios” a reger a gestão das florestas públicas brasileiras. Na verdade, a palavra “princípios” no texto em questão não se restringe a diretrizes gerais de aplicação e interpretação da lei. Em realidade, ela engloba verdadeiros objetivos de gestão desses recursos naturais de natureza pública – daí porque deve ser entendida de modo amplo.

Com efeito, impõe o art. 2º da LGF – como verdadeira norma de planejamento que concretiza o art. 174 da Constituição da República – que as florestas públicas sejam geridas de modo a se (i) proteger o patrimônio público, os ecossistemas e os recursos naturais? (ii) promover o uso eficiente e racional de florestas de modo a contribuir para o desenvolvimento sustentável? (iii) respeitar o direito de acesso às florestas em favor das comunidades locais? (iv) agregar valor aos produtos e serviços florestais e incentivar o desenvolvimento tecnológico, a diversificação industrial e a utilização de mão de obra regional? (v) tornar públicas à população as informações sobre gestão de florestas? (vi) promover a pesquisa florestal e faunística relacionada à floresta? (vii) conscientizar a população sobre a conservação, recuperação e manejo sustentável da floresta? (viii) garantir condições estáveis e seguras para estimular o investimento no manejo, conservação e recuperação de florestas.

Uma leitura geral desses objetivos e princípios revela, em síntese, que há três linhas mestras no sistema pátrio de gestão de florestas. Em primeiro lugar, destaca-se a preocupação estatal em direção à promoção do desenvolvimento sustentável, buscando controlar a invasão, bem como o uso descontrolado e a exploração indevida de áreas públicas que compõem uma parte muito significativa do território nacional. Em segundo lugar, verifica-se, no corpo da lei, o desejo de fomentar tecnologias e conhecimentos ligados às florestas a fim de contribuir com a exploração sustentável desses recursos naturais e com a extração de benefícios econômicos mediante o manejo sustentável de produtos e serviços florestais. Em terceiro lugar, a LGF, corretamente, impõe a proteção dos direitos e interesses das comunidades locais. Esse aspecto comunitário tem sua razão de ser no simples fato de que, no Brasil, há um conjunto inestimável de grupos populacionais que dependem da floresta para sobreviver, obter renda e perpetuar sua cultura. Nesse cenário, a floresta representa para essas populações uma condição material para a proteção de direitos fundamentais das mais distintas naturezas. A floresta supera sua condição física de mero recurso ambiental para se constituir no terreno imprescindível à concretização do direito à habitação, ao trabalho, à expressão da cultura, à preservação da família e ao desenvolvimento. Assim, tal como esclarece Edna Dias, a finalidade exploradora do sistema de gestão florestal jamais poderia sacrificar direitos fundamentais das populações locais, nem tampouco embaraçar a preservação do meio ambiente.[9]

Por sua relevância prática e seu fundamento constitucional, os três vetores principiológicos contidos na LGF não guiam apenas a gestão das florestas federais. Tais normas destinam-se igualmente aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. É o que determina o art. 2º, §§1º e 2º da LGF, nos termos do qual a legislação estadual e municipal deverá ser adaptada aos princípios e objetivos desta lei, respeitando-se, porém, a possibilidade de essas esferas federativas estabelecerem normas e padrões complementares e supletivos.

Cumpre anotar que esse mandamento legal não esbarra na estrutura do federalismo brasileiro, pois, como já dito, as três linhas mestras previstas na LGF não são uma criação do legislador federal. Elas são, em realidade, expressão concretizada de normas e valores constitucionais que regem o meio ambiente, o desenvolvimento nacional e os direitos fundamentais e que, portanto, devem ser cumpridas pelos três entes políticos da Federação. Em última instância, essa base principiológica, como bem ressalta Di Pietro, busca garantir a função social das florestas públicas, conciliando os usos e interesses que sobre elas incidem.[10]

Além de estabelecer a base principiológica acima apresentada, a LGF apontou os objetivos da gestão florestal, criou mecanismos específicos de gestão, arrolou as respectivas normas sobre “terceirização” de gestão e previu uma entidade para controlar a gestão florestal, i.e. o Serviço Florestal Brasileiro (SFB).

De acordo com a LGF, o sistema de gestão adotado no Brasil é razoavelmente simples, pois se compõe apenas por instrumentos de gestão direta, gestão comunitária e gestão concedida. No primeiro caso – gestão direta – como o próprio nome diz, é o proprietário da floresta pública (União, Estado ou Município) que elabora e executa o manejo sustentável.[11] Nesta tarefa, os entes públicos estão autorizados a se valer de convênios, termos de parceria ou outros contratos similares celebrados com terceiros, desde que respeitados os procedimentos licitatórios necessários (art. 5º da LGF).[12] Esses acordos e

contratos empregados na gestão direta não se confundem, porém, com a concessão florestal. Os contratos a que a LGF se refere são contratos secundários com particulares ou contratos de cooperação entre entes públicos que permitam ao titular da floresta pública (um Município, por exemplo) exercer o manejo florestal sustentável. Esses contratos, nas palavras de Di Pietro,[13] dizem respeito a atividades subsidiárias que – mesmo que a LGF não as defina – devem ser entendidas como “atividades-meios” e não “atividades-fins”. Assim, prossegue a administrativista, “não podem ser objeto de terceirização as atividades típicas de regulação”. Exatamente por essa diferenciação, tais contratos têm prazo de duração próprio e restrito a 120 meses (art. 5º, §1º da LGF) – prazos diversos daqueles aplicáveis à concessão.

Ao lado da gestão direta pelo Estado, existem dois tipos de gestão por particulares. É o caso da gestão comunitária e da gestão concedida. Nas duas situações, a gestão é “privatizada”, ou seja, transferida para a mão de grupos locais ou pessoas jurídicas especializadas no manejo e exploração sustentável de florestas públicas.

No caso específico da gestão comunitária, o Estado transfere o manejo da floresta às mãos de comunidades locais (art. 6º da LGF). Isso sucede quer pela criação de reservas extrativistas e reservas de desenvolvimento sustentável nos termos da Lei nº 9.985/2000, quer mediante concessão de direito real de uso de bem público (art. 6º, §3º da LGF), quer por meio de projetos de assentamento florestal, desenvolvimento sustentável, agroextrativistas e similares nos termos do art. 189 da CF e do Programa Nacional de Reforma Agrária.

O conteúdo normativo desses contratos de gestão comunitária não consta integralmente da LGF, devendo ser extraído, entre outras normas, do art. 23 da Lei nº 9.985/2000, uma vez que este diploma já disciplinava o uso de reservas por comunidades locais. De fato, nesse tópico particular, a LGF restringe-se a afirmar que a outorga de gestão e uso comunitário será gratuita – diferenciando-se da concessão florestal que é sempre onerosa.

Observe-se, por oportuno, que a existência de um mecanismo gratuito de gestão comunitária não obsta, contudo, que uma comunidade decida organizar-se em forma de pessoa jurídica de direito privado para participar de processos licitatórios que preparam as concessões florestais onerosas. São justamente essas concessões onerosas a terceira forma de gestão prevista pela LGF.

A concessão de florestas públicas

Explica Leme Machado que, desde a edição da Lei que instituiu o Sistema Nacional de Unidades de Conservação (SNUC), as florestas enquadradas na categoria de “reserva extrativista” e “reserva de desenvolvimento sustentável” já podiam ter seu uso outorgado a populações extrativistas tradicionais.[14] Faltava, entretanto, uma previsão normativa em relação às florestas em geral, ou seja, às coberturas florestais que não configuraram reservas. O grande passo da LGF foi suprir essa lacuna mediante a criação do instituto da concessão florestal.[15] Trata-se, conforme definição legal (art. 3º, inciso VII da LGF), de uma “delegação onerosa (…) do direito de praticar o manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços numa unidade de manejo, mediante licitação, à pessoa jurídica, em consórcio ou não, (…) por sua conta e risco e por prazo determinado”. Essa concessão refere-se a partes de florestas, ou seja, a “unidades de manejo” que são anualmente definidas pelo SFB (no nível federal) mediante a edição do Plano Anual de Outorga Florestal (PAOF).[16]

Perante o texto normativo da LGF, a doutrina tem discutido a natureza jurídica da concessão florestal. Em realidade, a partir de uma interpretação literal do diploma que rege a matéria, não resta claro se há uma concessão de serviço público ou de bem público in casu. Parte dos especialistas entende, porém, se tratar de uma concessão de bem público.[17] Nessa esteira, segundo Marques Neto, não obstante a concessão florestal se estruture na atividade de manejo da floresta, o que se transfere ao concessionário é, na verdade, a conservação e a gestão de um bem público, a saber: a floresta pública. Essa conclusão se depreenderia do rol de obrigações do concessionário previsto no art. 31 da LGF.[18] O bem público concedido seria uma parte da floresta pública, ou seja, as “unidades de manejo” componentes de florestas federais, estaduais ou municipais. Em igual sentido, posiciona-se Di Pietro.[19] De acordo com a administrativista, não obstante a LGF tenha dado à concessão várias características semelhantes à da concessão de serviço público, regida pela Lei nº 8.987/1995, há que se considerar que “o manejo florestal sustentável para exploração de produtos e serviços” não é serviço público, mas tão somente uma atividade econômica de interesse público. Na verdade, o Poder Público transfere ao particular o poder de usar e explorar a floresta. Trata-se, pois, de uma concessão constitutiva, i.e. uma concessão de bem público – posição também sustentada por Oliveira.[20]

A despeito dessa discussão jurídica, é do ponto de vista prático administrativo que a concessão florestal suscita as maiores dúvidas. Entre outras coisas, debate-se em que medida a gestão de florestas públicas por particulares é capaz de assegurar os interesses públicos subjacentes a esses recursos naturais de extrema importância para o Estado, para a preservação e promoção de um meio ambiente equilibrado, para a economia e para diversas comunidades locais brasileiras. Nesse particular, a posição dos especialistas se divide em duas posições. De um lado, acredita-se que a concessão florestal seria capaz de conciliar proteção ambiental e extração de benefícios socioeconômicos a partir dos recursos florestais.[21] As concessões contribuiriam, portanto, para o emprego sustentável e economicamente vantajoso de recursos naturais que, hoje, muitas vezes restam abandonados, não sujeitos a qualquer plano de manejo.

Outros, porém, enxergam na concessão florestal efeitos altamente nocivos. De acordo com essa visão, a concessão florestal, como instrumento de privatização da gestão de bens públicos estratégicos, poderia colocar em risco as florestas públicas brasileiras e até mesmo estimular a biopirataria.[22] Esse risco adviria do manejo da floresta segundo interesses privados e de acordo com uma lógica exploratória que visaria, entre outras coisas, a gerar lucro para o concessionário florestal. Frente à possibilidade de desvirtuamento do manejo privado de florestas públicas, sustenta Edna Dias que a eficácia da LGF dependerá de uma fiscalização rigorosa que, sabidamente, não existe no Brasil.[23] Essa mesma crítica é feita por Leuzinger e Cureau. Para as ambientalistas, se o Estado não apresenta condições de fiscalizar e coibir a exploração de florestas, “é óbvio que não terá como controlar o fiel cumprimento, pelos concessionários, dos termos do contrato, o que será um estímulo à superexploração”.[24]

Essas críticas ao instituto, ainda que acertadas em teoria, pautam-se, porém, por uma realidade que não necessariamente corresponde ao que hoje se vive no Brasil. Não se pode negar que o Legislador tomou como pressuposto de elaboração da concessão florestal as falhas das entidades do SISNAMA no que concerne ao exercício do poder fiscalizatório. Tanto isso é verdade que, ao criar instituto os mecanismos de gestão privada de florestas públicas, decidiu-se estruturar, simultaneamente, uma entidade especializada na condução dessas matérias. Esta entidade corresponde ao SFB, cuja atuação futura como órgão gestor das florestas públicas federais determinará, em grande parte, o sucesso da nova lei.

Ademais disso, não se deve olvidar do papel do IBAMA, das auditorias independentes que serão realizadas trienalmente e igualmente da população (controle social) dentro do sistema de concessões florestais. Dentre esses três mecanismos, destaque merece a participação popular mediante a realização de audiências públicas[25] para discussão dos editais de licitação das concessões florestais. O uso desse mecanismo de democratização do procedimento licitatório é fundamental para que a população se manifeste sobre a engenharia dos contratos que serão assinados e, com isso, possa colaborar com as entidades públicas na definição de normas contratuais mais favoráveis à proteção dos interesses públicos primários. É preciso, pois, acompanhar com mais calma a atuação do SFB, do IBAMA e das auditorias independentes e examinar os efeitos das audiências públicas para que se possam tecer comentários mais bem fundamentados sobre as consequências práticas do novo sistema de gestão e suas vantagens e desvantagens em termos de proteção de bens públicos e promoção de interesses públicos essenciais.

Aspectos concorrenciais

Outro fator relevante para o sucesso ou fracasso do novo sistema de gestão reside no controle de concentração das florestas públicas nas mãos de agentes privados. Isso tem uma razão. A grandiosidade do patrimônio florestal do Estado Brasileiro[26] e a transferência dessa enorme quantidade de bens públicos para particulares podem comprometer severamente princípios fundamentais da ordem econômica (art. 170 da Constituição).

Em primeiro lugar, a transferência não controlada desses recursos naturais para agentes de mercado poderia colocar em risco o desenvolvimento de diversos grupos populacionais que dependem de produtos e serviços florestais. Isso decorreria, por exemplo, de um aumento das dificuldades de acesso desses grupos populacionais aos produtos extraídos da floresta, gerando eventualmente prejuízos aos princípios de proteção do consumidor (por aumento de preços, escassez de produtos etc.) e da dignidade da vida humana (e.g. por aumento de risco de perda do trabalho, redução do comércio e fragilização da cultura local). Em segundo lugar, a concentração de florestas públicas em posse de particulares é capaz de distorcer diversos mercados de produtos e serviços florestais, causando eventuais prejuízos à livre-concorrência e à livre-iniciativa. Assim, apenas para exemplificar, a má condução do novo sistema de gestão poderia afetar negativamente mercados de exploração e negociação de madeira no país, bem como de serviços de turismo em esfera local ou regional.

Em vista desses riscos e outros, há várias normas na LGF que buscam disciplinar aspectos concorrenciais das concessões florestais e que, por conseguinte, atribuem ao SFB uma tarefa de defesa da concorrência no setor florestal, como bem observa Raul de Oliveira.[27] Cabe, nesse contexto, verificar como a LGF tratou desses aspectos concorrenciais, analisando-se seus arts. 34, 45, 53 e 77.

Art. 34 da LGF

Art. 34. Sem prejuízo da legislação pertinente à proteção da concorrência e de outros requisitos estabelecidos em regulamento, deverão ser observadas as seguintes salvaguardas para evitar a concentração econômica: I – em cada lote de concessão florestal, não poderão ser outorgados a cada concessionário, individualmente ou em consórcio, mais de 2 (dois) contratos? II – cada concessionário, individualmente ou em consórcio, terá um limite percentual máximo de área de concessão florestal, definido no Paof. Parágrafo único. O limite previsto no inciso II do caput deste artigo será aplicado sobre o total da área destinada à concessão florestal pelo Paof e pelos planos anuais de outorga em execução aprovados nos anos anteriores.

O art. 34 da LGF é o principal dispositivo em matéria de proteção da concorrência no campo de bens e serviços dependentes de florestas públicas. São inúmeras as salvaguardas e normas concorrenciais nele contidas. Em primeiro lugar, o dispositivo reconhece a aplicabilidade da legislação geral de concorrência – entenda-se da Lei nº 8.884/1994 – para reger as concessões de florestas e as atividades econômicas envolvendo bens e serviços florestais.

Em segundo lugar, o dispositivo enumera as salvaguardas concorrenciais. Nesse particular, veda-se que um mesmo agente de mercado, em consórcio ou não, assine mais de dois contratos de concessão em relação a um lote florestal. Os lotes nada mais são que um conjunto de unidades de manejo levadas à licitação. Tais unidades não são necessariamente partes da mesma floresta, nem tampouco se concentram em uma mesma região. Exige-se apenas que as unidades estejam previstas no PAOF e encontrem-se no cadastro geral de florestas públicas da União (art. 29 do Decreto nº 6.063/2007). Além disso, o art. 34 obriga o SFB a definir um limite percentual máximo de área da concessão florestal para os concessionários, o qual será aplicado sobre o total da área destinada à concessão pelo PAOF e pelos planos de outorga aprovados nos anos anteriores.

Através das normas mencionadas, resta claro que o Legislador quis evitar a monopolização ou oligopolização de florestas públicas concedidas por agentes particulares, o que, por consequência, poderia dar causa – a depender de alguns outros fatores – à monopolização ou oligopolização dos mercados de produtos e serviços dependentes diretamente dessas florestais.

Apesar desse intuito louvável, afigura-se irrazoável a restrição do número de concessões que cada agente particular pode obter na licitação. A princípio, já havendo um limite geral que será definido pelo SFB para concentração de florestas (art. 34, inciso II e parágrafo único da LGF), não faz sentindo manter uma regra de restrições no número de contratos assinados (art. 34, inciso I). Esta última regra ignora, a uma, que existem unidades de manejo de diferentes tamanhos e que, não raro, uma unidade grande pode equivaler a mais que duas unidades pequenas. Nesse caso, a regra de restrição causaria problemas, pois acarretaria um tratamento desigualitário inadequado no processo licitatório de florestas públicas. A duas, a regra do art. 34 peca por se preocupar apenas com o número de contratos e não efetivamente com a concentração gerada nos mercados de produtos e serviços florestais. A concentração de mercado que levaria a oligopólios e monopólios nocivos não será evitada mediante a mera restrição ao número de concessões florestais, mas sim mediante a análise da concentração nos mercados relevantes envolvidos, a qual deve ser averiguada por métodos econômicos específicos empregados pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência. Justamente por isso, a norma do art. 34, inciso I afigura-se irrazoável e inútil.

Art. 45 da LGF

Art. 45. O controle do percentual máximo de concessão florestal que cada concessionário, individualmente ou em consórcio poderá deter, observados os limites do inciso II do art. 34, bem como o disposto no art. 77, ambos da Lei nº 11.284, de 2006, será efetuado pelo Serviço Florestal Brasileiro, nos termos do inciso XIX do art. 53 da mesma Lei.

Em consonância com as normas do art. 34 e outros dispositivos da LGF, o art. 45 trata da competência do SFB na definição da distribuição dos bens florestais entre os agentes de mercado. Ele reconhece a já afirmada competência do SFB para definir o percentual máximo de florestas públicas que cada agente de mercado poderá deter simultaneamente considerados os diversos PAOF que estão em execução.

De acordo com o texto legal, os limites percentuais referem-se ao total de florestas públicas concedidas e em concessão e não ao total de florestas públicas brasileiras. Além disso, o dispositivo impõe ao SFB o dever de atualizar continuamente os valores de florestas concedidas por cada concessionário. Para tanto, deverá o órgão gestor federal controlar os prazos de duração de cada uma das concessões detidas pelos agentes privados.

Art. 53 da LGF

Outras normas de suma relevância para a defesa da concorrência no setor florestal surgem no art. 53 da LGF, o qual se ocupa das competências dos órgãos gestores de florestas no âmbito da União, dos Estados e dos Municípios. Dentre as diversas competências ali previstas, destaque merecem as contidas nos incisos XVII, XVIII, XIX e XXI, a propósito:

Art. 53 (…) XVII – atuar em estreita cooperação com os órgãos de defesa da concorrência, com vistas a impedir a concentração econômica nos serviços e produtos florestais e na promoção da concorrência? XVIII – incentivar a competitividade e zelar pelo cumprimento da legislação de defesa da concorrência, monitorando e acompanhando as práticas de mercado dos agentes do setor florestal? XIX – efetuar o controle prévio e a posteriori de atos e negócios jurídicos a serem celebrados entre concessionários, impondo-lhes restrições à mútua constituição de direitos e obrigações, especialmente comerciais, incluindo a abstenção do próprio ato ou contrato ilegal? (…) XXI – promover ações para a disciplina dos mercados de produtos florestais e seus derivados, em especial para controlar a competição de produtos florestais de origem não sustentável.

De modo geral, a finalidade das competências previstas nos quatro dispositivos é uma só: promover o valor “concorrência”. Para tanto, impõe-se aos gestores – incluindo o SFB no âmbito federal – cooperar com o SBDC. Isso significa, entre outras coisas, que o SFB deverá encaminhar às entidades concorrenciais eventuais indícios de condutas anticoncorrenciais nos mercados de produtos e serviços florestais e, além disso, cooperar com tais autoridades na instrução de eventuais averiguações preliminares e processos administrativos que tenham por objetivo a apuração e sancionamento dessas práticas ilícitas. Ao SFB e outros gestores estaduais e municipais não compete, entretanto, instaurar e conduzir processos administrativos por prática anticoncorrencial de modo independente. A competência sancionatória dos órgãos gestores das concessões florestais restringe-se aos processos administrativos para apuração de condutas que configuram ilícitos contratuais, apenáveis na forma dos contratos assinados. Por conseguinte, sanções decorrentes do exercício do poder de polícia concorrencial deverão ser aplicadas tão somente pelas autoridades do SBDC.

Cumpre ressaltar, ainda, que a competência prevista no inciso XIX deve ser interpretada com redobrada cautela. A Lei atribuiu aos órgãos gestores a função de controlar, previa ou posteriormente, contratos firmados entre concessionárias que envolvam a mútua constituição de direitos e obrigações. Esse controle de contratos deve, porém, restringir-se a negócios que tenham relação direta com a concessão florestal. Ademais, do ponto de vista concorrencial, a análise do SFB esgota-se na verificação do cumprimento dos limites percentuais para concentração de florestas concedidas. Outros aspectos concorrenciais eventualmente existentes nesses contratos e que não dizem respeito à gestão de florestas públicas devem ser examinados tão somente pelo SBDC. Destarte, nessas hipóteses, competirá aos órgãos gestores acionarem as entidades concorrenciais brasileiras, dando-lhes ciência de eventuais ajustes que imponham o controle de condutas ou concentrações econômicas.

Art. 77 da LGF

Art. 77. Ao final dos 10 (dez) primeiros anos contados da data de publicação desta Lei, cada concessionário, individualmente ou em consórcio, não poderá concentrar mais de 10% (dez por cento) do total da área das florestas públicas disponíveis para a concessão em cada esfera de governo.

O dispositivo em tela retoma a questão da concentração de bens florestais nas mãos de particulares, devendo ser interpretado de acordo com as normas já previstas no art. 34, inciso II e 45. Com efeito, nos termos da redação acima transcrita, tem-se uma norma limitativa da concentração de florestas de aplicação claramente gradual e de caráter programático. Nos termos do dispositivo, os órgãos gestores de florestas da União, dos Estados e dos Municípios não deverão permitir que, até março de 2016, agentes de mercado concentrem mais que 10% das florestas públicas concedidas de cada esfera federativa. Com isso, o Legislador buscou estabelecer uma meta de distribuição desses bens públicos concedidos de modo a evitar concentrações de terras que poderiam, supostamente, ter efeitos nocivos aos interesses do Estado, do mercado e da sociedade.

Como o limite percentual não se aplica ao conjunto de florestas públicas brasileiras, mas sim para cada ente federativo, um mesmo agente poderá concentrar 10% das florestas públicas concedidas federais, mais 10% das florestas públicas concedidas por cada Estado federado, mais 10% das florestas públicas concedidas pelos mais de cinco mil e quinhentos Municípios brasileiros. Desse modo, ainda que aparentemente limitativa, a regra se mostra de pouco significado prático, na medida em que os agentes de mercado poderão atingir altos níveis de concentração de florestas públicas brasileiras quando somados os limites de florestas nos diferentes níveis federativos.

De outra parte, resta discutir de que modo é possível compatibilizar o art. 77 com a norma prevista no art. 34, inciso II da LGF. Para tanto, é preciso recordar que o art. 34 cria a obrigação de o órgão gestor definir um limite de concentração de florestas por cada concessionário particular, em consórcio ou individualmente, frente ao total da área de florestas a serem concedidas nos termos do PAOF e dos “planos de outorga em execução aprovados nos anos anteriores” (art. 34, parágrafo único). Nesse contexto, surgem duas interpretações possíveis.

De acordo com uma primeira interpretação, o art. 77 trataria de um limite global geral e o art. 34, inciso II e parágrafo único trataria de limites globais de aplicação anual. Assim, haveria o limite máximo de 10% até 2016 (art. 77) e o limite máximo que seria definido para obtenção anual de florestas (art. 34, II), sendo este limite inferior àquele por conclusão lógica. Em poucas palavras: o limite do art. 34, II seria um limite anual contido dentro do limite geral decenal do art. 77.

Uma segunda interpretação seria a de que o art. 77 se aplicaria como limite fixo até 2016 e o art. 34, inciso II e parágrafo único teria eficácia suspensa no momento presente, passando a valer somente a partir de 2016. Em outras palavras, haveria um limite global de 10% para concentração de florestas públicas até março de 2016 e, a partir de então, os entes gestores de cada ente político definiriam os percentuais de concentração de florestas que desejassem. Com efeito, uma interpretação literal do art. 34, parágrafo único da LGF parece reforçar essa segunda interpretação.

O problema em se aceitar a norma do art. 77 como norma limitativa geral com eficácia até o ano de 2016 encontra-se, entretanto, nos limites das competências da União para tratar de bens públicos de outros entes da Federação. Sabe-se que a gestão de bens públicos está inserida no âmbito da autoadministração do patrimônio de cada ente federativo. Além disso, nos termos do art. 24, inciso VI, da Constituição da República, a competência legislativa sobre florestas é concorrente, de modo que a União deveria restringir-se à edição de normas gerais (art. 24, §1º da CF), deixando um espaço mínimo para o exercício da competência suplementar dos Estados e Municípios. Não parece, porém, que um limite específico para a outorga de florestas estaduais e municipais a agentes particulares seja norma de caráter geral. Em realidade, a aceitação de tais limites como norma geral (nacional) poderia causar a inviabilidade das concessões florestais em nível mais local, uma vez que o número de agentes de mercado interessados nestas florestas menores poderá ser ínfimo. Nessa situação, dado o limite de 10%, muitos Municípios provavelmente verão frustradas suas tentativas de realizar licitações para concessões florestais, na medida em que não poderão conceder aos mesmos concessionários mais que 10% de suas florestas até 2016.

Por tudo isso, os limites previstos na LGF devem ser definidos no âmbito de cada esfera federativa, valendo o limite geral de 10% previsto no art. 77 apenas para a União. Em outras palavras, o art. 77 não deve ser aplicado para Estados e Municípios, pois extrapola o limite de competência legislativa conferido à União na matéria (art. 24, inciso VI da CF). Para Estados e Municípios, os limites deverão ser estabelecidos apenas nos termos do art. 34, inciso II e parágrafo único. Diferentemente, no nível federal, cabe respeitar o limite global do art. 77 até 2016 e, a partir dali, competirá às entidades ambientais federais definir os limites de concentração para as florestas concedidas e em concessão nos termos do art. 34. Essa é a interpretação mais razoável do ponto de vista prático e constitucional.

Conclusão

De modo panorâmico, o presente ensaio buscou apresentar os princípios e os instrumentos que sustentam o novo modelo de gestão de florestas públicas no Brasil, enfatizando alguns de seus problemas estruturais e as críticas que lhe foram endereçadas pela doutrina especializada.

Para além disso, destacaram-se os aspectos concorrenciais do sistema de gestão de florestas públicas no Brasil. Com efeito, o Legislador, consciente da relevância pública, econômica e social dessas florestas, elaborou, normativamente, uma série de instrumentos no intuito de restringir a concentração desses bens públicos nas mãos de agentes particulares. Além disso, atribuiu ao SFB e demais órgãos gestores o dever de zelar pelo cumprimento de normas concorrenciais nos mercados de produtos e serviços florestais, levando ao conhecimento do SBDC eventuais infrações à legislação de defesa da concorrência.

Ocorre que, ao tratar da defesa da concorrência no mercado de produtos e serviços florestais, o Legislador federal agiu, por vezes, de modo inadequado. Isso se deve a duas razões. De um lado, são questionáveis os efeitos pró-concorrenciais das normas que limitam a assinatura de contratos de concessão e a concentração de florestas públicas por concessionárias (art. 34, inciso I e II), pois tais normas não consideram os impactos efetivos das concessões para os mercados relevantes atingidos. De outro, as normas limitativas de concentração de florestas impostas pela União (art. 34, inciso II e art. 77) são discutíveis à luz da Constituição Federal, na medida em que mitigam o federalismo brasileiro ao imporem normas – falsamente gerais – a Estados e Municípios em matéria de gestão de bens públicos. Tais normas, além de frágeis do ponto de vista jurídico, certamente prejudicarão o emprego da gestão privada de florestas no âmbito estadual e municipal.

Abstract: This paper presents an overview of the Brazilian Public Forest Management Act and discusses specifically the concession of forests and the legal rules that protect competition in markets of forest products and services.

Keywords: Competition law. Forest concession. Public Forests Management Act.

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[1] E-mail: marrara@usp.br.

[2] A respeito, cf. principalmente CARADORI, Rogério da Cruz. O Código Florestal e a legislação extravagante: teoria e a prática da proteção florestal. São Paulo: Atlas, 2009. p. 193 et seq.; OLIVEIRA, Raul Miguel Freitas de. Concessão florestal: exploração sustentável de florestas públicas por particular. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. f. 52 et seq.

[3] Na servidão ambiental, o proprietário de recursos naturais não compreendidos nas áreas de reserva legal e de preservação permanente (APP) renuncia, de modo permanente ou temporário, total ou parcialmente, ao direito de uso, exploração ou supressão desses recursos, registrando tal renúncia no registro de imóveis competente. Segundo Leuzinger e Cureau, há duas grandes vantagens na escolha dessa medida. De um lado, a servidão permite a emissão de cotas de acordo com a área preservada. De outro lado, pode o proprietário negociar tais áreas com outros proprietários que não cumpram os mínimos percentuais de reserva legal, viabilizando a chamada compensação de reserva legal. Cf. LEUZINGER, Márcia Dieguez? CUREAU, Sandra. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 91.

[4] A servidãoflorestal , prevista no art. 44-A do Código Florestal por força da Medida Provisória nº 2.166-67 de 2001, difere da servidão ambiental, prevista no 9º-A da Lei nº 6.938/81. A primeira – florestal – parece ser espécie da segunda, uma vez que o Código Florestal, ao tratar da servidão, refere-se a áreas que possuam cobertura florestal. Diferentemente, a Lei nº 6.938/81 menciona a servidão referente a áreas em que haja “recursos naturais”. Nesse sentido, cf. CARADORI, Rogério da Cruz. O Código Florestal e a legislação extravagante: teoria e a prática da proteção florestal. São Paulo: Atlas, 2009. p. 205.

[5] Sobre o conceito, cf. entre outros DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 206 et seq. Para a autora, florestas públicas são bens públicos de uso especial.

[6] MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 17. ed. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 858.

[7] Nos termos do art. 18 da Lei nº 9.985/2000, a reserva extrativista é “área utilizada por populações extrativistas tradicionais, cuja subsistência baseia-se no extrativismo e, complementarmente, na agricultura de subsistência e na criação de animais de pequeno porte, e tem como objetivos básicos proteger os meios de vida e a cultura dessas populações e assegurar o uso sustentável dos recursos naturais”. Segundo Leuzinger e Cureau, a reserva de desenvolvimento sustentável é muito parecida com a reserva extrativista, pois ambas buscam compatibilizar a proteção da natureza com a preservação das culturas tradicionais. A reserva de desenvolvimento sustentável, porém, não teria sua origem em reivindicações sociais, senão “na iniciativa de biólogos que, para conversar espécies faunísticas ameaçadas de extinção, propuseram às populações locais da Amazônia parcerias que permitissem conciliar preservação ambiental e desenvolvimento social e econômico” (LEUZINGER, Márcia Dieguez? CUREAU, Sandra. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 85).

[8] De acordo com esse critério, previsto nos artigos 98 e seguintes do Código Civil em linha com o que já dispunha o Código revogado, são públicos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público e privados os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado – mesmo que estas sejam parte da Administração Indireta. Sobre o assunto, cf. MARRARA, Thiago. Bens públicos: domínio urbano: infraestruturas. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 53.

[9] DIAS, Edna Cardozo. Gestão de florestas públicas. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 5, n. 29, p. 1 (edição digital), set./out. 2006. Disponível em: <www.editoraforum.com.br/bid>. Acesso em: 16 jul. 2010

[10] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 210.

[11] A gestão direta não exclui a incidência sobre o Estado de princípios de gestão previstos no art. 2º da LGF. Isso significa que o titular da floresta pública, mesmo ao preferir a gestão direta, deve promover a sustentabilidade, respeitar os direitos garantidos às comunidades locais e fomentar o desenvolvimento tecnológico. Deve, ainda, elaborar plano de manejo de floresta pública – tal como os particulares que recebem parcelas florestais mediante concessão.

[12] Nos termos do art. 5º, §2º da LGF, “nas licitações para as contratações de que trata este artigo, além do preço, poderá ser considerado o critério da melhor técnica previsto no inciso II do caput do art. 26 desta Lei”. O verbo “poderá” deve ser entendido como uma recomendação para as autoridades públicas – recomendação que encontra sua razão de ser na necessidade de não colocar em risco a sustentabilidade florestal pela contratação de serviços apenas com base no critério preço. O mero emprego do critério preço poderia levar à formação de parcerias de qualidade insuficiente frente aos fins de proteção florestal.

[13] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 213.

[14] Populações tradicionais, nos termos do art. 20, caput da Lei nº 9.985/2000, são aquelas “cuja existência baseia-se em sistemas sustentáveis de exploração dos recursos naturais, desenvolvidos ao longo de gerações e adaptados às condições ecológicas locais e que desempenham papel fundamental na proteção da natureza e na manutenção da diversidade biológica”.

[15] Sobre a concessão florestal, já há ampla produção doutrinária. Cf. a respeito OLIVEIRA, Raul Miguel Freitas de. Concessão florestal: exploração sustentável de florestas públicas por particular. 2010. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010? DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Gestão de florestas públicas por meio de contratos de concessão. Revista do Advogado, v. 107, p. 140-149, dez. 2009; FREITAS, Rafael Véras de. A concessão de florestas públicas e o desenvolvimento sustentável. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 7, n. 26, 2009? GRANZIERA, Maria Luiza Machado. Mecanismos de efetividade da lei sobre florestas públicas. Revista de Direito Ambiental, v. 13, n. 49, 201-216, 2008? MELO, Stela Maria Ramos de. Concessão de florestas públicas. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 7, n. 40, p. 47-57, jul./ago. 2008? DIAS, Edna Cardozo. Gestão de florestas públicas. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 5, n. 29, p. 3583-3589, set./out. 2006? SILVA, Vicente Gomes da. Aspectos legais sobre a concessão de florestas públicas. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 6, n. 26, mar. 2006 e DOSSO, Taisa Cintra? MANIGLIA, Elisabete. Lei das florestas públicas. Revista de Estudos Jurídicos – UNESP, São Paulo, v. 11, n. 15, p. 301-308, 2006.

[16] O Plano, na esfera federal, depende de aprovação prévia da Secretaria do Patrimônio da União (SPU). Cf. art. 10, §2º da LGF.

[17] Sobre concessão de bens públicos, cf., entre outros, MARRARA, Thiago. Bens públicos: domínio urbano: infraestruturas. Belo Horizonte: Fórum, 2006. 143 e DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 110 et seq.

[18] MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009. p. 363.

[19] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 219.

[20] OLIVEIRA, Raul Miguel Freitas de. Concessão florestal: exploração sustentável de florestas públicas por particular. 2010. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. f. 184-185.

[21] Nesse sentido, FREITAS, Rafael Véras de. A concessão de florestas públicas e o desenvolvimento sustentável. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 1 (edição digital).

[22] Em sentido altamente crítico, cf. SILVA, Vicente Gomes da. Aspectos legais sobre a concessão de florestas públicas. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 6, n. 26, mar. 2006.

[23] DIAS, Edna Cardozo. Gestão de florestas públicas. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 5, n. 29, p. 6 (edição digital).

[24] LEUZINGER, Márcia Dieguez? CUREAU, Sandra. Direito ambiental. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 91.

[25] A respeito das audiências públicas e os direitos subjetivos dos cidadãos nos procedimentos de participação popular, cf. MARRARA, Thiago? NOHARA, Irene. Processo administrativo: Lei n. 9.784/99 comentada. São Paulo: Atlas, 2009. p. 243.

[26] De acordo com dados coletados por Dias, “dos 850 milhões de hectares do território nacional, aproximadamente 550 milhões de hectares são cobertos por florestas nativas. Desse total, 2/3 são tomados pela floresta amazônica, e o restante por Cerrado, Caatinga, Mata Atlântica e seus ecossistemas associados. A Amazônia Legal, delimitada para fins políticos, abrange 500 milhões de hectares, correspondendo a aproximadamente 60% do território nacional. Em 2000, o levantamento da FAO atribuía ao Brasil 544 milhões de hectares de florestas nativas e 5 milhões de hectares de florestas plantadas. A superfície florestal do Brasil corresponde a 14,5% da cobertura florestal mundial” (DIAS, Edna Cardozo. Gestão de florestas públicas. Fórum de Direito Urbano e Ambiental – FDUA, Belo Horizonte, ano 5, n. 29, p. 4-5 [edição digital]).

[27] OLIVEIRA, Raul Miguel Freitas de. Concessão florestal: exploração sustentável de florestas públicas por particular. 2010. Tese (Doutorado) – Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010. f. 265.

Informações bibliográficas:

Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

MARRARA, Thiago. Aspectos concorrenciais da concessão de florestas públicas. Biblioteca Digital Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 8, n. 32, out./dez. 2010. Disponível em: <http://www.editoraforum.com.br/bid/bidConteudoShow.aspx?idConteudo=70682>. Acesso em: 25 janeiro 2011.

Veja também:

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