Introdução ao Estudo do Direito chega aos 30 anos

Introdução ao Estudo do Direito

Este livro de Introdução ao Estudo do Direito chega aos 30 anos. Desde sua primeira edição muita coisa se passou. Há trinta anos ainda vivíamos um quadro relativamente equilibrado das tarefas postas ao jurista. Nesse quadro, o estudante devia aprender a lidar com três problemas centrais da teoria jurídica: a identificação do direito, sua interpretação e sua aplicação. Havia modelos dogmáticos que elaboravam conceitos, classificações, distinções capazes de fornecer ferramentas adequadas a esses objetivos. Por exemplo, os conceitos de validade/vigência/revogação para responder ao problema da identificação; a distinção entre vontade da lei/vontade do legislador para o problema da atribuição de significado; o procedimento de subsunção do caso à norma para a aplicação.

Os livros de doutrina operacionalizavam o direito quer mediante uma teoria das fontes jurídicas (e, em sede de direito positivo, uma teoria centrada na legislação: competências legislativas, hierarquia das leis, supremacia da constituição), quer mediante a construção de um sistema teórico de conceitos fundamentais  (obrigação, responsabilidade, direito subjetivo, relações jurídicas, contratos, negócio jurídico, propriedade etc.), quer mediante uma teoria da interpretação (hermenêutica jurídica, com suas clássicas técnicas: gramatical, lógica, sistemática, histórica, teleológica etc.).

Essa visão resumida, ainda que demasiado esquemática, permite perceber que a teoria jurídica se desenvolvia numa espécie de tensão entre a tomada de decisão (decisão judicial, administrativa, negocial etc.) e o trabalho do legislador, donde as dúvidas sobre a interpretação doutrinária (doutrina jurídica), em confronto com a interpretação autêntica (por exemplo, efetuada pelo órgão judicial, porém mediada pela doutrina), donde o papel secundário exercido pela jurisprudência dos tribunais (o juiz limitado a ser a boca da lei).

(…) o direito dado como um ponto de partida e os dados da realidade como casos particularizados.

Nessa tradição que vinha do século XIX, ideologicamente liberal em sua origem, e encarando, por consequência, o direito como conjunto de regras dadas (pelo Estado, protetor e repressor), o jurista tendia a assumir o papel de conservador daquelas regras, que, então, seriam por ele sistematizadas e interpretadas. Essa postura teórica, denominada por Norberto Bobbio[1] de teoria estrutural do direito, fazia prevalecer um enfoque que privilegiava as questões formais, tudo em nome da coerência do ordenamento jurídico como um todo sistemático. O enfoque estrutural seria, assim, um enfoque a posteriori, que toma o direito dado como um ponto de partida e os dados da realidade como casos particularizados, aos quais o direito se aplica.

Nessa visão, a hermenêutica jurídica, vista como atividade de interpretar, seria atividade que precederia a atividade de aplicar. O sentido normativo de um comportamento (roubar, furtar, prevaricar, corromper, contratar, doar, herdar, produzir um fato gerador de tributo etc.) viria, assim, “domesticado’’, isto é, dotado de um sentido reconhecível, para uso e utilidade dos aplicadores jurídicos. A tarefa do doutrinador seria torná-los casos abstratos, definidos em termos jurídicos, isto é, em termos de significados juridicamente reconhecíveis. Mesmo quando, no caso de lacunas no ordenamento, este era integrado por meio de analogia, de princípios gerais de direito, até por equidade, o que se fazia era orientar-se, mediante presunção, pelas próprias avaliações do sistema identificado (vontade do legislador ou da lei). Interpretar, nesses termos, seria capacitar-se para apontar o alcance do direito em vista de possíveis conflitos concretos (interpretação extensiva, restritiva, analógica).

Teubner[2] chama a atenção para quatro fenômenos correntes em nossos dias. O primeiro, a forte expansão atual do direito dos juízes (também conhecido como ativismo judicial), que, no contexto da tradição romano-germânica, parece significar o fim do direito dos códigos e o lugar espaçoso que em seu lugar ocupa a jurisprudência[3]. Segundo, um novo retorno do direito natural, “novo” em contraposição ao que sucedera após a Segunda Guerra Mundial quando sua ressurreição era mais uma resposta aos descalabros dos totalitarismos, e que agora é antes voltada para sua forte presença na argumentação jurídica: direito natural como argumento. O terceiro, a interessante mudança nos movimentos populares de protesto (movimentos sociais), antes focados no Estado, nas suas estruturas e instituições, agora também para instâncias organizadas da economia e de outros sistemas funcionais do mundo privado. Por fim, a transformação no status dos diversos tipos de constituição, em que a dominância das constituições políticas cede terreno ao papel autônomo da constituição econômica, da constituição do trabalho, da previdência e de outros sistemas sociais.

Veja-se, assim, o que vem acontecendo com o antigo constitucionalismo, enquanto doutrina do direito centrada na constituição como norma fundante de toda a legislação.

Nessa linha, para o senso comum jurídico, formado num conceito elaborado desde o século XIX, a existência de atos imperativos (vinculantes para toda a sociedade) decorreria, presumidamente, da exclusividade detida pela constituição enquanto organização do Estado. Esse senso comum tinha a ver com uma concepção teórica, constitucionalismo, enquanto uma inovação surgida no último quartel do Século XVIII[4]. Nas suas características básicas estava a herança do Iluminismo, em que constituições foram percebidas como conjunto de normas reguladoras do exercício do poder político e na configuração do chamado Estado de Direito. Nos quadros do constitucionalismo tradicional, aquela imperatividade última de qualquer decisão vinculante (obrigatória para todos) decorreria do poder soberano enquanto um atributo constitutivo do Estado, que permeia e modela uma sociedade dentro de um território.

Havia, nessa percepção, um certo artifício. Muitos percebiam que esse poder não existiria antes e independentemente da sociedade, pois admitida essa tese teríamos de presumir um Estado que tivesse poder supremo mesmo na ausência de uma sociedade. Na verdade, um poder supremo pressupõe uma pluralidade de poderes reais e atuantes, diante dos quais o poder soberano seria qualitativamente diferente. Essa diferença qualitativa é que não deixava de ser um artifício: o poder soberano seria um poder que combina, centraliza e incorpora as capacidades da coletividade; ou, dito de uma forma paradoxal, o poder soberano é dotado de império não apenas porque é o poder de uma comunidade (soberania popular), mas, ao mesmo tempo, uma entidade é uma comunidade (povo) porque tem poder soberano.

Uma subsequente e forte tendência estatizante passava, então, a interpretar e, até o final do século XX, continuaria a interpretar, nessa linha, a imperatividade dos atos no interesse da coletividade como atos estatais. Aliás, uma linha com apoio predominante na concepção rousseauniana da soberania  no sentido de que uma constituição [auto]limita o poder do Estado: seria contra a natureza mesma de um corpo político que o soberano pudesse estabelecer acima de si mesmo uma lei que ele não pudesse infringir (Rousseau: O Contrato Social, 1762).

Hoje, porém, essa percepção acabou sendo nitidamente solapada pelo advento de uma sociedade em transformação[5], em que as fronteiras entre o público e o privado se tornam porosas nas diversas tentativas de enfrentamento de riscos sociais potencialmente expansivos (na medicina, na engenharia, no mundo financeiro, econômico, ambiental, das massas etc.), revelando a ineficiência dos mecanismos tradicionais e o aparecimento de outros mecanismos.

(…) o poder deixa de ser percebido exclusivamente como uma coisa (res) própria do Estado (…), para ser tomado como uma forma de relação social no sentido weberiano de dominação (…)

Observa-se, assim, atualmente, uma nova tendência, que ganha força no peculiar acento depositado na noção de povo na expressão: soberania popular. Nela, o poder deixa de ser percebido exclusivamente como uma coisa (res) própria do Estado, uma coisa que se tem, detém, transmite, e precisa ser limitado pela lei, para ser tomado como uma forma de relação social no sentido weberiano de dominação (Max Weber: Economia e Sociedade, 1922), donde a soberania não mais restrita a um poder de império enquanto um poder qualitativamente capaz de imposições contra as vontades particulares e, portanto, estatal (imperatividade estatal: proibições e obrigações), para tornar-se regulação, isto é, capacidade de fazer com que as vontades sejam conformadas (pela lei) antes de serem exercidas (autorizações, permissões expressas). O que, consequentemente, faz da imperatividade (poder de império) menos um poder centrípeto, mais um poder centrífugo.

Isso traz duas consequências importantes no entendimento e interpretação do direito: uma externa, no sentido de que a soberania estatal vê arrefecer sua conexão com um território; outra interna, que se observa, na literatura especializada, com o aparecimento cada vez mais frequente da ideia de uma “desestatização” das exclusivas funções públicas[6].

Ou seja, de um lado (externo), os Estados “estendem” seu alcance, como se observa em decisões soberanas que, por exemplo, nos EUA, vieram a proibir a instituições financeiras norte-americanas, em todo o mundo, relações com qualquer cidadão constante de uma determinada lista, ao mesmo tempo que geram problemas complexos de administração: administração sem soberania[7]. De outro (interno), eles veem-se marcados por uma nova concepção de constituição, a “constituição civil”, teoricamente baseada ou estruturada sob forte influência do direito privado, em que despontam problemas a gerar o crescimento de atores privados no preenchimento em maior ou menor extensão de funções usualmente denominadas “públicas”[8].

É o que se pode observar pela dispersão da competência normativa do Estado, mediante sociedades que assumem a emissão e o controle de normas técnicas (ABNT) em que um poder normativo em sentido amplo é exercido privadamente, até com participação voluntária de representantes de diferentes setores, como ocorre com normas de conduta na área de propaganda, inclusive com decisões cujo “império” nem se contesta (CONAR), como os bancos de sêmen com capacidade de definir condições de procriação artificial, como as limitações da atividade de instituições financeiras a partir de regras estabelecidas por federações bancárias (FEBRABAN), como projetos de privatização de penitenciárias, com empresas encarregadas da carceragem etc. E, nisso tudo, com destaque, o papel relevante assumido pela arbitragem nos dias atuais, cujas decisões só podem ser discutidas no Judiciário por questões formais.

 (…) esse deslocamento é apropriado pela teoria jurídica tradicional mediante uma reverberação prolífera de áreas jurídicas.

O que explica que o direito contemporâneo acabe por desviar seu modo exclusivo de produção de normas (Poder Legislativo) para outros sistemas sociais (a economia, a ciência, a mídia), donde o deslocamento da formação do direito para dentro desses sistemas. Juridicamente esse deslocamento é apropriado pela teoria jurídica tradicional mediante uma reverberação prolífera de áreas jurídicas (direito ambiental, direito do consumidor, direito econômico, direito da concorrência, direito da informação – marco jurídico da internet -, direito agrário, direito empresarial, direito societário, direito das corporações profissionais: medicina, engenharia, odontologia etc.).

Na verdade, porém, o aparecimento de regimes “jurídicos” altamente especializados dissimula, de certo modo, a questão do próprio nomos jurídico (lex, lei, sentença, decisão administrativa) como categoria geral. Donde uma remodelação da normatividade em termos de instruções, recomendações, narrativas explicativas como se percebe pela importância que hoje têm as convocações de audiências públicas, com a presença de cientistas e outros especialistas, para a tomada de decisão no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

Trata-se, em suma, de um questionamento que atinge o Estado em suas principais configurações, seja o Estado percebido como fonte de organização política (fenômeno da descentralização das fontes), seja o Estado como esfera pública (fenômeno da diferenciação orgânica e a privatização da administração), seja o Estado como monopólio do império (fenômeno da redistribuição das prerrogativas de julgamento), seja o Estado-nação (fenômeno da internacionalização no mundo globalizado)[9].

Por extensão, pode-se dizer que os procedimentos jurídicos de sistematização e interpretação, nas sociedades contemporâneas, não visam mais inteiramente àquela congruência rígida de normas constitucionais, mas passam a buscar uma legitimação social, propiciada pela real efetivação dos direitos em vista de uma consecução prospectiva. Não se olha para os direitos fundamentais como um passado inaugurador do sistema, mas como um ponto jogado no futuro, como meta a ser atingida. Essa transformação, num primeiro momento, com base na institucionalização de mecanismos normativos de efetivação (direito fundamental como direito às correspondentes prestações positivas), adquire, num segundo momento, com base num prognóstico social, um estatuto de legitimação em transformação constante.

Para essa nova concepção, os direitos constitucionalmente estabelecidos não são regras (conteúdos normativamente declarados), mas princípios em eventual conflito e, por isso, objeto de ponderação e não de subsunção. Do que resulta uma concepção de direito como uma prática social confiada aos aplicadores, uma prática de interpretação e argumentação de que se devem dar conta todos os operadores do direito e que põe em questão a distinção entre ser e dever ser, o direito como fato e como norma.

Pois agora são os fatos que contam, não é a validade que domina. Mas uma efetividade enquanto fato de tal modo adequado aos interesses econômicos e conforme os interesses dos seus operadores que estes acabam por repeti-los e segui-los por sua força persuasiva como uma alternativa à crise da lei e da legalidade, à desconfiança de que mediante lei (legolatria) problemas sociais possam ser resolvidos etc.

Surge, então, uma espécie de desorientação na teoria jurídica tradicional, que culmina na justificação do ativismo judicial (…)

O que se observa, então, é que, entre a proclamação formal dos direitos (vida, liberdade, igualdade, segurança, propriedade), agasalhados pelas constituições democráticas, e o real estatuto político dos indivíduos e dos grupos, com suas diferenças, estende-se agora um vasto espaço ocupado por novas formas de tensão: vida, vida digna, dignidade da vida, morte digna, morte cerebral, morte aparente, a exigir do saber jurídico uma espécie de função legitimadora, não mais, propriamente, fundado em reconhecimento validador no sentido tradicional de controle da constitucionalidade e da legalidade: direito à vida como fundamento de onde decorrem consequências jurídicas. É exemplo da nova situação, em algumas decisões paradigmáticas da suprema corte brasileira, a sentida necessidade de abrir-se para as audiências públicas com especialistas (caso da célula-tronco), em que parece, as vezes, haver uma abdicação do enfrentamento do paradoxo jurídico da liberdade (liberdade de ser livre) pela assunção de paradoxos da ciência, donde o desafio da busca de limites empíricos do sentido da expressão vital em seres humanos vivos(“vida” como pressuposto da “vida”).

Surge, então, uma espécie de desorientação na teoria jurídica tradicional, que culmina na justificação do ativismo judicial (essa espécie de extrapolação da competência normativa do juiz para além dos estritos limites da lei e da constituição), mediante aquela mencionada retomada do direito natural, sobretudo, mediante a aceitação da incidência direta de princípios jurídicos na solução de casos concretos, quando antes princípios eram aplicados apenas em caso de lacunas da lei ou usados como postulados organizadores de conjuntos legislativos e de ramos do direito (princípios do direito civil, do direito processual, do direito penal etc.).

Com isso, o direito não perde sua condição de bem público, mas parece perder o seu sentido de prudência, pois sua legitimidade deixa de repousar na concórdia potencial dos homens, para fundar-se numa espécie de coerção: a coerção da eficácia funcional. Ou seja, hiperpolitizada, a experiência jurídica torna-se presa de um jogo de estímulos e respostas que exige mais cálculo do que sabedoria.

O que me leva, afinal, a uma pergunta crucial:

Não há uma resposta pronta a essa indagação.

Começo por observar uma forte e rápida mudança nos traços constitutivos de uma geração.

Há poucas décadas, a família funcionava como um filtro privilegiado de informações sobre o mundo. A escola era uma experiência até “tardia”, em geral após os 6 anos. Hoje, num mundo já quase pós TV e DVDs, pós aparelhos de games, a possibilidade de “baixar” programas, acesso fácil à internet, a face books, a redes de toda espécie, nem a família nem a escola conseguem ser os filtros da informação. “Vivemos uma época na qual modelos de identidade bem definidos estão falidos. Ninguém sabe dizer com precisão hoje o que seja ser homem, mulher, adulto, adolescente etc.”[10].

(…) uma geração angustiosamente ansiosa, que responde antes de interrogar, o que, paradoxalmente, é indício de um saber que se autoquestiona (…)

Há de se reconhecer que a técnica que se interpôs entre a realidade que vemos e a realidade que observamos mediante esse “microscópio” digital que chamamos de “telefone celular” ganhou tal dimensão que mal podemos nos reconhecer no mundo como fazíamos por séculos a fio. Quando falamos hoje em “meio” de comunicação, “meio” não é bem “instrumento”, é mais “ambiente”, instrumento como extensão: cada um é o que é em rede (net).

Temos hoje uma geração habituada à hiperinformação, a uma grande massa de informações e imagens, impossível de ser controlada mediante instrumentos como fontes confiáveis/fontes inconfiáveis. Porém, por isso mesmo, uma geração de jovens que tende a se abrir à ânsia de saber sem preconceitos, pois estão ligados em rede e têm uma intensiva comunicação entre si. E também, pela mesma razão, uma geração desconfiada desse mundo real contrastado no simulacro digital. Que, então, o submete a um escrutínio permanente, a uma supervisão contínua, em que não há nem poder nem dominação incontrastável: todos controlam todos[11]. Mas, quiçá, por tudo isso, uma geração angustiosamente ansiosa, que responde antes de interrogar, o que, paradoxalmente, é indício de um saber que se autoquestiona: alguém que responde ao mesmo tempo que é respondido. Afinal, se as mídias sociais constroem um espaço absoluto de proximidade (virtual: sem distância), em que o eu e o outro se confundem (quem, com quem, sobre quem se comunica?), não deixa de se revelar, nelas, uma busca de senso crítico, ainda que embotado pela circulação incontrolável das informações (news/fake news?).

Na verdade, a civilização da tecnologia virtual não apenas cria mais possibilidades de ação, como se alimenta de si própria, aumentando e acelerando a possibilidade da própria criação virtual. Esse movimento reflexo da tecnologia virtual – a manipulação tecnológica da própria virtualidade – altera o sentido dos controles sociais e políticos, repercutindo nos controles jurídicos.

Ou seja, entre a universalidade do direito tradicionalmente concebido e as liberdades singulares, a relação permanece abstrata e, no espaço dessa abstração, desencadeiam-se formas muito reais de violência (protestos com agressões, confusão entre espaço público e espaço destinado ao público, agressões gratuitas ao diferente, dentre tantas outras) que acabam por consumar a cisão entre o direito como instituição legislada/jurisdicizada e a prática social que irrompe pelo curto circuito da comunicação virtual, capaz de, em instantes, movimentar, numa “ordem” “desordenada”, multidões e indivíduos. Daí, por vezes, a sensação que experimentam gerações mais antigas, educadas na tecnologia mecânica dos artefatos, de que o direito, no mundo contemporâneo, exilado na abstração da lei, pareça confiscado pela violência do cotidiano, enquanto o comportamento se degrada, pela tecnologia virtual, em moral da diversão e do prazer[12].

Ora, iniciar o estudante de direito envolvido nesse universo deve ser a tarefa de um livro de introdução ao estudo do direito. Mas, por certo, não exatamente preso à teoria jurídica tradicionalmente exposta.

Confesso que este livro, quando publicado pela primeira vez, trazia uma proposta: não visava a uma exposição linear de conceitos básicos conforme as teorias jurídicas usuais, nem a uma apresentação simples, concisa e “introdutória” do direito aos não iniciados. Sua leitura, por isso, era e é ainda difícil, pois não é cursiva, não vai de um começo ao fim, mas exige interrupções, idas e voltas, um olhar para o usual e para o inusitado. Não se contenta em mostrar como se diz o direito, mas procura desvendar como se pensa, revelando também o que não se diz. Donde o subtítulo: técnica, decisão, dominação. Daí a utilização de termos desconhecidos, como zetética em contraste com dogmática (até hoje, o computador rejeita a palavra zetética)[13]. Ou de hipóteses teóricas difíceis de serem compreendidas há 30 anos, hoje, talvez, bem mais palatáveis, como a do sistema normativo (ordenamento jurídico) sem norma fundamental, controlado por “regras de calibração” (termo trazido da cibernética), capazes de adequar seu funcionamento às mudanças sociais (direito vigente, direito revolucionário, Justiça de transição), à semelhança do câmbio automático de um veículo, que o adapta às condições do terreno…

O que observo hoje é, então, que, talvez, aos olhos das novas gerações, aquilo que há 30 anos era inusitado, hoje pareça até mais compreensível. Nessa linha, um livro de Introdução ao Direito não inteiramente confiante no DIREITO, que não deixa de ser apresentado tal como usualmente ensinado, mas submetendo-o a um questionamento constante, talvez seja ainda adequado às aspirações hodiernas.

Se, porém, este livro vem efetivamente ao encontro dessas aspirações, eis um desafio que só pode ser enfrentado mediante a crença sem reservas na inexorabilidade positiva da sucessão das gerações, que saberão dizer o dia e a hora em que o novo se torna estranho e o estranho, um mais sem sentido.

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[1] Dalla struttura a la funzione, Milão, 1977 – Da estrutura à Função, edição  brasileira, Manole, 2006.

[2]Em Exposito e Corsi – org. – Paradoxien der Verfassung, 2014.

[3] Tercio Sampaio Ferraz Junior: O direito, entre o futuro e o passado, Noesis, São Paulo, 2014.

[4] Cf. Dieter Grimm: The Achievement of Constitucionalism, em The Twilight of Constitucionalism?, org. Petra Dobner e Martin Loughlin, Oxforf, 2012, p. 3 ss.

[5] Sobre o tema, ver, entre outros, S. Leibfried e M. Zürn (editores) Transformationen des Staates, Frankfurt, 2006

[6] Significativo, nesse sentido, o aparecimento de privatizações de serviços públicos, impensáveis até o início da década de 90 do século passado, por exemplo, estradas, aeroportos, penitenciárias etc.

[7] Cf. Alexander Somek, Administration without Sovereignty, in Petra Dobner e Martin Loughlin, The Twilight of Constitucionalism? Oxford, 2012, p. 275

[8] Ver, na mesma obra citada na nota anterior, Gunther Teubner, Fragmented Foundations – Societal Constitucionalism beyond the Nation State, p. 328: p. 332: “Today, the most prominent private legal regimes are the lex mercatoria of the international economy and the lex digitalis of the Internet”.

[9] Cf. Mireille Delmas-Marty: Por um direito comum, São Paulo, 2004, p. 46 ss.

[10] Pedro Luiz Ribeiro de Santi: Uma reflexão sobre os jovens rumo à universidade do futuro, em Revista ESPM, vol. 18, nº 5, setembro-outubro 2011, p. 49 ss.

[11] Cf. Byung-Chul Han: Sociedade da transparência, Vozes, Petrópolis, 2017, p.110 ss.

[12] Cf. Henrique Vaz: “Ética e Direito”, São Paulo, 2002, especialmente p. 205 ss.

[13] Dessa distinção, um exemplo pode ser percebido na discussão ocorrida no STF sobre as células-tronco: de um lado, o questionamento zetético (médico, biológico, econômico, sociológico, teológico, filosófico etc.), de outro, o questionamento dogmático (até que limites deve ser estendida a liberdade humana enquanto direito fundamental).

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