A ciência frequentemente guarda a ilusão de resolver a inteireza dos problemas que lhe são postos sob o filtro da razão. A complexidade da vida, porém, desafia essa simplicidade[1]. Basta pensar no dilema pessoal enfrentado pelo médico que precisa responder sim ou não a um paciente terminal, cujo desejo final de vida e maior sonho é esquiar. A viagem deve ser autorizada? De acordo com os preceitos científicos médicos, a resposta parece clara: não. Mas e a satisfação espiritual do paciente, própria do humano, sem a qual a vida sequer significa? Sua morte não é iminente de toda forma?[2]

Bem, mas que relação tudo isso tem com a questão técnico-jurídica da possível perda de mandato do atual presidente e de sua inelegibilidade e da ex-presidente Dilma Roussef? Trata-se apenas de um alerta para o fato de que as questões jurídicas em jogo não são de solução tão exatas quanto parecem.

As complexidades são muitas e derivam:

1) da trama processual (cabimento da ação, legitimidade processual, prazos aplicáveis, efeitos com que os recursos serão recebidos…),

2) da indeterminação dos conceitos empregados pela lei na configuração do ilícito;

3) do poder de apreciação das provas pelos julgadores;

4) das consequências éticas, jurídicas e políticas que podem advir do julgamento dos pedidos.

Apenas alguns aspectos, considerados mais importantes, serão aqui examinados, como os efeitos jurídicos da chapa única (um dos elementos relacionados ao item 1 e que pode ter repercussão na legitimidade processual), a conceituação de abuso de poder e sua configuração no caso concreto (relacionado ao item 2), assim como observações gerais sobre os itens 3 e 4.

Antes de analisar quaisquer dessas complexidades, porém, o primeiro ponto a considerar é a natureza do problema, não meramente eleitoral, mas sobretudo constitucional. Afinal, está-se diante da possível perda de mandato, não de qualquer governante, mas do chefe da República, matéria esta eminentemente constitucional, com repercussão na estrutura central de poder. A jurisprudência firmada pelo TSE e pelos TREs em relação às ações eleitorais que podem levar à perda de mandato foi forjada em cenário eleitoral no qual a força política das decisões era menor, já que relacionadas a outros cargos.

Por outro lado, deve-se considerar igualmente, a “função estabilizadora de expectativas”[3] e o efeito educativo do Direito[4]. O julgamento a ser proferido pelo TSE somente pode afastar a jurisprudência já consolidada, diante de debate amplo sobre sua não aplicação, e o que decidir agora, inevitavelmente, servirá de modelo ético para os demais detentores de mandato.

Quanto aos efeitos jurídicos decorrentes da formação de chapa única no processo eleitoral para os cargos em análise, o problema ultrapassa o âmbito meramente formal de saber se a ex-presidente, Dilma Roussef, agiu sozinha ou mesmo liderou a prática de ilícitos na campanha. Vai além, portanto, do debate sobre a possibilidade de separação de contas de campanha do titular e do vice. A questão é mais ampla, e decorre da relação entre principal e acessório, tão comum em diversos ramos do Direito e segue a lógica: o acessório acompanha o principal. Ora, ainda que o vice não tivesse praticado irregularidades, poderia ele ter sido eleito, não fossem os vícios em que incorreu o titular? Parece claro que, tendo em vista a impossibilidade de o eleitor votar separadamente em titular e vice, eventual irregularidade realizada por um afeta o outro. O vice não tem legitimidade popular, portanto, para requerer separação na análise dos vícios na campanha. Já como fruto do processo eletivo, ao longo do exercício do mandato, por sucessão, o vice tomou a condição de principal. Enquanto remanesce o fruto de árvore que se imagina contaminada, persiste o interesse no julgamento da ação respectiva, sendo, portanto, cabível.

Aspecto também central à questão envolve a caracterização do que seria o abuso de poder, e a gravidade da conduta a justificar a perda de mandato e a inelegibilidade, tanto da presidente cassada, e do atual presidente Michel Temer. Conceitos indeterminados são objetivados e ganham significado dentro das peculiaridades de um contexto. O abuso, no caso, está relacionado, entre outros aspectos, ao financiamento de campanha mediante doações oficiais de empreiteiras contratadas pela Petrobrás como parte da distribuição de propinas, doações provenientes de fornecedoras da Petrobrás, despesas irregulares – falta de comprovantes idôneos para despesas de campanha, e ainda pagamento de despesas de campanha com formação de caixa 2. Ao que parece, o processo encontra-se devidamente instruído com prova da prática de tais atos, entre outros. Caso os magistrados entendam que não, a questão se resolve facilmente pela percepção negativa da realidade alegada nas iniciais. Mas, caso entendam realmente que tais fatos estão provados, seria possível, na análise da conceituação do que seja abuso de poder, ponderar a prática de conduta semelhante pelos outros candidatos da mesma disputa? Afinal, abuso de poder acarreta desigualdade no pleito e fere noções éticas sobre como jogar o jogo. Se todos jogam o mesmo jogo, ainda que violando as regras inicialmente impostas, é como se um novo conjunto de regras se tivesse estabelecido. Assim, é que a presidente impedida Dilma Roussef pondera em sua defesa “como cogitar de abuso de poder político dos réus se Aécio Neves e PSDB receberam 31,38% das empreiteiras em relação ao total arrecadado?” Por mais que ignorar as artimanhas do jogo político possa parecer inocente e puritano, não há como desprezar que o processo político brasileiro chegou a ponto que requer revisão, paralisação das práticas irregulares até aqui impostas, e a sanção dos envolvidos, quando se tenha conhecimento e oportunidade para fazê-lo[5]. Não se trata apenas de irregularidades, mas de excessos. Fechar os olhos ao ocorrido é pactuar com a desonestidade de forma institucionalizada.

Já em relação ao poder de apreciação das provas pelos julgadores, ele se torna aqui importante, tendo em vista a argumentação das partes de que teria havido ampliação da causa de pedir, diante da consideração de fatos não expressamente alegados na inicial, como pagamento de João Santana, marqueteiro da campanha, por caixa dois. Cuida-se, ao que parece, não de modificação da causa de pedir, mas de prova da ocorrência dos fatos que a integram (realização de gastos de campanha em valor que extrapola o limite), com base em investigações posteriores, e no amplo poder de apreciação próprio dos juízes eleitorais, nos termos do art. 23 da LC nº 64/90, consagrador da lisura nas eleições, segundo o qual “o Tribunal formará sua convicção pela livre apreciação dos fatos públicos e notórios, dos indícios e presunções e prova produzida, atentando para circunstâncias ou fatos, ainda que não indicados ou alegados pelas partes, mas que preservem o interesse público de lisura eleitoral.”

Por fim, questão das mais delicadas envolve o dilema relacionado às consequências jurídicas, políticas e éticas da decisão, e à análise de se tais consequências podem ser utilizadas como fundamento para o próprio julgamento. Como alerta Posner, “todos os custos e benefícios, inclusive os não pecuniários” devem ser “levados em conta para decidir o que é uma norma ou prática eficiente.”[6] Por mais que tal visão pareça utilitarista e fugir ao Direito, quando se está diante de questão cujos limites entre o Direito e a Política não são tão claros, desprezar as consequências pode ser insensível e irresponsável.

[1] FEYERABEND, Paul. A Ciência em uma sociedade livre. São Paulo: Editora Unesp, 2011, p. 15

[2] Exercício pedagógico de reflexão proposto pelo educador José Ernesto Beni Bologna.

[3] HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia. Entre facticidade e validade. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. v. 1, p. 170

[4] SCHAUER, Frederick. The force of Law. Cambridge: Harvard University Press, 2015, p. 103.

[5] Nesse ponto, é interessante recordar as palavras de Espinosa, para quem “um Estado cuja salvação depende da lealdade de algumas pessoas e cujos negócios, para serem dirigidos, exigem que aqueles que os conduzem queiram agir lealmente, não terá qualquer estabilidade. Para poder subsistir será necessário ordenar as coisas de tal modo que os que os que administram o Estado, quer sejam guiados pela Razão ou movidos por uma paixão, não possam ser levados a agir de forma desleal ou contrária ao interesse geral.” ESPINOSA, Baruch de. Tratado político. Capítulo 1, § 6º.

[6] POSNER, Richard. A Economia da Justiça. Tradução: Evandro Ferreira e Silva. São Paulo: Martins Fontes, 2010, p. XIV.

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