No mundo jurídico, existem duas situações que dificultam a interpretação e, como regra, confundem o intérprete e o aplicador da lei. Uma delas é a hipótese em que institutos de substância diversa adotam a mesma nomenclatura, como se fossem uma coisa só. A outra é a hipótese contrária, na qual institutos, a despeito de terem denominações diversas, encerram, em sua essência, o mesmo fato jurídico.

É nessa última situação que se incluem a concessão e a permissão de serviços públicos. Preteritalmente, no entanto, era claríssima e consistente a demarcação entre os institutos. Enquanto a concessão retratava um contrato administrativo, a permissão tinha a natureza jurídica de ato administrativo, como já consignamos em outra oportunidade. (1) A doutrina era praticamente unívoca no que diz respeito a essa interpretação. (2)

A complexidade, entretanto, teve seu nascedouro na Constituição de 1988. No art. 175, parágrafo único, o Constituinte estabeleceu o seguinte mandamento:

Art. 175 – …………………………………………..

Parágrafo único. A lei disporá sobre:

I – o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão

Em virtude do texto constitucional, houve divergências quanto à interpretação. Segundo alguns estudiosos, o Constituinte teria cometido equívoco quanto ao termo contrato (Celso Antônio Bandeira de Mello), enquanto para outros, a Carta, contrariando a fisionomia clássica sobre os institutos, decidiu mesmo atribuir à permissão de serviços públicos a natureza jurídica de contrato. (3) Assim, esse tipo de delegação passou a comportar duas categorias de contrato: a concessão de serviços públicos e a permissão de serviços públicos, rompendo longa e clara tradição sobre tais negócios.

Essa aparente dicotomia foi consagrada na Lei nº 8.987/1995 – a lei das concessões e permissões de serviços públicos -, que, apesar de sua tentativa, não conseguiu apresentar uma demarcação convincente para desenhar a diferença entre os institutos. Ao contrário, confirmou, para as permissões, a natureza jurídica contratual. Veja-se o art. 40 da referida lei:

“Art. 40. A permissão de serviço público será formalizada mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade unilateral do contrato pelo poder concedente.

Parágrafo único. Aplica-se às permissões o disposto nesta Lei” (grifamos).

Numa interpretação açodada, poder-se-ia concluir que a lei teria distinguido os institutos, mas um exame mais profundo e acurado evidencia que nada mais os diferencia. Alguns aspectos que parecem distingui-los não conseguem sustentar-se, ou por sua irrelevância ou por sua impertinência.

Um deles é a figura do contratado. Pela lei, a concessão deve ser contratada com pessoa jurídica ou consórcio de empresas (art. 2º, II), ao passo que a permissão seria contratada com pessoa física ou jurídica (art. 2º, IV). Essa diferença é totalmente irrelevante. A uma, porque não é a qualidade do contratado que caracteriza o instituto. A duas, porque a pessoa jurídica está mencionada para ambos, o que afasta qualquer linha demarcatória efetiva.

Outro aspecto consiste na expressão “a título precário” para caracterizar a delegação existente na permissão, expressão que não consta na definição da concessão. Ora, aqui também não se vislumbra qualquer marca distintiva convincente. Conforme já anotamos, a alegada precariedade é incompatível com a natureza contratual da permissão e, de resto, com qualquer contrato de direito público. Na verdade, ou se trata de um ato, que realmente pode ser precário, ou se trata de um contrato, que não pode sê-lo, sobretudo quando realizada prévia licitação para a escolha do contratado, como exige a Lei nº 8.987/1995. (4)

Um terceiro aspecto que poderia conduzir à ideia da fisionomia diferencial entre os institutos reside na menção, inserida na lei, de que a permissão se formaliza por meio de contrato de adesão. Sucede que esse tipo de contrato se caracteriza pelo fato de que uma das partes já impõe à outra a pactuação completa do ajuste, limitando-se o contratante a aderir à clausulação previamente elaborada. Se essa é a adesão referida na lei, em virtude de o permissionário se limitar a aderir à minuta contratual anexada ao edital de licitação, idêntico procedimento ocorre com a concessão, na qual também há uma minuta de contrato integrando a licitação, objeto de adesão pelo licitante. Desse modo, esse aspecto também se afigura impróprio para ensejar distinção entre os institutos.

Demonstrada a ausência de pontos efetivos de identidade, o que se pode deduzir do sistema é que a concessão e a permissão de serviços públicos apresentam aspectos básicos absolutamente comuns, revelando que ambos os institutos se revestem da mesma fisionomia jurídica. Em apertada síntese, vejamos esses pontos comuns:

1º) tanto a concessão quanto a permissão são formalizadas por meio de contratos administrativos, tendo, pois, a mesma natureza jurídica;

2º) ambas estão preordenadas ao mesmo objeto, qual seja, a prestação de serviços públicos;

3º) resultam do mesmo processo de delegação consubstanciado por meio de contratação (delegação negocial);

4º) a contratação para ambas impõe a realização de licitação prévia para a escolha do melhor prestador do serviço; e

5º) sofrem o mesmo influxo normativo das particularidades próprias desse tipo de delegação, como supremacia do Estado, mutabilidade constitucional, remuneração tarifária, adequação do serviço e outras congêneres. (5)

De todos esses dados, não é difícil deduzir que, após a Constituição de 1988, concessão e permissão de serviços públicos passaram a ter idêntico perfil e natureza jurídica, sem qualquer distinção, ao menos com relevância capaz de colocá-las nitidamente em categorias diversas. Também essa é a afirmação, irreparável a nosso ver, de Vera Monteiro, em sua monografia sobre a concessão. (6)

O STF, aliás, também chegou a essa conclusão. Em acórdão em que essa matéria, entre outras, foi apreciada, disse o eminente Relator, Min. Carlos Velloso, que

“a Constituição, é fácil verificar, emprestou à permissão a contratualidade, antes própria, apenas, da concessão. É dizer, equiparou a permissão à concessão”. (7)

Em nosso entender, a conclusão da Corte é irreparável e irretocável, e, além disso, espelha perfeitamente a alteração processada pelo sistema normativo, a começar pela Constituição, que, como se disse, adotou posição diametralmente oposta à que doutrinadores e tribunais detinham a respeito da matéria.

O certo é que não é incomum que estudantes de direito indaguem qual é a diferença entre concessões e permissões de serviços públicos, principalmente nas universidades onde desenvolvem os primeiros passos para a compreensão do mundo jurídico. Também não é incomum que os professores tenham dificuldade para explicar o que, na prática, não tem explicação.

Trata-se – essa é que é a inarredável verdade – de uma inócua dicotomia, porquanto (a) não existem diferenças marcantes na ordem jurídica sobre os institutos e (b) a dita dicotomia não elucida absolutamente nada e, ao contrário, causa grande confusão entre os aplicadores do direito.

Evidente a desnecessidade e inconveniência da dicotomia, a melhor solução será a de extinguir o instituto da permissão, inserindo-a no da concessão de serviços públicos. Ou então – possibilidade mais remota – retornar-se, mediante alteração no art. 175, parágrafo único, inc. I, da CF, ao sistema anterior, muito mais lógico – qual seja, qualificar-se a permissão como ato administrativo e a concessão como contrato administrativo, ambos retratando formas de delegação negocial, mas com fisionomia diversa e efeitos jurídicos próprios e específicos de cada um dos institutos.

Como está é que não pode continuar. Essa confusão nada agrega ao direito e, ao revés, lhe retira a exatidão e a cientificidade.

REFERÊNCIAS E NOTAS BIBLIOGRÁFICAS:

Concessão e permissão de serviços públicos: dicotomia inócua

(1) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual de direito administrativo, Gen/Atlas, 31ª ed., 2017, p. 442.

(2) Entre vários autores, cite-se DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO, Curso de direito administrativo, Forense, 1989, p. 378.

(3) Vide a respeito CÁRMEN LÚCIA ANTUNES ROCHA, em Concessão e permissão de serviço público no direito brasileiro, Saraiva, 1996, pp. 147 e segs.

(4) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual cit., p. 443.

(5) JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO, Manual cit., p. 443.

(6) VERA MONTEIRO, Concessão, Malheiros, 2010, p. 79.

(7) STF, ADI-MC 1.491, j. 1.7.1998.