Sumário: 1. Das cláusulas restritivas. Natureza jurídica. 2. Da cláusula de inalienabilidade. 2.1. Dos efeitos da cláusula de inalienabilidade. 2.2. Da proibição de alienar e seus desmembramentos. 2.3. Da nulidade em face do descumprimento. Da sub-rogação. 2.4. Da dispensa do gravame mediante decisão Judicial. 2.5. A questão da usucapião. 2.6. Da objeção à extensão da cláusula de inalienabilidade aos frutos da coisa onerada. 3. Da cláusula de impenhorabilidade. 3.1. Da penhora sobre frutos e rendimentos. 4. Da cláusula de incomunicabilidade. 4.1. Da incomunicabilidade dos frutos e rendimentos dos bens incomunicáveis. 5. A questão das cláusulas restritivas à legítima. Da justa causa.

1. Das Cláusulas Restritivas. Natureza Jurídica

Vale registrar preliminarmente que, especialmente nos tempos atuais, diante do princípio da livre circulação da propriedade e das riquezasem geral e da disponibilidade dos bens, como também o princípio da garantia ao direito à herança (art.5º, XXX da CRFB), parcela da doutrina e algumas legislações alienígenas têm ressalvas à inserção negocial, seja inter vivos ou causa mortis das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.

Sob o ponto de vista de sua natureza jurídica, na lição do magistral Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, tais cláusulas não condicionam a disposição, nem a subordinam a termo, nem lhe anexam modus, incidindo objetivamente nos bens e atingindo-lhes quanto à eficácia, não havendo nelas um dever, mas sim, restrição de poder (nicht ein Solen, sonder eine Bechränkung), não podendo, portanto, ser consideradas anexas e sim, inexas aos negócios jurídicos bilaterais ou unilaterais as quais foram inseridas.^[1]

2. Da Cláusula de Inalienabilidade

Trata-se, em realidade, de indisponibilidade real do bem, de acordo com a nossa melhor doutrina.

Nos moldes dessa teoria, a cláusula de inalienabilidade grava o bem de ônus real, permanecendo seu proprietário, por algum tempo ou por toda sua vida, sem o direito de aliená-lo.[2]

Contudo, na digressão de Orlando Gomes, concorde com a lição de José Ulpiano Pinto de Souza, “não se trata de um ônus real no sentido de direito real da coisa alheia, transferido ou retido por terceiro, mas de um corte, de um aniquilamento do direito de dispor”,^[3] pois a cláusula adere à coisa, permitindo que se considere nula sua alienação a qualquer título, por ter havido desvio de destinação.

Destarte, a cláusula de inalienabilidade é um gravame imposto, em regra, em negócios jurídicos gratuitos (doação e testamento), de molde a restringir o direito de propriedade do beneficiado (donatário ou herdeiro), que fica proibido de transferir o objeto do seu direito, total ou parcialmente, tornando-o indisponível a título gratuito ou oneroso, implicando, assim, na presença de um disponente e de um beneficiário, já que não se admite ser imposta pelo próprio dominus em bem de que é titular em seu exclusivo benefício.^[4]^/[5]

O emérito civilista Silvio Rodrigues a conceitua como “a disposição imposta pelo autor de uma liberalidade, determinando que o beneficiário não pode dispor da coisa recebida, de sorte que o domínio que o beneficiário recebe é um domínio limitado, pois, embora tenha ele a prerrogativa de usar, gozar e reivindicar a coisa, falta-lhe o direito de dela dispor”.^[6]

Grande parte da doutrina pátria considera que a cláusula de inalienabilidade só pode ser constituída nos negócios gratuitos, isto é, nas doações e nos testamentos.

A propósito, o saudoso Caio Mário da Silva Pereira assim se pronuncia: “Há de provir de doação ou testamento. Não é lícita a imposição das cláusulas em contrato de compra e venda, permuta ou outra modalidade aquisitiva onerosa. Nem se tolera que resultem de ato do próprio dono. É inválida, obviamente, a declaração restritiva em relação aos próprios bens”.^[7]

Em sentido contrário, alguns especialistas admitem a inserção da cláusula de inalienabilidade nos contratos onerosos.

O respeitado Professor Álvaro Villaça Azevedo, em entendimento no qual nos filiamos, sustenta que esse raciocínio decorre do fato das partes negociais poderem estipular o que seja do seu interesse, contanto que não haja ofensa à lei, aos bons costumes e à ordem pública.[8]

Reforçando, ainda, o posicionamento do mestre paulista, relembramos o importante princípio da legalidade, estampado no inciso II do art.^?5º^?da Constituição da República: “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Vale ressaltar, ainda, poder incidir a cláusula de inalienabilidade sobre bens imóveis ou móveis como, p.ex., neste último caso, em ações. Na primeira hipótese, deverá ser feita a averbação na respectiva matrícula no Registro Geral de Imóveis ex vi o art.^?247 da Lei 6.015/77,[9] porquanto, como qualquer restrição (inalienabilidade, impenhorabilidade, incomunicabilidade), repercute necessariamente nos direitos de terceiros e a estes não se opõe se não constar no registro de imóveis.^[10]

Quanto à extensão, ela pode ser absoluta, quando o instituidor (testador ou doador) proíbe a alienação de todos os bens a qualquer pessoa, isto é, a quem quer que seja, sem comportar exceção, e relativa, na qual se permite a alienação a determinadas pessoas em certas situações e sob certas condições, ou quando a restrição atinge certos bens que compõem o acervo da herança, ou seja, apenas uma parte do patrimônio é inalienável.

Álvaro Villaça Azevedo prevê uma hipótese em que a parcialidade da alienação pode se verificar em razão de determinadas pessoas. Para tanto, cita o exemplo: instituidor da cláusula veda a alienação de todos os bens transferidos para determinados indivíduos, como no caso de um inimigo do testador. No pensamento do referido autor, trata-se de um encargo coercitivo para o adquirente, já que esse não poderá alienar o patrimônio recebido para certas pessoas.^[11]

Já quanto à sua duração, se apresenta como vitalícia quanto à proibição de alienar determinado bem ou determinado patrimônio, perdurando enquanto viver o beneficiário, isto é, uma geração; é entendimento doutrinário que, não tendo se estabelecido no ato da liberalidade a duração do vínculo, interpretar-se-á esse como vitalício.

E de se ressalvar que não se permite a inalienabilidade perpétua, ou seja, a proibição de alienar não pode ser determinada ad eternun pelo testador, isto é, por várias gerações seguidas.

Sob tal ponto de vista, a cláusula em questão está sujeita a termo (evento futuro e certo), porquanto se extingue com a morte do titular do bem clausulado, até por força do princípio da livre circulabilidade dos bens objeto do direito de propriedade.

Assim, com a morte do gravado, a cláusula de inalienabilidade perde sua eficácia, sendo o bem onerado transferido livremente a seus sucessores, salvo, no entanto, se aquele, mediante testamento, venha, por sua vez, a gravá-lo com o mesmo ônus e, nesse caso, o bem permanece afastado do tráfego jurídico, o que poderá eventualmente ocorrer, repetidamente, por várias gerações.

Pode ser ainda temporária, quando o instituidor determinar que perdure por tempo inferior à vida do adquirente. A proibição de alienar irá desaparecer com o cumprimento do advento de termo ou de condição,^[12] como, por exemplo, “por cinco anos” ou então, “até que o destinatário venha a contrair matrimônio”.[13] Destarte, ao ocorrer evento previsto pelo instituidor, certo ou incerto, o proprietário do bem até então gravado passará a ter a livre disposição da coisa.

2.1. Dos efeitos da cláusula de inalienabilidade

Primeiramente, é importante ressaltar que a instituição hereditária da cláusula de inalienabilidade (e/ou impenhorabilidade) só poderá produzir seus regulares efeitos se o testador, por ocasião da transmissão do bem onerado, não tivesse contraído dívidas impagas, eis que os credores do monte têm prioridade no recebimento de seus créditos, cabível a excussão do bem sobre o qual incidiu o gravame.

Até porque, o que será partilhado entre os sucessores do falecido é a herança líquida, e não a herança bruta, porquanto o primeiro dever dos herdeiros, como verdadeiros continuadores das relações patrimoniais do de cuius, é pagar os débitos do espólio, conforme dispõe o art.1.997 do Código Civil.^[14]

A propósito, o imortal Carlos Maximiliano explicita com brilhantismo de sempre que, “a cláusula de inalienabilidade não ampara contra credores do inventariado ou dotador; vende-se os bens para o pagamento das dívidas do sucedendo; tomam-se judicialmente os mal adquiridos. O testador pode por a herança a cavaleiro das pretensões dos credores dos herdeiros e legatários, porém não dos credores dele próprio”.^[15]

Nesse passo, extraímos do sempre lembrado Washington de Barros Monteiro, que “a imposição de cláusulas não impede ação dos credores por dívidas do de cujus; o ônus só atinge a herança propriamente dita e, onde há débitos, não existe herança”.^[16] (destacamos)

Nessa direção, consignou a Egrégia 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, em 11.12.2007, no julgamento do REsp 998.031, na relatoria do ínclito Ministro Humberto Gomes de Barros:

“Recurso especial. Sucessão. Dívidas do morto. Testamento que grava os imóveis deixados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade. Possibilidade de penhora, em execução movida por credor do de cujus. 1. Os bens deixados em herança, ainda que gravados com cláusula de inalienabilidade ou de impenhorabilidade, respondem pelas dívidas do morto.2. Por força do art.^?1.676 do Código Civil de 1916, as dívidas dos herdeiros não serão pagas com os bens que lhes foram transmitidos em herança, quando gravados com cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade, por disposição de última vontade. Tais bens respondem, entretanto, pelas dívidas contraídas pelo autor da herança.3. A cláusula testamentária de inalienabilidade não impede a penhora em execução contra o espólio”. (acentuamos)

E também, no AgRg no REsp 29.802, julgado em 15.12.2011, na relatoria do eminente Ministro Massami Uyeda, assim ementado: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – TESTAMENTO – CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE E IMPENHORABILIDADE – DÍVIDA DO DE CUJUS – PENHORA DOS BENS DEIXADOS AOS HERDEIROS – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE – AGRAVO IMPROVIDO”

2.2. Da proibição de alienar e seus desmembramentos

O principal efeito da cláusula de inalienabilidade é a proibição de alienar o bem gravado, seja ele móvel, imóvel, fungível ou infungível, deixando-o indisponível.

Assim, o adquirente do bem clausulado, como regra, fica impedido de transferi-lo a qualquer título, seja ele gratuito ou oneroso, em princípio, no todo ou em parte. Nesse diapasão, não o poderá vender, permutar ou doar, “em outras palavras, não pode transferi-lo voluntariamente”.[17]

Explicita o jurista paulista Sílvio de Salvo Venosa que, quando o testador não definir quais os bens que serão gravados com a inalienabilidade, tão só com a partilha essa se efetivará, sendo cabível aos herdeiros, maiores e capazes, decidir, em comum acordo, sobre qual patrimônio a restrição irá repousar. Em caso contrário, ou na hipótese da presença de herdeiros incapazes, caberá ao juiz decidir.

E complementa: “Nada impede, em tese, a venda dos bens no curso do inventário, desde que se reservem bens suficientes para atender à disposição do testador. Importa primordialmente, a fiscalização do juiz no curso do inventário”.^[18]

A doutrina vem firmemente se posicionando no sentido da proibição de abranger determinados atos de alienação eventuais e transitórios como, por exemplo, a constituição de direito real de garantia como hipoteca ou penhor, pois esses direitos têm por objetivo garantir dívidas que, uma vez não pagas, levariam à alienação da coisa dada em garantia.

De outro turno, gera controvérsia a constituição de outros direitos reais menores como o usufruto, o uso e a habitação, sendo entendimento majoritário a possibilidade do proprietário onerado com a cláusula de inalienabilidade poder constituí-los sobre a sua propriedade, porquanto sua constituição temporária não implica em alienação total da propriedade sobre a qual venham a incidir.^[19]

Alguns autores entendiam que aincomunicabilidade não decorreria da inalienabilidade.^[20]

A questão, na atualidade, encontra-se absolutamente superada, em razão da edição da Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal^[21] e, mais recentemente, do caput do art. 1.911 do Código Civil, que preceitua: “A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade”.[22]/[23] (negritos nossos)

Entretanto, é possível ocorrer o desmembramento das cláusulas restritivas de incomunicabilidade e de impenhorabilidade, tornando-as autônomas e obtendo os efeitos específicos visados. Em outras palavras: as cláusulas de incomunicabilidade e de impenhorabilidade podem ser instituídas separadamente, com efeitos menos abrangentes do que os alcançados pela inalienabilidade.

O desmembramento em questão pode ser observado na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça.[24]

2.3. Da nulidade em face do descumprimento. Da sub-rogação

A regra, quanto aos efeitos da cláusula de inalienabilidade ante o seu descumprimento, é a ocorrência da nulidade do negócio jurídico que envolve a alienação do bem gravado (ou da penhora que incide sobre tal bem).[25]

Desta forma, é de se verificar a invalidade da alienação de bem gravado e a importância do registro da cláusula de inalienabilidade no Registro Geral de Imóveis para que haja a devida publicidade e a consequente eficácia erga omnes.

O art.1.676 do Código Civil de 1916, nesse ponto ainda hoje em vigor, parcialmente silente o novo diploma substantivo a respeito, apontava as hipóteses não sujeitas à nulidade: a desapropriação por necessidade ou utilidade pública e a execução por dívida proveniente de impostos.^[26]

Cumpre referir que o legislador civil de 2002, ao disciplinar a matéria no parágrafo único do art. 1.911 do Código Civil, não reproduziu o dispositivo anterior (art. 1.676 do CC/16), no que tange às dívidas provenientes de impostos relativos ao imóvel clausulado: “Parágrafo único. No caso de desapropriação de bens clausulados, ou de sua alienação, por conveniência econômica do donatário ou do herdeiro, mediante autorização judicial, o produto da venda converter-se-á em outros bens, sobre os quais incidirão as restrições apostas aos primeiros”.

Entretanto, continua cediço em nossos pretórios possa ser o imóvel gravado com inalienabilidade e impenhorabilidade excutido pelo inadimplemento de impostos referentes aos bens gravados, incluindo-se as quotas condominiais respectivas, já que essas têm a mesma natureza desses impostos, isto é, são igualmente obrigações propter rem, aquelas nascidas em função da titularidade da coisa.[27]

A lei, no entanto, flexibiliza a penalidade, admitindo desde o sistema civil anterior, a sub-rogação judicial da cláusula (na atualidade prevista no aludido parágrafo único do art. 1.911 do CC e, anteriormente, pelo Decreto-Lei 6.777/44).

Contudo, nos termos da nossa melhor jurisprudência e doutrina, é de se trazer a tona ser até mesmo é possível, excepcionalmente, a dispensa do gravame, em caráter total ou parcial, ao se atestar in concreto que as cláusulas restritivas (com destaque para a cláusula de inalienabilidade), estão sendo deveras prejudiciais àqueles que o autor da liberalidade visava beneficiar, em especial quando a sua manutenção infringir nódoas ao direito à vida, a saúde e a dignidade do(s) gravado(s), bem quando sobrelevar o princípio da função social da propriedade, conforme será visto mais adiante.

2.4. Da dispensa do gravame mediante decisão judicial

Trilhando, em nosso sentir, o melhor caminho, como acima mencionado, nos tempos atuais a melhor jurisprudência vem admitindo a validade da dispensa judicial das cláusulasrestritivas (relativização das cláusulas restritivas), especialmente em relação a inalienabilidade, no todo ou em parte, sem a imposição da sub-rogação prevista no parágrafo único do art. 1.911 do Código Civil, quando, na ótica da análise do caso concreto, restar assente que a sua manutenção implicará em ofensa aos valores e princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, o direito à vida e à subsistência mínima, a solidariedade social e a função social da propriedade, bem como subversão à vontade do instituidor (doador ou testador, vide quanto a este o art. 1.899 do CC[28]), em especial quando a sua mantença implicar em real prejuízo ao destinatário da liberalidade que visava beneficiar.[29]

Cumpre reafirmar, entretanto, que a dispensa do gravame é exceção, sendo a regra a manutenção das cláusulas restritivas pelo tempo determinado por seu instituidor , quando temporárias, ou até a morte do beneficiário, quando vitalícias.^[30]

Assim, quando não lograrem os interessados em demonstrar os motivos excepcionais e suficientes para suplantar a proteção pretendida pelo disponente é de ser negado o levantamento do gravame.[31]

Como fecho, é de se deixar claro ser a dispensa e o consequente cancelamento das cláusulas restritivas diversos da sub-rogação das cláusulas. Ao dispensar o gravame, o magistrado estará eliminando-o do patrimônio do onerado, enquanto que, ao determinar a sub-rogação, o gravame transfere-se no todo ou em parte para outro bem pertencente à titularidade do mesmo.

2.5. A questão da usucapião

Embora grasse certa controvérsia, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, tem afirmado a possibilidade do bem gravado com cláusula de inalienabilidade ser usucapido, por não estar aparelhada a cláusula de eficácia real, não tendo, pois, efeito erga omnes, bem como por se tratar de aquisição originária, independente de gravames anteriores.[32]

2.6. Da objeção à extensão da cláusula de inalienabilidade aos frutos da coisa onerada

Grande parte da doutrina, em posicionamento que conta com nossa simpatia, é contrária à possibilidade do disponente estender a inalienabilidade aos frutos e rendimentos^[33] da coisa, embora a proibição não conste expressamente na legislação civil. Trata-se, porém, de questão controversa.

O sempre louvado Caio Mário da Silva Pereira, a propósito, assim se expressa: “Mas não se considera viável que a inalienabilidade abranja igualmente os frutos e rendimentos, porque, neste caso, o direito do herdeiro ou legatário seria nada; faltar-lhe-ia disponibilidade juntamente com o aproveitamento de seus créditos. Uma cláusula gravando a herança de inalienabilidade e impenhorabilidade, com extensão dos rendimentos, somente pode interpretar-se com o entendimento que a extensibilidade prevista é relativa apenas à impenhorabilidade, restando os bens inalienáveis, mas disponíveis os frutos e rendimentos, salvo os ainda não percebidos”.^[34]

O saudoso mestre paulista Washington de Barros Monteiro, entretanto, admite,^[35] com temperamentos, possa o gravame incidir sobre os frutos e rendimentos da coisa gravada ao afirmar que “na atualidade, ante os termos do art. 1.848, os frutos e rendimentos dos bens da legítima só poderão ser gravados mediante plena justificativa do testador”.^[36]

3. Da Cláusula de Impenhorabilidade

A impenhorabilidade consiste na proibição do bem clausulado ser objeto de constrição judicial por dívidas contraídas pelo titular da coisa em que incide o gravame.

Caio Mário da Silva Pereira, a propósito, vaticina: “A de inalienabilidade tem em vista pôr fora do comércio o bem por ato do adquirente. A de impenhorabilidade visa subtrair o bem à sua qualidade de garantia dos credores. Uma tem por efeito negar ao titular a faculdade de dispor; outra recusa aos credores a sua apreensão judicial para a satisfação das obrigações”.^[37]

Além de estar implícita na cláusula de inalienabilidade,^[38] a impenhorabilidade também pode ser estipulada isoladamente,^[39] como leciona Ana Luiza Maia Nevares: “imposta de forma autônoma, terá efeito próprio e de menor abrangência do que aquele oriundo da cláusula de inalienabilidade, determinando que os bens gravados serão insuscetíveis de penhora pelos credores do beneficiado. Poderão ser alienados livremente, através de procedimento de sub-rogação de gravame, que apenas verificará a equivalência ou superioridade do valor do bem a ser permutado ou do preço da compra e venda, no qual ficará sub-rogada a cláusula, não cabendo qualquer análise quanto aos motivos da disposição do bem”.^[40]

A propósito, reza o inciso I do art.833 do Código de Processo Civil que são impenhoráveis os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução (antes, ver art.649, caput, do CPC/73).

Vale asseverar, porém, conforme já dito, que o bem clausulado está sujeito à penhora nos casos de obrigações propter rem, quais sejam, aquelas derivadas da propriedade ou posse da coisas como, por exemplo, as despesas condominiais, dívida de IPTU, etc.

As cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade, lembramos, não podem ser estabelecidas pelo próprio proprietário quanto aos seus próprios bens; elas derivam da lei ou da vontade do testador ou doador. Os gravames se opõem às dívidas do adquirente do bem e não às contraídas pelo autor da liberalidade.

Carlos Alberto Dabus Maluf citando o nobre Orosimbo Nonato, por sua vez, afirma que “várias objeções se suscitam contra a cláusula autônoma de impenhorabilidade, pois subtrai ao devedor uma garantia natural do cumprimento da obrigação. Mas essa diminuição de garantia não é obra do devedor mesmo, senão do autor da herança ou do outorgante no ato liberal. A impenhorabilidade não deriva, assim, da vontade do réu debendi e, antes, lhe é imposta, ainda que, presuntivamente, em seu prol e benefício”.^[41]

Na impenhorabilidade temporária, a proibição de constrição do bem gravado tem apenas a duração estabelecida pelo doador ou testador; assim, findo esse prazo, retoma a sua condição anterior de penhorável, sendo possível excutir o bem do patrimônio do beneficiário.

Quando as cláusulas são vitalícias, elas se extinguem com a morte do gravado, porém, indaga-se: a impenhorabilidade permanece em relação às dívidas contraídas por esse falecido?

Para alguns, os credores não recobram o direito de proceder contra esses bens; não podem penhorar os bens clausulados, nem em vida, nem depois da morte do herdeiro ou legatário.

Essa peculiaridade se deveria do fato de que, “quando a cláusula é imposta pelo testador ou doador, ela visa não só a proteção do gravado, mas, também, de sua esposa e de seus filhos, enfim, de toda a sua família contra os desatinos do esbanjador”.^[42]

Clóvis Beviláqua assim se manifesta acerca do assunto: “Queria a lei, como quer o Código Civil, assegurar a conservação dos bens herdados, durante a vida do herdeiro, para que tenha meios de subsistência, e ainda, para transmiti-los, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros legítimos. A cláusula de inalienabilidade não protege os bens somente em vida do herdeiro, favorece também os herdeiros dele, que terão de receber esses bens desembaraçados de qualquer ônus”.

Contudo, expressiva parcela da jurisprudência tem se manifestado em sentido contrário. Uma vez falecido o destinatário do bem gravado (herdeiro, legatário ou donatário), e transmitido esse bem anteriormente onerado, livre e desembaraçado aos seus sucessores (redação da parte final do art. 1.723 do CC/16^[43]), poderá esse bem ser penhorado por dívidas do falecido, por força do princípio de que os herdeiros do de cujus respondem pelas dívidas por ele deixadas nos limites das forças da herança.[44]

É de se destacar, ainda, que os credores dos sucessores daqueles bens que se encontravam gravados não estarão impedidos de obter a satisfação dos seus créditos através da correspondente penhora, pois esses bens, nessa hipótese, estarão, sem controvérsia, livres e desembaraçados, salvo se aquele novamente os gravou, obviamente antes do seu falecimento, mediante testamento.

Assim, se Tereza, viúva, que recebera bens gravados de inalienabilidade ou impenhorabilidade na herança de seu pai, João, vier a falecer intestada e deixando dois filhos Pedro e Maria, os credores de Pedro e Maria poderão penhorar esses bens.^[45]

3.1. Da penhora sobre frutos e rendimentos

A doutrina e a jurisprudência de muito debatem a questão atinente à possibilidade ou não de penhora dos frutos e rendimentos originados dos bens clausulados.

Estamos de acordo com o posicionamento no qual não deva prevalecer a vontade contrária do testador ou doador contra a disposição de ordem pública estampada no art. 834 do Código de Processo Civil ora em vigor,[46] mesmo para aqueles que entendem que a função primordial do processo civil é de instrumentalizar o direito material.

Assim sendo, à falta de outros bens, defendemos a possibilidade da penhora dos frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo aos destinados à subsistência de alguém, em geral.

Raciocínio contrário, data maxima venia, aviltaria o direito do credor e favoreceria a má fé do devedor.

Em resumo, segundo o entendimento ao qual aderimos e que prioriza o disposto, no Código de Processo Civil, quando o devedor não possuir outros bens que possam ir à penhora, serão penhoráveis os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, ainda que haja cláusula expressa não permitindo tal constrição judicial, salvo se destinados ao pagamento de pensão alimentícia.

4. Da cláusula de incomunicabilidade

A cláusula de incomunicabilidade impossibilita que o bem herdado ou doado a favor de um dos cônjuges se comunique ao outro cônjuge, sem prévia necessidade do intérprete verificar o regime de bens estabelecido no caso concreto, pois impede que aquele ingresse no patrimônio comum do casal, permanecendo no acervo do cônjuge beneficiado, a título de bem próprio ou particular.[47]

Com relação à incidência prática da cláusula de incomunicabilidade, veja-se, p.ex., a ilação de Mario Roberto Carvalho de Faria no sentido de que “a cláusula de incomunicabilidade só se presta quando não haja impedimento matrimonial para o gravado se casar e para os casados pelo regime de comunhão universal de bens, pois, nos demais regimes, os bens adquiridos por doação ou herança não se comunicam com o cônjuge”.^[48]

Todavia, é de se destacar o interessante pronunciamento de Maria Berenice Dias: “se o herdeiro não é casado pelo regime da comunhão de bens, não haveria interesse de o testador impor a cláusula de incomunicabilidade. No entanto, como é possível a alteração do regime de bens (CC, 1.639, §^?2º), mesmo que o herdeiro seja casado por qualquer dos demais regimes de bens, justifica-se o interesse do testador em impor a cláusula de incomunicabilidade”.^[49]

4.1. Da incomunicabilidade dos frutos e rendimentos dos bens incomunicáveis

O direito sucessório não proíbe a clausulação de incomunicabilidade dos bens gravados. Não obstante, o direito de família tem dispositivo pertinente à questão no art. 1.669 do Código Civil. [50]

A respeito, Maria Berenice Dias observa, em nosso sentir com toda pertinência que: “A regra que admite a imposição de cláusulas restritivas ao quinhão hereditário, nada explicita sobre o âmbito de sua abrangência. Mas a norma que trata do regime de bens do casamento afasta a incomunicabilidade dos frutos e rendimentos dos bens clausulados (…). Como se trata de regra cogente, limita a vontade do testador, se tendo por ineficaz cláusula testamentária estendendo a restrição aos frutos e rendimentos de modo que, imposta a cláusula de incomunicabilidade, esta não incide sobre os acréscimos do bem. Tal restrição afasta a possibilidade do testador clausular também os frutos e rendimentos dos bens incomunicáveis”.^[51]

Nossa melhor jurisprudência dá passos na mesma estrada.[52]

5. A questão das cláusulas restritivas à legítima.Da justa causa

É sabido que, em nosso ordenamento, havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor de metade da herança (Art.1.789 do CC). Isso porque a metade dos bens deixados pelo autor da herança, após se descontar as possíveis dívidas e as despesas com o funeral, apurada e separada a eventual meação do cônjuge ou companheiro sobrevivente, acrescida do valor dos bens sujeitos à colação, pertencem aos herdeiros necessários (arts. 1.845, 1.846 e 1.847, todos do CC), obedecendo a ordem prevista no art. 1.829, I, II e III de 2002.[53]

Assim a quota legítima (ou quota legitimária) deve ser respeitada pelo testador, que não poderá, ser desfalcada, salvo nos casos de indignidade e deserdação (arts.1.814 e ss. e 1.961 e ss. do CC).^[54]

Por sua vez, o Código Civil de 1916 permitia que o testador impusesse cláusulas restritivas sobre a legítima, in verbis: “Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1.721, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhe a incomunicabilidade, confiá-los a livre administração da mulher herdeira, e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia”.

No entanto, tal permissão sofria severas críticas da maioria da nossa doutrina, que pregava sua a abolição.^[55]

No entanto, isso não veio a ocorrer, impondo o novel legislador no art.1848 do Código Civil,[56] até mesmo como modo de conciliar o conflito de opiniões e interesses, o critério da imposição da justa causa testamentária,[57] sob pena de ineficácia (ou nulidade) do gravame.

Todavia, quanto à continuidade da permissão legal à imposição dos gravames, vozes respeitáveis se inclinam até mesmo pela inconstitucionalidade da regra acima mencionada.

Nessa linha de argumentação, p.ex., Gustavo Bandeira, em seu ensaio a respeito do tema, afirma que a Constituição de 1988 elevou o direito à herança à categoria de direito individual, ex vi do art. 5º, inciso XXX, com o intuito de protegê-lo e, diante da inexistência de ressalva pelo legislador constituinte, não pode ser restringido por ato fundado em norma infraconstitucional, tal como a cláusula de inalienabilidade.[58]

Permissa venia, somos daqueles que entendem que a inserção das cláusulas restritivas em disposição de última vontade, a envolver a quota do herdeiro necessário, não padece de inconstitucionalidade, especialmente, a uma, porquanto o testador tem garantido, também pela Carta Maior, dentro do princípio da liberdade de dispor,^[59] o exercício, presente e futuro, do seu direito de propriedade (de matriz constitucional),^[60] traduzido pela livre disposição dos bens contidos no patrimônio formado e/ou mantido por seu próprio labor, no mais das vezes, com inegável sacrifício pessoal, e a duas porque o objetivo acima referido, em nossos dias, também está direta e igualmente relacionado com o fundamental princípio constitucional do direito à vida digna, através da garantia do patrimônio mínimo ao beneficiado (arts. 1º, inciso III; e 5º, caput, da CRFB), normalmente uma pessoa demasiadamente cara e muito próxima do disponente. Ademais, não podemos olvidar a respeito da real possibilidade, vista anteriormente no presente ensaio, de relativização judicial das cláusulas restritivas através de sub-rogação ou do levantamento do próprio gravame.

Preceitua o prefalado o art. 1.848, caput, do Código Civil atual: “Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade[61] sobre os bens da legítima”. (destacamos)

É importante registrar que, a contrario sensu, pode o testador livremente, independentemente de qualquer justificativa, clausular a parte disponível (art. 1.879 do CC) de sua herança.

De qualquer forma o legislador passou a exigir que o testador declare, sob pena de nulidade virtual (parte final do inciso VII do art. 166 do CC), a justa causa que o motivou a clausular os bens da legítima.

Na expressão de Mário Roberto Carvalho de Faria, justa causa pode ser definida como “o motivo verdadeiro, razoável e suficiente alegado pelo testador que justifique a restrição imposta para uso do bem”. Entende o jurisconsulto ser necessária uma justificação para cada cláusula imposta já que cada uma possui uma finalidade diferente. A sua crítica também se dirige à dificuldade do testador de prever o futuro de sua descendência, caso já não haja motivo no momento da feitura do testamento.^[62]

Porém, quando o testador descrever a justa causa terá de fazer de forma mais clara possível, evitando fatos genéricos e superficiais que poderão não ser considerados justos pelo juízo orfanológico, tais como: ter receio de um casamento infeliz, de um futuro incerto nos negócios, da possibilidade eventual de dissipação da fortuna^[63] ou considerar o herdeiro perdulário.^[64]

Os interessados poderão discutir osmotivos apresentados pelo testador, à obviedade, depois da abertura da sucessão.[65]

Assim, os herdeiros necessários que tiveram seus bens clausulados têm a possibilidade de conseguir sejam afastadas as cláusulas restritivas, provando, por exemplo, que a causa apresentada pelo testador não é procedente ou verdadeira. Porém, discutir se a causa é justa ou não sempre é objeto de dificuldades em razão da sua subjetividade e do fato dos sucessores serem naturalmente avessos à sua aplicação.

É importante realçar que a discussão em tela poderá ser considerada uma questão de dependa de dilação probatória independente da prova documental (art. 612 do CPC[66]), não compatível com o procedimento de Abertura e Cumprimento de Testamento (art.735 e ss. do CPC) ou com o rito do Inventário Judicial (art.610 e ss. do CPC), a par da projeção feita pelo professor Cristiano Chaves de Faria, citando Pedro Lino de Carvalho Júnior, entendendo possível, em situações limites e na hipótese de estar evidente a ausência de justa causa, permitir-se ao magistrado orfanológico, ex offício, isto é, não sendo provocado por ninguém, nos próprios autos do inventário, “declarar a insubsistência de uma cláusula restritiva”.^[67]

De qualquer modo, com a ressalva acima referida, tratando-se de presunção relativa de veracidade (iuris tantum), José Carlos Teixeira Giorgis pondera de que modo poderá ser contestada a vinculação dos bens hereditandos: “Essa justa causa será discutida posteriormente em ação judicial proposta pelos interessados, que pode ser declaratória da nulidade ou da eficácia da cláusula (CC, art. 166, inciso VII, e 169), ajuizada, como já dito, após a abertura da sucessão, colocando-se no pólo ativo o herdeiro prejudicado e no passivo o espólio e os demais herdeiros, conforme a situação, participando, ainda, o testamenteiro que defenderá as disposições finais e o Ministério Público”.^[68]

^[1] Tratado de Direito Privado, Parte Especial, tomo 56. Direito das Sucessões. Sucessão testamentária. Editora Borsoi: Rio de Janeiro, 1968, p. 302.

[2] “Cada um poderá vender a sua cousa a quem quizer, e pelo melhor preço que puder e não será obrigado vendel-a a seu irmão, nem a outro parente, nem poderão dizer que a querem tanto por tanto. Nem poderão os filhos, nem outros descendentes desfazer a venda, e haver a cousa tanto por tanto, por dizerem que foi a seu avoengo. § 1º Porém, se o testador em seu testamento deixar sua herança, ou legado a alguma pessoa, mandando que o não possa vender, nem emalhear, senão algum seu irmão ou parente mais chegado, cimprir-se-ha o que pelo testador for mandado. § 2º E bem assim, se algum deu, ou vendeu alguma cousa sua a outrem, com condição que não a possa vender, nem alienar, senão a seu irmão, ou a outra certa pessoa, fazendo-se a emalheação em outra maneira, será nenhuma e de nenhum efeito” (Ordenações Filipinas, Livro 4º, Título, 11, pr., e §§ 1º e 2º)

^[3]Sucessões. Atualizado por FARIA, Mário Roberto Carvalho de. 14. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 173.

^[4] “Ninguém pode gravar os próprios bens. Só se gravam bens de terceiros e só por meios desses atos de disposição, doações e testamentos”. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Direito das Sucessões, vol. 07, 9ª ed., São Paulo: Atlas S.A., 2009, p. 158.

[5] Deveras combatida por restringir a livre circulação dos bens e outros motivos explanados nesse ensaio, a legislação de alguns países só a admite com ressalvas, como, por exemplo, o Código Civil português que, no art.^?2.291º, preceitua: “(Fideicomissos irregulares) são havidas como fideicomissárias: a) As disposições pelas quais o testador proíba o herdeiro de dispor dos bens hereditários, seja por acto entre vivos, seja por acto de última vontade”. Já o Código Civil italiano, no art. 1.379, proclama: “(Divieto di alienazione). Il divieto di alienare stabilito per contratto há effetto solo tra le parti [1372], e non èvalido se non è contenuto entro convenienti limiti di tempo [965] e se non risponde a um apprezzabile interesse di uma delle parti [1260, 1341]”. Por sua vez, o art.^?2.613 do Novo Código Civil argentino determina: “Los donantes o testadores no pueden prohibir a los donatarios o sucesores em sus derechos, que enajenen los bienes muebles o inmuebles que les donarem o dejaren en testamento, por mayor término que el de diez años”. Por fim, o Código Civil francês estatui no art.^?900-1: “Lês clauses d’inaliénabilité affectant um bien donné ou légué ne sont valables que si elles sont temporaires et justifiées par un intérêt sérieux e legitime. Même dans ce cas, lê donataire ou lê légataire peut être judiciairement autorisé à disposer du bien si l’intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s’il advient qu’un intérêt plus important l’exige”.

^[6] Direito Civil – Direito das Sucessões. Vol. 7, 25ª ed., atualizada por VELOSO, Zeno, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 190.

^[7] Instituições de Direito Civil. Direitos Reais, vol. IV, atualizado por FILHO, Carlos Edison do Rêgo Monteiro, Editora Forense: Rio de Janeiro, 2009, p. 91.

[8]Cláusula de inalienabilidade. Enciclopédia do Direito, Vol. 15. A respeito, o catedrático de Direito Civil da Faculdade de Direito de São Paulo, José Ulpiano Pinto de SOUZA, de muito vaticinava: “A analyse nada descobre, na essência desta clausula, que possa impedi-la de ser inserta num acto a título oneroso: encontra-se casos em que a proibição de alienar figura numa venda, mas são raros, e na quase totalidade das espécies é acessoriamente a uma doação ou uma disposição testamentária que ella figura” (texto original). Das Clausulas Restricitivas da Propriedade: Inalienabilidade, Impenhorabilidade, Incommunicabilidade, Conversão e Administração. São Paulo: Escolas Prof. Salesianas, 1910, p. 7.

[9] Art. 247 da Lei 6.015/73: “Averbar-se-á, também na matrícula, a declaração de indisponibilidade de bens, na forma prevista em lei”.

^[10]PEREIRA, Caio Mário da Silva, ob.cit., p. 91.

^[11] AZEVEDO, Álvaro Villaça. Cláusula de inalienabilidade. Enciclopédia do Direito, V. 15.

^[12]Opinando no sentido de igualmente se tratar de inalienabilidade temporária quando imposta sob condição, vide, p. ex., VENOSA, Sílvio de Salvo, ob. cit., p. 162, e GOMES, Orlando, ob. cit., p.172.

[13] “DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TEMAS NÃO PREQUESTIONADOS. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO ATACADO. SÚMULA 183 DO STF. ATO NULO. EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE DE CONVALIDAÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEGITIMAÇÃO ATIVA. DOADOR DE IMÓVEL GRAVADO COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. BEM PENHORADO.

– As alegações não enfrentadas e decididas pelo Tribunal Estadual não podem ser apreciadas pelo STJ, pela ausência de prequestionamento. Inteligência das Súmulas 282 e 356 do STF.

– Não merece ser conhecido o recurso especial que deixa de impugnar fundamento suficiente, por si só, para manter a conclusão do julgado. Inteligência da Súmula 283 do STF.

– O ato nulo não gera – ou pelo menos não deveria gerar – efeitos jurídicos. Vindo a produzir efeitos, o reconhecimento da nulidade os afasta, pois a declaração retroage à data do evento. O vício irremediável de que padece o ato nulo também o impede de ser convalidado.

– A confissão ficta conduz a uma presunção relativa de veracidade, passível de sucumbir frente aos demais elementos de prova existentes nos autos.

– A legitimação para oposição dos embargos de terceiro pressupõe que o embargante tenha interesse jurídico em demandar incidentalmente ao processo principal para impugnar ato processual neste praticado. Em outras palavras, o embargante deve ser titular de direito material que indevidamente esteja sofrendo os reflexos de decisão proferida na ação principal.

– A cláusula de inalienabilidade implica num ônus real que limita o direito de propriedade, impedindo temporariamente o exercício do direito de dispor da coisa. Na hipótese da doação, essa indisponibilidade parcial pode ser revogada mediante mútuo consenso das partes envolvidas na liberalidade, livrando o bem do gravame. Tal circunstância evidencia que, havendo a instituição da cláusula, o doador retém o exercício de parte do direito de dispor da coisa, ainda que necessite da aquiescência do donatário para tanto. Daí exsurge o direito latente do doador de preservar os efeitos da cláusula até a ocorrência do termo ou condição que lhe imponha fim. Nesse contexto, se afigura razoável admitir que o doador faça uso dos embargos de terceiro na defesa do direito de ver declarada a nulidade da penhora incidente sobre bem por ele gravado com cláusula de inalienabilidade. Mesmo que idêntica tutela possa ser obtida via ação declaratória autônoma, não há porque privar o doador da utilização dos embargos de terceiro, medida mais célere e eficaz, que se coaduna com os princípios da instrumentalidade das formas, do aproveitamento dos atos processuais, da economia e da celeridade do processo.

Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, improvido” (STJ, 3ª Turma, Resp 856699 , relatora Ministra Nancy Andrigh, julgado em 15.09.2009). (negritos nossos)

^[14] Art. 1.997 do CC: “A herança responde pelo pagamento das dívidas do falecido; mas, feita a partilha, só respondem os herdeiros, cada qual em proporção da parte que na herança lhe coube. § 1º Quando, antes da partilha, for requerido no inventário o pagamento de dívidas constantes de documentos, revestidos de formalidades legais, constituindo prova bastante da obrigação, e houver impugnação, que não se funde na alegação de pagamento, acompanhada de prova valiosa, o juiz mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para a solução do débito, sobre os quais venha a recair oportunamente a execução. § 2º. No caso previsto no parágrafo antecedente, o credor será obrigado a iniciar a ação de cobrança no prazo de trinta dias, sob pena de se tornar de nenhum efeito a providência indicada”.

Art. 597 do CPC: “O espólio responde pelas dívidas do falecido; mas, feita a partilha, cada herdeiro responde por elas na proporção da parte que na herança lhe coube”.

^[15] Direito das Sucessões, vol. II., 4ª ed., Livraria Freitas Bastos S.A., 1958, p. 175. (destacamos)

^[16] Curso de Direito Civil, Direito das Sucessões, vol. 06, 35ª ed., atualizada por PINTO, Ana Cristina de Barros Monteiro França. Editora Saraiva: São Paulo, 2003, p. 180.

[17] GOMES, Orlando. Ob.cit., p. 174.

^[18] Ob. cit., p. 161.

^[19] Por todos, vide GOMES, Orlando. Ob.cit., p. 174.

^[20] MAXIMILIANO, Carlos. Direito das Sucessões cit., vol. II,p.162.

^[21] Súmula 49 do Supremo Tribunal Federal: “A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens”.

[22] Flávio TARTUCE e José Fernando SIMÃO, no entanto, defendem não ser o aludido artigo regra de ordem pública e, deste modo, admitem possa o testador afirmar validamente que a imposição da cláusula de inalienabilidade não implicará na incomunicabilidade e/ou impenhorabilidade. Direito Civil. Direito das Sucessões, 3ª ed., Editora GEN/Método: São Paulo, 2010, p. 340.

[23] “RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INVENTÁRIO. DOAÇÃO. CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE E USUFRUTO VITALÍCIO. PARTILHA. SEPARAÇÃO CONSENSUAL. IMPOSSIBILIDADE. COISA JULGADA. FUNDAMENTO NÃO ATACADO. SÚMULA Nº 283/STF.

1. Discute-se a possibilidade de um bem doado com a cláusula de inalienabilidade ao cônjuge varão ser objeto de partilha com sua esposa quando da separação judicial.

2. A doutrina e jurisprudência pátrias entendem que a inalienabilidade importa, em princípio, em incomunicabilidade, porque o bem não pode ser transferido de propriedade.

3. É nula de pleno direito a cláusula que estipula a partilha de imóvel doado com cláusula de inalienabilidade no acordo de separação judicial, haja vista pender sobre este também a restrição da incomunicabilidade. Incidência da Súmula nº 49/STF.

4. Não há como ser apreciada a alegação de afronta à coisa julgada, visto que os fundamentos utilizados pelo Tribunal de origem não foram atacados nas razões recursais. Incidência, por analogia, da Súmula nº 283/STF.

5. Recurso especial não provido” (STJ, Turma, Resp 1529548 , relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 02/12/2015).

[24] “Execução. Doação. Impenhorabilidade. Subsistência da cláusula, independentemente da possibilidade de alienação dos bens. O gravame da impenhorabilidade pode ser instituído independentemente da cláusula de inalienabilidade. O donatário não estará impedido de alienar; mas o bem ficará a salvo de penhoras. Recurso especial conhecido e provido para anular a penhora.” (Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma, REsp. 226142, Rel. Min. Barros Monteiro, publicado em 29.05.2000).

“Agravo de instrumento. Impenhorabilidade de bem imóvel. Doação. Cláusula restritiva. Presente, na doação do imóvel, a cláusula da impenhorabilidade do bem, que é restritiva de sua disponibilidade, é de se reconhecer a impossibilidade de constrição judicial. Agravo de instrumento provido.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 19ª CC, AI 70013672555, Rel. Des. Guinther Spode, julgado em 21.02.2006).

[25] Como mencionado e analisado mais adiante, a moderna jurisprudência tem admitido, em hipóteses excepcionais, tendo em vista os princípios constitucionais do direito à vida, da dignidade da pessoa humana, da garantia ao patrimônio mínimo e da função social da propriedade, a dispensa da cláusula restritiva, em especial a cláusula da inalienabilidade, sem implicar em nulidade, de vez que a liberação se deu com o crivo do Poder Judiciário.

^[26] Art. 1.676 do CC/16: “A cláusula de inalienabilidade temporária, ou vitalícia, imposta aos bens pelos testadores ou doadores, não poderá, em caso algum, salvo os de expropriação por necessidade ou utilidade pública, e de execução por dívidas provenientes de impostos relativos aos respectivos imóveis, ser invalidada ou dispensada por atos judiciais de qualquer espécie, sob pena de nulidade”.

[27] “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. IMÓVEL ADQUIRIDO JUNTO AO IPESP. DESPESAS CONDOMINIAIS. PENHORA. POSSIBILIDADE.

1. As despesas condominiais são consideradas dívidas propter rem, de modo que podem ensejar a penhora da unidade autônoma devedora, não prevalecendo contra o condomínio cláusulas de impenhorabilidade e inalienabilidade em contratos celebrados com terceiros.

2. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no REsp 650570, 4ª Turma, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 07.08.2012).

[28] Art. 1.899 do CC: “Quando a cláusula testamentária for suscetível de interpretações diferentes, prevalecerá a que melhor assegure a observância da vontade do testador”.

[29] “RECURSO ESPECIAL. DIREITO CIVIL. CLÁUSULA DE INCOMUNICABILIDADE.

PEDIDO DE CANCELAMENTO.

1 – Pedido de cancelamentode cláusula de inalienabilidade incidente sobre imóvel recebido pelo recorrente na condição de herdeiro.

2 – Necessidade de interpretação da regra do art. 1576 do CC/16 com ressalvas, devendo ser admitido o cancelamento da cláusula de inalienabilidade nas hipóteses em que a restrição, no lugar de cumprir sua função de garantia de patrimônio aos descendentes, representar lesão aos seus legítimos interesses.

3 – Doutrina e jurisprudência acerca do tema.

4 – Recurso especial provido por maioria, vencida a relatora” (STJ, 3ª Turma, Resp 1422946, relator para o acórdão Ministro Paulo de Castro Sanseverino, julgado em 25.11.2014). (destacamos)

“A indisponibilidade dos bens não pode ser vista como uma proibição absoluta, tendo em vista o interesse social na circulação dos bens, à luz dos preceitos constitucionais que asseguram o direito de propriedade e, mais do que isso, sua função social (art. 5º inc. XXII e XXIII, da Constituição Federal). Desse modo, os gravames incidentes sobre imóvel objeto de legado – cláusulas de impenhorabilidade, incomunicabilidade e inalienabilidade – não podem prevalecer de modo absoluto, mormente quando estiverem impedindo a perfeita fruição do bem pelo legatário, a quem o testador desejou beneficiar” (Apelação Cível n. 70053130357, de São Gabriel, de relatoria do Desembargador Luiz Felipe Brasil Santos, Oitava Câmara Cível, julgada em 29.8.2013). (negritos nossos)

“CIVIL. PEDIDO DE ALVARÁ PARA DESCONSTITUIÇÃO PARCIAL DE CLÁUSULA DE IMPENHORABILIDADE. IMÓVEL RURAL. SOLICITAÇÃO DE FINANCIAMENTO PARA DESENVOLVIMENTO DE ATIVIDADE AGROPECUÁRIA. CÉDULA RURAL HIPOTECÁRIA. CÓDIGO CIVIL ANTERIOR, ART. 1.676. EXEGESE. SÚMULA N. 7-STJ. I. A orientação jurisprudencial adotada pelo STJ é no sentido de se atenuar a aplicação do art. 1.676 do Código Civil anterior, quando verificado que a desconstituição da cláusula de impenhorabilidade instituída pelo testador se faz imprescindível para proporcionar o melhor aproveitamento do patrimônio deixado e o bem-estar do herdeiro, o que se harmoniza com a intenção real do primeiro, de proteger os interesses do beneficiário. II. Caso que se amolda aos pressupostos acima, porquanto a pretensão de liberar da cláusula restritiva se destina a obter financiamento através de cédula rural hipotecária que grava apenas 20% da gleba e está vinculada ao desenvolvimento de atividade agropecuária. III. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula n. 7-STJ). IV. Recurso especial não conhecido. (REsp 303424/GO, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 02/09/2004, DJ 13/12/2004, p. 363)

“DIREITO DAS SUCESSÕES. REVOGAÇÃO DE CLÁUSULAS DE INALIENABILIDADE, INCOMUNICABILIDADE E IMPENHORABILIDADE IMPOSTAS POR TESTAMENTO. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE NECESSIDADE FINANCEIRA. FLEXIBILIZAÇÃO DA VEDAÇÃO CONTIDA NO ART. 1.676 DO CC/16. POSSIBILIDADE. 1. Se a alienação do imóvel gravado permite uma melhor adequação do patrimônio à sua função social e possibilita ao herdeiro sua sobrevivência e bem-estar, a comercialização do bem vai ao encontro do propósito do testador, que era, em princípio, o de amparar adequadamente o beneficiário das cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. 2. A vedação contida no art. 1.676 do CC/16 poderá ser amenizada sempre que for verificada a presença de situação excepcional de necessidade financeira, apta a recomendar a liberação das restrições instituídas pelo testador. 3. Recurso especial a que se nega provimento” (Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma, REsp 1158679, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 07.04.2002).

“Apelação. Sucessões. Cancelamento de gravame. Necessidade de cancelamento para beneficiar o proprietário, atualmente em precárias condições de saúde. Comprovada a necessidade de alienação do bem gravado, para reverter em favor do tratamento de saúde e da melhoria na qualidade de vida do proprietário, resta configurada a situação excepcional que autoriza o cancelamento do gravame. Deram provimento. Unânime” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. 7ª Câmara Cível, AC 70011624392, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, julgamento em 21.12.2005).

“Sub-rogação de gravame. Aditamento do pedido para cancelamento de gravame. Possibilidade. Jurisdição voluntária. Inexistência de violação ao princípio da estabilização da demanda. Cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade. Possibilidade de cancelamento em virtude de necessidade financeira das autoras. Conveniência de afastamento das cláusulas que perderam o caráter protetivo. 1- Possibilidade de aditamento do pedido em sede de jurisdição voluntária. O disposto no art.^?264, caput e parágrafo único do Código de Processo Civil não deve ser aplicado à presente demanda. Inexistindo parte contrária, não há prejuízo em face da modificação do pedido. 2- O novo Código Civil adotou sistema menos rígido para o cancelamento dos gravames, sendo possível quando houver justa causa, sejam eles instituídos por testamento ou doação, conforme reza a doutrina. No presente caso as autoras demonstraram estar enfrentando dificuldades financeiras, necessitando desbloquear o valor depositado para sub-rogação. 3- Conclui-se dos autos que nenhum prejuízo advirá da desconstituição dos gravames. A proteção que se busca através das cláusulas de inalienabilidade e impenhorabilidade do imóvel, no intuito de que as autoras tenham residência, se mostra desnecessária uma vez que as mesmas comprovaram possuir imóvel próprio. Por outro lado, a cláusula de incomunicabilidade não tem maior importância no caso concreto uma vez que as apelantes não mantêm sociedade conjugal. 4- A conveniência em se desconstituir os gravames é evidente, ao passo que a manutenção dos mesmos mostra-se prejudicial às autoras. É pertinente, ainda, asseverar que, conforme informação dos autos, o doador já tencionava extinguir as cláusulas, vindo a falecer antes disso, o que demonstra que já não persistia o motivo da instituição dos gravames.- Provimento do recurso” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 9ª CC, AC 2008.001.14506, Rel. Des. Carlos Santos de Oliveira, julgamento em 21.10.2008).

“Imóvel. Cláusulas de inalienabilidade e incomunicabilidade instituídas pelo doador. Pretensão de cancelamento dos gravames. Sentença que julgou o pedido improcedente. Cláusulas instituídas há mais de sessenta anos. Apelante octogenária que é a única filha viva de uma prole de oito. Modificação na legislação sobre o tema. Jurisprudência de nosso e de outros Tribunais em favor da exoneração de gravame. Art. 557, §1º-A, do CPC. Recurso conhecido e provido” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 6ª CC, AC 2007.001.64464, Rel. Des. Wagner Cinelli, julgamento em 17.03.2008).

^[30] “Processual civil e Civil. Recurso especial. Execução. Penhora. Embargos declaratórios. Omissão. Ausência. Cláusula de inalienabilidade vitalícia. Manutenção. Vigência. Ausentes os vícios do art.^?535 do CPC, rejeitam-se os embargos de declaração. A cláusula de inalienabilidade vitalícia tem vigência enquanto viver o beneficiário, passando livres e desembaraçados aos seus herdeiros os bens objeto da restrição. Recurso especial conhecido e provido” (Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma, REsp. 1.101.702, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento em 22.09.2009).

[31] “Cancelamento de cláusulas restritivas. Imóvel que, na parte ideal pertencente ao coautor (25%), foi gravado com as cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade por força de testamentos dos genitores. Abrandamento do rigor da norma do art. 1676, CC/1916, que, contudo, não permite o seu esvaziamento. Providência que só é possível se demonstrada a sua efetiva necessidade, não bastando a mera conveniência. Hipótese em que não se vislumbra situação ou circunstância excepcional a recomendar o afastamento do gravame. Sentença de extinção mantida. Recurso improvido”. (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 4ª Câmara de Direito Privado, AC 0063464-64.2011.8.26.0114, Rel. Des. Maia da Cunha, julgamento em 02.08.2012).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. DECISÃO QUE NEGA O CANCELAMENTO DA CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE SOBRE IMÓVEIS DOS DESCENDENTES DO DECUJUS ESTABELECIDA EM TESTAMENTO. INCONFORMISMO. A RENÚNCIA DO USUFRUTO VITALÍCIO FEITA PELA VIÚVA E MÃE DOS HERDEIROS, POR SI SÓ, NÃO GERA A CONVICÇÃO DE QUE A QUE A VONTADE DO TESTADOR ESTARIA PRESERVADA SE FOSSE CANCELADO O GRAVAME DA INALIENABILIDADE PARA OS FILHOS. DUAS VONTADES DIRIGIDAS A FINS DISTINTOS E QUE DEVEM SER PRESERVADAS (ARTS. 112 E 1899 DO CÓDIGO CIVIL). AUSÊNCIA DE SITUAÇÃO FÁTICA QUE JUSTIFIQUE A FLEXIBILIZAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA CLÁUSULA RESTRITIVA DA INALIENABILIDADE EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. MANUTENÇÃO DA DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. RECURSO IMPROVIDO.” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. 16ª CC, AI 0060354-06.2011.8.19.0000, Rel. Des. Marco Aurélio Bezerra de Melo, julgado em 24.01.2012). (grifamos)

[32] “Usucapião. Bem com cláusula de inalienabilidade. Testamento. Art.^?1.676 do Código Civil. O bem objeto de legado com cláusula de inalienabilidade pode ser usucapido. Peculiaridade do caso. Recurso não conhecido” (Superior Tribunal de Justiça. 4ª Turma, REsp. 418.945, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, publicado em 30.09.2002).

^[33] Alerta acertadamente VENOSA, Sílvio de Salvo: “a correção monetária, não é rendimento”. Ob. cit., p. 164.

^[34] Instituições de Direito Civil. Direito das Sucessões, vol. VI, 17ª edição, atualizada por MOREIRA, Carlos Roberto Barbosa, Editora GEN/Forense: Rio de Janeiro, 2009, p. 241. Nessa direção, vide RT 160/157 e 175/369.

^[35] RT 131/632 e 141/167.

^[36] Ob. cit., p. 180.

^[37] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Direitos Reais, ob. cit., p. 91.

^[38] Art. 1.911 do CC. Art. 833 do CPC: “São impenhoráveis: I- os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário não sujeito à execução”.

^[39] O bem pode ser impenhorável, mas alienável. Vejamos o já citado REsp 226.142/MG, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça: “Execução. Doação. Impenhorabilidade. Subsistência cláusula, independentemente da possibilidade de alienação dos bens. O gravame da impenhorabilidade pode ser instituído independentemente da cláusula de inalienabilidade. O donatário não estará impedido de alienar; mas o bem ficará a salvo de penhoras. Recurso especial conhecido e provido para anular a penhora”. (negritamos)

^[40] NEVARES, Ana Luiza Maia, As cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade sob a ótica constitucional. Revista Trimestral de Direito Civil-RTDC, ano 2, v. 5, p., p. 216.

^[41] Idem, p. 50.

^[42] FARIA, Mario Roberto Carvalho de, ob. cit., p. 216.

^[43] Art. 1.723 do CC/16: “Não obstante o direito reconhecido aos descendentes e ascendentes no art. 1.721, pode o testador determinar a conversão dos bens da legítima em outras espécies, prescrever-lhes a incomunicabilidade, confiá-los à livre administração da mulher herdeira, e estabelecer-lhes condições de inalienabilidade temporária ou vitalícia. A cláusula de inalienabilidade, entretanto, não obstará a livre disposição dos bens por testamento e, em falta deste, à sua transmissão, desembaraçados de qualquer ônus, aos herdeiros legítimos”

[44] “Processual civil e Civil. Recurso especial. Execução. Penhora. Embargos declaratórios. Omissão. Ausência. Cláusula de inalienabilidade vitalícia. Manutenção. Vigência. (…) A cláusula de inalienabilidade vitalícia tem vigência enquanto viver o beneficiário, passando livres e desembaraçados aos seus herdeiros os bens objeto da restrição. Recurso especial conhecido e provido. (…) Posta a jurisprudência existente na Corte, há que se atentar para o propósito da cláusula de inalienabilidade que é a proteção do patrimônio do beneficiário. A restrição, portanto, não pode ter vigência para além de sua vida. Com a sua morte, se não há a instituição de novo gravame por disposição testamentária, os bens se transmitem aos herdeiros de forma livre e desembaraçada. A cláusula está atrelada à pessoa do beneficiário e não ao bem, porque sua natureza é pessoal e não real” (Superior Tribunal de Justiça. 3ª Turma, REsp 1101702, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgamento em 22.09.2009).

“Agravo de instrumento. Execução de título judicial. Impugnação. Presença de cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade do imóvel, na escritura pública de doação, que se extinguem com a morte do donatário. Falecimento. Penhora. Possibilidade. Com a morte do donatário os bens passam aos herdeiros livres e desonerados, permitindo, por consequência a penhora. Decisão mantida. Recurso não provido” (Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. 10ª Câmara de Direito Público, AI 994092358973, Rel. Des. Urbano Ruiz, julgamento em 21.12.2009).

^[45] Salvo se forem considerados, frente à hipótese concreta, bens de família legais, consoante o art.^?1º^?da Lei nº^?8.009/2000: “Art.^?1º^?O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei. Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou móveis que guarnecem a casa, desde que quitados”.

[46] Art. 834 do CPC: “Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis”. (negritos nossos) Antes, CPC/73, art.650: “Podem ser penhorados, à falta de outros bens, os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis, salvo se destinados à satisfação de pensão alimentícia”. A par do atual diploma processual ter suprimido a expressão “salvo se destinado `a satisfação de pensão alimentícia”, continuamos a entender que os interesses do alimentado se sobrepõe aos interesses de qualquer credor, por força da garantia constitucional do respeito à dignidade humana (art.1º, III da CRFB) e do direito à vida (art.5º, caput, da CRFB).

[47] É de se destacar que a cláusula de inalienabilidade (a implicar, como visto, na incomunicabilidade) não impede ser o bem gravado objeto de transmissão sucessória ao cônjuge do onerado: “RECURSO ESPECIAL. DIREITO DAS SUCESSÕES. BEM GRAVADO COM CLÁUSULA DE INALIENABILIDADE. CÔNJUGE QUE NÃO PERDE A CONDIÇÃO DE HERDEIRO.

1. O art. 1829 do Código Civil enumera os chamados a suceder e define a ordem em que a sucessão é deferida. O dispositivo preceitua que o cônjuge é também herdeiro e nessa qualidade concorre com descendentes (inciso I) e ascendentes (inciso II). Na falta de descendentes e ascendentes, o cônjuge herda sozinho (inciso III). Só no inciso IV é que são contemplados os colaterais.

2. A cláusula de incomunicabilidade imposta a um bem não se relaciona com a vocação hereditária.Assim, se o indivíduo recebeu por doação ou testamento bem imóvel com a referida cláusula, sua morte não impede que seu herdeiro receba o mesmo bem.

3. Recurso especial provido” (STJ, 4ª Turma, Resp1552553, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em 24.11.2015).(destaques nossos)

^[48] FARIA, Mario Roberto Carvalho de. Direito das Sucessões, ob. cit., p. 216. A respeito, veja-se o art. 1.667 do CC: “O regime de comunhão universal importa a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com as exceções do art. seguinte”, bem como o inciso I do art. 1.668 do mesmo diploma: “Excluem-se da comunhão: I – os bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; (…)”.

^[49] Ob. cit., p. 277.

[50] Art. 1.669 do CC: “A incomunicabilidade dos bens enumerados no artigo antecedente não se estende aos frutos, quando se percebam ou vençam durante o casamento”.

^[51] Ob. cit., p. 277.

[52] “Anulação de cláusula testamentária. Disposição de última vontade que torna incomunicáveis frutos dos bens clausulados. Considerações sobre as restrições testamentárias. Harmonia com regras do direito de família. Norma matrimonial que veda a incomunicabilidade dos frutos. Interpretação. Conjugação e coerência entre os dispositivos civis. Leitura semântica, mas também constitucional. Princípio da dignidade da pessoa humana. Coisa julgada. Ação de partilha. Anulação da sentença. Ajuizamento de ação incidental de invalidação da cláusula. Inventário. Identidade de pedidos. Inexistência. Sentença de extinção sem julgamento de mérito. Possibilidade de julgamento. Questões jurídicas, exegese dos arts. 467, 469, I e II, e 515, §^?3º, do CPC; e arts. 271, V, 263, 265 e 1.723, do CC/1916 e 1.660, V, 1669 e 1.849 do CC/2002. 1. Para que o sistema privado seja coerente e compatível, é preciso que suas normas não colidam ou se oponham, mas ao contrário, harmonizem e conciliem. Desta forma, não podem se tornar incongruentes as regras do direito de família e do direito sucessório, mas se imbricar, quando cuidem de tratos comuns. As normas sobre a incomunicabilidade de bens transitam entre um e outro direito, sem conforto, mas o mesmo não ocorre quando se cogite dos frutos do patrimônio, cuja incomunicabilidade é vedada no cânone matrimonial, sem que no direito hereditário se permita ou proíba sua clausulação. Numa interpretação sistemática, frente à existência de uma única disposição, e proibitiva no âmbito da família, não se admite possa o testador estender a incomunicabilidade também aos frutos, pois isso acarretaria uma violação da única regra existente, fragilizando a leitura coerente do sistema civil. É impositiva a conclusão, desta forma, que não se podem clausular os frutos. A restrição do direito à propriedade e uso pode ter razões pouco dignas, mas seguramente ofende o princípio da dignidade da pessoa humana, valor supremo do ordenamento, que protege a dimensão ética e espiritual do individuo. 2. Não há formação de coisa julgada quando a decisão invocada como parâmetro para a identidade da causa foi anulada. A argumentação expendida pelo julgador e sua previsão do que poderia ocorrer, não constitui elemento para dar roupagem à autoridade da sentença, como ainda motivos e fundamentos. Se o julgador colegiado, ao invalidar o processo, recomenda a adoção de determinado rito ou incidentes para dirimir a controvérsia, resta implícito que almeja outra demanda onde as pretensões sejam postas. Cuidando-se de sentença que extinguiu a ação, sem apreciar o mérito, sendo a matéria apenas de direito, a instância recursal está liberada para julgar a causa. Apelação provida” (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 7ª CC, AC 70011565496, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, julgado em 13/07/2005). (destaques nossos)

[53] Embora o legislador expressamente só mencione como herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge sobrevivente (art.1.845 do CC), há muito defendemos deva ser o companheiro sobrevivente enquadrado na mesma categoria sucessória, porquanto sempre fomos pela inconstitucionalidade do art.1.790, I, II e III do CC (vide a palestra “Sucessão dos Descendentes, Sucessão dos Cônjuges e Sucessão na União Estável”, proferida em 16.03.2002, por ocasião do Congresso realizado pelo CEPAD no Hotel Glória: “O Direito no Séc. XXI – o Novo Código Civil,” reproduzida in Coletânea de Textos CEPAD 09/2003: Editora Espaço Jurídico). Com a decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal estampada no REs 646721 e 878694 – em repercussão geral (ATA Nº 12, de 10/05/2017. DJE nº 100, divulgado em 12/05/2017), nessa direção: “DIREITO CONSTITUCIONAL E CIVIL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE DA DISTINÇÃO DE REGIME SUCESSÓRIO ENTRE CÔNJUGES E COMPANHEIROS. 1. A Constituição brasileira contempla diferentes formas de família legítima, além da que resulta do casamento. Nesse rol incluem-se as famílias formadas mediante união estável. 2. Não é legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros, isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição. 3. Assim sendo, o art. 1790 do Código Civil, ao revogar as Leis nºs 8.971/94 e 9.278/96 e discriminar a companheira (ou companheiro), dando-lhe direitos sucessórios bem inferiores aos conferidos à esposa (ou ao marido), entra em contraste com os princípios da igualdade, da dignidade humana, da proporcionalidade como vedação à proteção deficiente e da vedação do retrocesso. 4. Com a finalidade de preservar a segurança jurídica, o entendimento ora firmado é aplicável apenas aos inventários judiciais em que não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, e às partilhas extrajudiciais em que ainda não haja escritura pública.^[53] 5. Provimento do recurso extraordinário. Afirmação, em repercussão geral, da seguinte tese: “No sistema constitucional vigente, é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no art. 1.829 do CC/2002”. (destaques nossos), não temos qualquer dúvida em reafirmar nossa posição.

^[54] Princípio da ingravabilidade das porções necessárias, no dizer de MIRANDA, Pontes de, ob. cit., p. 304.

^[55] A título de exemplo, temos: “Da circunstância de que constituem reserva inalterável, os bens da legítima devem transmitir-se tal como se achavam no patrimônio do defunto. Em consequência, quando ocorre o óbito do autor da herança a plenitude dos direitos não pode sofrer restrições, atentatórias, que são, da legítima expectativa convertida em direito adquirido. Não se justifica, realmente, a permissão de clausular a legítima. A preocupação do testador de preservar da adversidade o herdeiro necessário pode ser atendida por outros meios jurídicos que não a sacrificam”. GOMES, Orlando. Ob. cit., p. 171. (destaques nossos)

[56] Art. 1.848 do CC: “Salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade, sobre os bens da legítima.§ 1o Não é permitido ao testador estabelecer a conversão dos bens da legítima em outros de espécie diversa.§ 2o Mediante autorização judicial e havendo justa causa, podem ser alienados os bens gravados, convertendo-se o produto em outros bens, que ficarão sub-rogados nos ônus dos primeiros”.

[57] “O estabelecimento da cláusula de inalienabilidade, quanto aos bens que integram a legítima, deve observar o que dispõe o art. 1.848. Este Código limitou bastante a aposição de cláusulas restritivas, que eram admitidas, francamente, pelo art. 1.723 do Código Civil de 1.916. Agora, nos termos do art. 1.848, salvo se houver justa causa, declarada no testamento, não pode o testador estabelecer cláusula de inalienabilidade, impenhorabilidade, e de incomunicabilidade sobre os bens da legítima.” (VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil, Saraiva, São Paulo, 2003, vol. 21, pág. 234.

[58] Novo Código Civil para os Testamentos Lavrados na Égide do Código de 1916, Revista da EMERJ, vol. 6, nº 24, 2003.

^[59] “O testamento é como o tabernáculo em que se guarda a voluntas testatoris. Paradoxalmente, o último suspiro de testador é o sopro vivificador que dá definitividade e eficácia à mensagem que o documento contém. Realmente, como disse Troplong, há algo de sagrado na última vontade do defunto. E suas determinações, desde que tenham obedecido às normas legais, devem ser rigorosamente cumpridas pelos pósteros”. VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil. Parte Especial. Sucessão Testamentária, vol. 21, 2003, São Paulo: Saraiva, pp. 04/05.

^[60] “O testamento é, na sua essência, um acto de disposição patrimonial para depois da morte, ao serviço do direito de propriedade e dos outros direitos sobre coisas que não se extinguem à morte do titular”. TELLES, Inocêncio Galvão. Sucessão Testamentária, Coimbra Editora, 2006, p. 16.

[61]

^[62] Ob. cit., p. 208.

^[63] Ob. cit., p. 209

^[64] GIORGIS, José Carlos Teixeira. Ensaio cit., p. 161.

[65] É de ser lembrada a proibição acerca da discussão de herança de pessoa viva, além da possibilidade de revogação do testamento (vide arts. 426 e 1.858, 2ª parte; ambos do CC).

[66] Art. 612 do CPC: “O juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas”. É de se precisar que aqui não se trata de questão de intrincada interpretação jurídica e sim aquela que demanda a produção de provas outras que não a documental, a não se coadunarem com o rito do inventário que deve ser célere (antes, art.984 do CPC anterior).

^[67] Disposições testamentárias e clausulação da legítima. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes e PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.) Direito das Sucessões e o Novo código Civil: IBDFAM/DELREY: Belo Horizonte, 2004, p. 246.

^[68] Idem, p. 162.

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