Tanto o direito como a moral estabelecem regras de conduta e ambos estão sujeitos a variações no tempo e no espaço. A principal diferença entre o direito e a moral, e os juristas se esforçam para estabelecê-las, estaria a meu ver na forma de compulsoriedade. O direito é chancelado pelo poder político, pelo Estado, e por isso é imposto de forma coativa a todos; o descumprimento da norma jurídica pode conduzir ao uso legítimo da força física pelo Estado. Já o descumprimento de uma norma que seja exclusivamente moral, por exemplo, o dever de ser grato, não acarreta uma sanção do mesmo tipo, mas a reprovação do meio social e muitas vezes a autocrítica do próprio indivíduo, uma vez que a moral social é internalizada.

Para o positivismo jurídico, direito e moral são coisas distintas e assim devem permanecer. É a chamada tese da separação entre o direito e a moral. A norma jurídica, para ser válida, não depende do seu conteúdo e notadamente do fato de ser ou não justa. Nas palavras de John Austin, um dos precursores do positivismo jurídico, “a existência do direito é uma coisa, seu mérito ou demérito, outra”^[i], no que foi seguido por Hart, ao distinguir “o que o direito é do que ele deveria ser.”^[ii]. O critério de validade da norma jurídica, para o positivismo, é um critério formal: é válida a norma jurídica emanada do órgão estatal competente, segundo os procedimentos próprios e compatível, quanto ao seu conteúdo, com as normas jurídicas que lhe sejam superiores.

A tese da separação não significa que os positivistas não vejam relação entre direito e moral. As normas jurídicas não dependeriam da moral para a sua validade, mas na maior parte das vezes a norma jurídica coincide com a moral social. Assim, o homicídio é ilegal e também imoral, e o mesmo se diga sobre não pagar pensão alimentícia para o filho menor, ou caluniar alguém, etc. Mas, para os positivistas, a conexão entre direito e moral é histórica ou contingencial, e não conceitual. Portanto, para a norma jurídica existir, ela não precisa ser boa, justa, conveniente ou razoável.

Já o jusnaturalismo adota a chamada tese da conexão ou vinculação entre direito e moral. Aqui o direito e a moral estão ligados não apenas de forma contingencial, mas conceitual. Diz-se que o jusnaturalismo postula a conexão conceitual entre as duas esferas, enquanto o positivismo, como já dito, adota apenas a conexão histórica ou contingencial. Isso quer dizer que, para o jusnaturalismo, não basta que a norma jurídica seja emanada do órgão competente: é preciso que ela seja justa, que esteja de acordo com o direito natural, que estaria acima do direito positivo, tendo como fundamento a divindade, a natureza, a razão, segundo os diversos ramos dessa corrente. Mas o jusnaturalismo não pretende realizar esse teste da justiça do direito positivo a cada momento: aceita-se a existência do direito positivo e até alguma injustiça que ele possa conter, pois ele é socialmente necessário. Em geral, o teste é levado a efeito somente no caso de uma grande injustiça, para o fim de repelir o direito positivo. É a chamada fórmula de Radbruch, segundo a qual “a lei extremamente injusta não é lei”, adotada por filósofos do direito modernos como Robert Alexy[iii], e que se constitui num abrandamento da máxima de Santo Tomás de Aquino, para quem a “lex iniusta non est lex.”

Portanto, nem os jusnaturalistas seriam capazes de negar totalmente a tese da separação, pois em geral aceitam a existência e a validade do direito positivo. A tese da separação espelha também a forma democrática do Estado, em que cabe ao Poder Legislativo criar o direito e aos Poderes Executivo e Judiciário aplicá-lo. As mesmas considerações morais permitidas ao legislador não são permitidas ao juiz.

Mas de um ponto de vista prático, de uma observação do que realmente acontece na aplicação do direito pelo juiz, seria difícil defender de forma radical a tese da separação. Enquanto ela pode existir de um ponto de vista conceitual, no momento da aplicação da lei ao caso concreto os juízes acabam lançando mão de perspectivas morais. A moral, excluída num primeiro momento de identificação do que é o direito, acaba voltando à baila no momento da aplicação. Na aplicação da lei, o juiz tende a rejeitar a interpretação absurda, injusta, que se mostre anti-isonômica, etc. A própria cognição dos fatos aos quais se aplica a norma já exige do juiz uma perspectiva moral, sem falar em conceitos jurídicos como “agressão injusta”, boa-fé, etc.[iv]

O constitucionalismo moderno só vem tornar as coisas mais instigantes. Com efeito, os chamados princípios constitucionais e os direitos fundamentais, como a liberdade de expressão, a intimidade, a igualdade, têm caráter marcadamente axiológico ou moral e consistem segundo Alexy em disposições “extremamente abstratas, abertas e ideologizadas”^[v], dando margem a uma interpretação propriamente moral. Da mesma forma, um autor como Ronald Dworkin defende uma concepção do direito como integridade (law as integrity), em que o direito não seria apenas a lei e os precedentes judiciais, mas também os princípios de moralidade política, numa espécie de tese moderna da conexão.

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[i] AUSTIN, John. The Province of Jurisprudence Determined. Cambridge: Cambridge University Press, 1995, p. 157. (tradução nossa)

[ii] HART, H.L.A. Positivism and the Separation of Law and Morals. Havard Law Review, vol. 71, 1958, pp. 593-629.

^[iii] ALEXY, Robert. Conceito e validade do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2009, p. 83.

[iv] MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do direito. 19ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 52.

[v] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. 2ª edição. São Paulo: Malheiros, 2011, pp. 548-551.

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