Corrupção em licitações: chegou a hora de aderir ao tratado da OMC sobre contratações públicas?

CONTRATAÇÕES PÚBLICAS

CORRUPÇÃO

LICITAÇÕES

Thiago Marrara

19/09/2017

O movimento de combate à corrupção que tardou, mas finalmente se consagrou no Brasil veio acompanhado de alguns efeitos colaterais nocivos. E um deles resulta do nosso modelo punitivo. A Lei Anticorrupção, a Lei de Licitações e a Lei de Defesa da Concorrência permitem impor, contra os condenados por prática de cartel licitatório e condutas semelhantes, as sanções de suspensão para participação em licitações, a inidoneidade para licitar e, em casos mais graves, a extinção da própria pessoa jurídica. Embora a lei anticorrupção condicione tais medidas punitivas a um provimento judicial, os outros dois diplomas autorizam a própria Administração a aplicá-las após a condução de um processo sancionador interno.

Independentemente da natureza da decisão sancionatória, fato é que as três sanções destacadas acarretam um mesmo efeito econômico: elas diminuem, em diferentes períodos temporais, o número de concorrentes no mercado. Por conseguinte, induzem a concentração do market share nas mãos de menos agentes econômicos.

Isso significa que o Estado, ao impor qualquer uma das três sanções mencionadas, acarreta potencial efeito negativo contra si mesmo. Afinal, quanto menor for o número de agentes econômicos em atividade, mais débil se tornará a competição nas licitações públicas e mais facilmente ocorrerá a cartelização. Chega-se, portanto, a um paradoxo. Grande parte das sanções que o direito disponibiliza ao Estado para o combate aos cartéis acaba por favorecer essa prática ilícita.

Nesse cenário, para evitar tiros ao próprio pé, abrem-se duas alternativas: ou o Estado deixa de aplicar as sanções de suspensão, de inidoneidade e de extinção da pessoa jurídica ou mantém a dureza das punições, mas simultaneamente adota medidas que fortaleçam a concorrência, sobretudo em licitações públicas para grandes obras, bens ou serviços muito complexos – áreas nas quais as barreiras à entrada se elevam e o número de competidores tende a ser mais baixo.

Negar a lei, porém, não parece o caminho juridicamente mais adequado. Daí porque se mostra inviável a primeira alternativa. Sobra-nos apenas segunda, qual seja: punir de modo exemplar os cartéis, mas buscar fortalecer a concorrência ao mesmo tempo.

Resta saber como a concorrência poderia ser estimulada, sobretudo em licitações públicas.

Uma solução a esse problema reside na adoção de técnicas de abertura do mercado brasileiro à entrada mais intensa de fornecedores estrangeiros. Para isso, um caminho possível é aderir ao Tratado da Organização Mundial de Comércio (OMC) sobre Contratações Públicas, o chamado, Public Procurement Agreement (GPA). Reitere-se que essa é das estratégias possíveis (não exatamente a certa!), já que a adesão acarreta uma série de efeitos jurídicos, sobretudo a adaptação do direito positivo e o corte de vários mecanismos discriminatórios que hoje se inserem na legislação de licitações.

O objetivo desse breve ensaio, contudo, não consiste em elaborar respostas definitivas, mas sim em lançar perguntas, refletir sobre alternativas e, mais importante, descrever brevemente em que consiste o GPA da OMC. Afinal, embora a produção doutrinária brasileira no campo das licitações seja abundante, arrisco afirmar que o tratado da OMC tem sido ignorado pelos especialistas da área, razão pela qual não se consegue debater em que medida ele nos poderia ser útil. Daí a necessidade de se apontarem suas raízes e seu conteúdo básico.

De acordo com dados disponibilizados na página oficial da OMC, os primeiros esforços para a discussão de contratações públicas no plano internacional se iniciaram na rodada de negociações comerciais de Tóquio em 1976, do que resultou o Código da Rodada de Tóquio sobre Contratações Públicas, assinado em 1979 e vigente desde 1981. Em 1987, o acordo foi alterado e, em seguida, as partes iniciaram novas negociações para alargá-lo. Por conseguinte, em 1994 aprovou-se uma nova versão, a qual foi assinada em Marraquexe em 15 de abril e ganhou vigência em 1996. Mais uma nova rodada de negociações se seguiu, concluindo-se em dezembro de 2011. Seus resultados foram então adotados em março de 2012. Após a ratificação por parte de pelo menos dois terços países signatários em fevereiro de 2014, a nova versão do acordo entrou em vigor em 06 de abril de 2014.

Essa nova versão, agora vigente e já ratificada, por exemplo, pela União Europeia, China, Japão, Canadá e Estados Unidos, contém 22 artigos que assim se dividem:

• O art. I apresenta definições, incluindo a de licitações eletrônicas (electronic auction), contratação direta ou limitada (limited tendering) e de serviços de engenharia (construction services);

• O art. II se dedica ao escopo e à cobertura das normas do Tratado, incluindo aí regras para verificação do valor da licitação, sobretudo com o objetivo de evitar que certas técnicas e métodos sejam empregados na prática para impedir a aplicação das normas da OMC;

• O art. III trata da relação das normas do tratado com políticas de segurança e defesa dos signatários, bem como com a necessidade de os Estados defenderem a moral, a ordem, a segurança, a vida animal, vegetal e humana, a saúde, a propriedade intelectual, instituições filantrópicas ;

• O art. IV se ocupa com os princípios gerais, sobretudo o da não discriminação entre fornecedores dos países signatários;

• O art. V trata do dever de consideração de peculiaridades dos países em desenvolvimento tanto na adesão ao tratado, quanto na sua implementação;

• O art. VI se refere à publicidade das normas, regulamentos e decisões gerais sobre o sistema de licitações;

• O art. VII resgata o tema da transparência e cuida da publicação de notas sobre licitações planejadas (Notice of Intended Procurement) e do sumário da nota em um dos idiomas da OMC. Nesse dispositivo, o GPA ainda estimula as partes a publicarem notas das licitações previstas para o ano fiscal (Notice of Planned Procurement);

• O art. VIII aborda as condições de participação em licitações, prevendo princípio da razoabilidade de modo implícito, uma vez que impõe a redução das condições ao essencial para verificar as capacidades legais e financeiras, bem como as habilidades técnicas e comerciais dos licitantes;

• O art. IX se refere aos registros cadastrais (registration systems) e aos procedimentos de qualificação, ou melhor, classificação, incluindo aí normas de contratação direta e convites;

• O art. X cuida das especificações técnicas e da documentação para participação (atos convocatórios, sua publicidade e suas modificações eventuais), inclui relevantes normas sobre a delimitação do objeto licitado e, inclusive, sobre a vedação primária de indicação de marcas, além de apontar normas sobre os critérios de julgamento (evaluation criteria), como preço, qualidade, técnica, características ambientais e termos de entrega;

• O art. XI aborda os prazos e consagra a razoabilidade na definição do tempo necessário à preparação de propostas, que deve levar em conta, entre outras coisas, a natureza e complexidade da licitação;

• O art. XII trata procedimentos de negociação ao longo da licitação e seus requisitos de validade;

• O art. XIII reconhece a possibilidade da licitação limitada e de contratação direta, incluindo uma lista de hipóteses taxativas em que ela poderá ocorrer;

• O art. XIV concentra algumas disposições sobre licitações eletrônicas (electronic auction), tema que também é tratado em inúmeros outros dispositivos do GPA;

• O art. XV normatiza as propostas e a adjudicação do contrato, reconhecendo o direito à celebração salvo em hipótese de revogação do certame;

• O art. XVI traz normas sobre a transparência das informações da licitação, tratando as informações oferecidas aos licitantes, publicação de nota eletrônica ou impressa sobre o contrato, manutenção de informações sobre o contrato, elaboração de estatísticas anuais e criação de registros de dados sobre contratos dos últimos três anos, bem como de dados que permitam examinar a validade de procedimentos eletrônicos;

• O art. XVII retoma a questão da transparência ao tratar do acesso a informação para os signatários e também das condições para uso de sigilo (non-disclosure of information);

• O art. XVIII aponta normas sobre os necessários procedimentos nacionais de controle administrativo e judicial de violações do GPA nas licitações por ele cobertas;

• O art. XIX trata de modificações da cobertura do acordo e de retificações, além de reconhecer o direito de objeção às modificações propostas e suas formas de superação (consulta, arbitragem );

• O art. XX se concentra no tratamento das consultas e dos mecanismos de resolução de conflitos (dispute settlement);

• O art. XXI trata do Comitê de Contratações Públicas, formado com representantes de todos os signatários do tratado e da OMC;

• E o art. XXII fecha o texto com disposições finais acerca da vigência do GPA, adesão, reservas, adaptação da legislação doméstica, depósito e registro do tratado e demais provisões formais.

Como se verifica, grande parte desse conteúdo normativo é bem semelhante ao que o Brasil já dispõe em sua legislação de licitações. Não bastasse isso, compete a cada Estado, nas negociações de adesão, definir o campo de extensão das normas do GPA para licitações das entidades centrais, das entidades subnacionais, bem como a cobertura desejada para os contratos administrativos de obras, bens e serviços. Ademais, o tratado prevê, em seu art. V, a necessidade de consideração das condições peculiares de comércio e de economia dos países em subdesenvolvimento.

Em face desses três aspectos (aproximação do direito nacional às normas do GPA, flexibilidade no tocante à cobertura e possibilidade de consideração das peculiaridades brasileiras) e também da atual necessidade de se combater a corrupção em licitações de maneira exemplar com apoio de todas as sanções oferecidas pela legislação, não há como evitar as perguntas: será que não chegou a hora de aderimos ao Tratado de Contratações Públicas da OMC? Não seria esse um bom caminho para se conciliar o efetivo combate a corrupção com a salvação da competitividade nas licitações públicas brasileiras?

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