Provas: Aspectos comuns e produção antecipada de prova

Antes da análise das provas em espécie, urge evidenciar alguns aspectos comuns a todas elas. Vejamos a transcrição dos seguintes dispositivos:

Art. 369, CPC/2015. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

As partes têm o direito de demonstrar a veracidade dos fatos alegados, bem como o direito de ver analisadas, pelo magistrado, as provas produzidas no processo. Assim, não basta prever a possibilidade de produção probatória; é necessário também garantir que essa demonstração dos fatos seja motivadamente considerada pelo juiz.

Art. 370, CPC/2015. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

Sendo o juiz o destinatário da prova, cabe-lhe também exigir determinadas dilações probatórias que possam ser de interesse para o julgamento do mérito.^[1] Todavia, poderá também indeferir pedido de provas que entenda meramente protelatórias, desde que por decisão fundamentada. Este dever de fundamentação, ainda que já presente na ordem constitucional (art. 93, IX), consiste em conveniente inclusão, uma vez que a prática quase sempre nos mostra decisões de indeferimento sem motivação, que dificultam a sua revisão.^[2] Isso quando não vemos decisões de indeferimento seguidas de sentenças de improcedência fundadas na falta de provas.^[3]

Art. 371, CPC/2015. O juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento.

O CPC/1973 adota a regra do livre convencimento motivado ao dispor que “o juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes” (art. 131). O dispositivo justifica-se pela necessidade de superação da prova tarifada, haja vista inexistir qualquer espécie de hierarquia entre as várias espécies de prova.

De acordo com a redação do Novo CPC, deve-se compreender que a exclusão desse princípio não quer dizer que o juiz tenha que, a partir da vigência da nova legislação, valorar a prova de maneira hierarquizada. A mudança tem o sentido de limite, de controle da atuação jurisdicional. O principal objetivo é afastar as convicções pessoais do juiz e a sua atuação como protagonista do processo.

Art. 372, CPC/2015. O juiz poderá admitir a utilização de prova produzida em outro processo, atribuindo-lhe o valor que considerar adequado, observado o contraditório.

O CPC/2015 passa a adotar, de modo expresso, a possibilidade do uso da prova emprestada, isto é, da prova produzida em outro processo e que também afeta a causa em questão.

Apesar de a legislação não tratar do tema, a jurisprudência entende que o empréstimo da prova pode ocorrer ainda que esta não tenha sido colhida entre as mesmas partes.^[4] Em outras palavras, é desnecessária a identidade de partes para que a prova colhida no processo “x” seja transladada para o processo “y”. Exige-se, por óbvio, que no processo “y” seja possibilitado o pleno exercício do contraditório.

Art. 373, CPC/2015. O ônus da prova incumbe:

I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das

partes, salvo quando:

I – recair sobre direito indisponível da parte;

II – tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Da leitura do art. 373, pode-se visualizar que o Código estabelece, aprioristicamente, a quem compete a produção de determinada prova. Regra geral, ao autor cabe provar os fatos constitutivos de seu direito e ao réu incumbe provar os fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor.

Esse regramento, no entanto, é relativizado pelo § 1º, o qual possibilita a distribuição diversa do ônus da prova conforme as peculiaridades do caso concreto, atribuindo-o à parte que tenha melhores condições de suportá-lo. Trata-se da distribuição dinâmica do ônus da prova, que se contrapõe à concepção estática prevista na legislação anterior (art. 333 do CPC/1973).

De acordo com o novo CPC, o encargo probatório deve ser atribuído casuisticamente, de modo dinâmico, concedendo-se ao juiz, como gestor das provas, poderes para avaliar qual das partes terá maiores facilidades na sua produção. Evidentemente, a decisão deverá ser fundamentada, justificando as razões que convenceram o juiz da impossibilidade de produção da prova por uma das partes. Ademais, essencial ater-se ao dever do juiz de permitir que a parte possa se desincumbir do ônus probatório, conforme disposto na parte final do § 1º. Com efeito, a inversão do ônus da prova não pode violar o contraditório, impedindo que a parte sucumba em momento sentencial por não ter cumprido ônus que não lhe era devido anteriormente.^[5] Situação como essa configuraria decisão surpresa, violando o art. 10 do CPC/2015.

A distribuição dinâmica do ônus da prova decorre dos princípios da igualdade, da lealdade, da boa-fé e do princípio da cooperação entre os sujeitos do processo e também com o órgão jurisdicional. De todo modo, deve o juiz aplicar esta nova regra com cautela, de forma a afastar injustiças, mas sem prejudicar demasiadamente a produção probatória para uma das partes.

O Código também possibilita que as partes convencionem de maneira diversa a distribuição do ônus probatório, só não podendo fazê-lo quando se tratar de direito indisponível ou quando tal convenção tornar essa prova excessivamente difícil. Isso significa que o magistrado, em uma dessas duas hipóteses e à luz do caso concreto, pode afastar a convenção anteriormente pactuada entre as partes.

A regra do § 4º permite que o acordo que distribui o ônus da prova seja formalizado antes ou no curso do processo. O juiz deve velar para que esse acordo não seja formalizado com o objetivo de prejudicar uma das partes. Cabe-lhe, pois, indeferir a convenção quando presentes as situações descritas no § 3º.

Importante:

Qual o momento para a inversão do ônus da prova? Segundo o STJ, a inversão do ônus da prova é regra de instrução (ou de procedimento), devendo a decisão judicial que determiná-la ser proferida preferencialmente na fase de saneamento do processo. Caso a decisão sobre a inversão seja posterior, deve-se assegurar à parte a quem não incumbia inicialmente o encargo a reabertura de oportunidade para manifestar-se nos autos (EREsp 422.778/SP, Rel. originário Min. João Otávio de Noronha, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 29.02.2012. Informativo 492). O CPC/2015 adotou esse posicionamento, conforme consta na parte final do § 1º do art. 373.

Art. 374, CPC/2015. Não dependem de prova os fatos:

I – notórios;

II – afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária;

III – admitidos no processo como incontroversos;

IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou de veracidade.

Existem fatos que não dependem de prova, porquanto sobre eles não paira qualquer controvérsia. Essa é a regra que abrange todos os incisos do art. 374 (art. 334 do CPC/1973). Em outras palavras, só haverá necessidade de prova em relação aos fatos controvertidos. Veja o que dispõe o art. 374:

Fatos notórios são os acontecimentos de conhecimento geral, como, por exemplo, as datas históricas, daí a desnecessidade de comprovação.

Igualmente dispensados de demonstração são os fatos já confessados ou simplesmente admitidos como verdadeiros pela parte contrária. Como na primeira hipótese já existe a prova (confissão), o que se dispensa é uma nova demonstração da mesma realidade.

A presunção legal pode ser absoluta (juris et de jure) ou relativa (juris tantum). No primeiro caso, o fato é considerado verdadeiro pelo próprio sistema jurídico, sendo irrelevante qualquer comprovação em sentido contrário. Exemplo: o art. 844 do CPC/2015 estabelece que, realizada a averbação da penhora no registro imobiliário, haverá presunção absoluta de conhecimento por terceiros. Por outro lado, quando a presunção é relativa, incumbe à parte prejudicada (e não à lei) comprovar a inocorrência do fato. É o que ocorre com o documento público, cujo conteúdo declarado goza da presunção relativa de veracidade (art. 405, CPC/2015).

Art. 375, CPC/2015. O juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e, ainda, as regras de experiência técnica, ressalvado, quanto a estas, o exame pericial.

A redação é semelhante à do art. 335 do CPC/1973,^[6] mas com uma diferença: o CPC/1973 menciona que as regras de experiência só devem ser aplicadas na falta de normas jurídicas particulares. Ou seja, o juiz deve verificar se existe uma norma jurídica sobre a prova produzida. Se houver, será ela aplicada. Na sua falta, o juízo julgará segundo o livre convencimento, mas com observância das suas regras de experiência. O Novo CPC excluiu a parte inicial do art. 335 (CPC/1973), provocando um verdadeiro retrocesso na legislação, porquanto abriu espaço para o julgador proferir suas decisões utilizando-se das regras de experiência em caráter não subsidiário. Em outras palavras, de acordo com a redação do novo Código, o julgamento pode não advir da lei se as regras de experiência – noções que a sociedade em geral detenha a respeito de assuntos corriqueiros e recorrentes – forem mais convincentes do que o texto legal.

Acreditamos, no entanto, que como o legislador pretendeu reformular o princípio do livre convencimento, no sentido de afastar os julgados repletos de subjetividade, a interpretação meramente gramatical do dispositivo em comento deve ser afastada. Assim, na falta de normas jurídicas particulares, poderá o juiz utilizar-se subsidiariamente de todo o seu arcabouço teórico e prático acumulado ao longo de sua experiência social e profissional, como forma de não somente valorar a prova existente, mas também dela extrair presunções que irão formar o seu convencimento sobre determinados fatos.^[7] Ressalte-se que, embora possa vir a deter conhecimentos técnicos (de engenharia, por exemplo), o magistrado jamais poderá substituir o perito na produção de determinada prova.

Art. 376, CPC/2015. A parte que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário provar-lhe-á o teor e a vigência, se assim o juiz determinar.

Cabe ao juiz conhecer a legislação federal. Vige, nesse caso, o princípio jura novit curia (o juiz conhece a lei). Todavia, tratando-se de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, compete à parte provar-lhe a vigência, se assim determinar o juiz.^[8]

Art. 377, CPC/2015. A carta precatória, a carta rogatória e o auxílio direto suspenderão o julgamento da causa no caso previsto no art. 313, inciso V, alínea “b”, quando, tendo sido requeridos antes da decisão de saneamento, a prova neles solicitada for imprescindível.

Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória não devolvidas no prazo ou concedidas sem efeito suspensivo poderão ser juntadas aos autos a qualquer momento.

As cartas precatória e rogatória só suspendem o processo quando requeridas antes da decisão de saneamento e desde que a prova se mostre imprescindível.

O caput do art. 377 inclui o pedido de auxílio direto como motivo para suspensão do processo. O auxílio direto pode compreender a cooperação jurisdicional do art. 69, I, ou a cooperação jurídica internacional do art. 28, ambos do CPC/2015.

Diferentemente do CPC/1973, que permite a juntada da carta precatória aos autos até o julgamento final (art. 338, parágrafo único),^[9] a nova legislação (art. 377, parágrafo único) estabelece que as cartas podem ser juntadas a qualquer momento, desde que seja aberta vista dos autos às partes, em homenagem ao contraditório.

Art. 378, CPC/2015. Ninguém se exime do dever de colaborar com o Poder Judiciário para o descobrimento da verdade.

O referido dispositivo – cuja redação é idêntica à do art. 339 do CPC/1973 – prevê o dever de todos em colaborar com o Poder Judiciário para a apuração da verdade. Tal dever é exigido não apenas das partes, mas de todos, inclusive terceiros, cujo conhecimento seja relevante para a solução da lide (art. 380 do CPC/2015). Esse artigo é reflexo da regra geral inserida no art. 6º, segundo o qual “todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obtenha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”.

Art. 379, CPC/2015. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:

I – comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;

II – colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;

III – praticar o ato que lhe for determinado.

O direito de não produzir provas contra si mesmo tem respaldo na Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969, também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, que foi ratificado pelo Brasil em 1992.

Ainda que assegurado em tratado ratificado pelo Estado brasileiro, afigura-se relevante a sua inserção no CPC/2015 não só em razão do status legal que adquire, como também para trazer a aplicação dessa garantia ao processo civil.

Art. 380, CPC/2015. Incumbe ao terceiro, em relação a qualquer causa:

I – informar ao juiz os fatos e as circunstâncias de que tenha conhecimento;

II – exibir coisa ou documento que esteja em seu poder.

Parágrafo único. Poderá o juiz, em caso de descumprimento, determinar, além da imposição de multa, outras medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias.

O dispositivo reitera o dever de colaboração contido no art. 378. A regra, no entanto, dirige-se àqueles que não têm ligação direta com a causa, mas que, apesar disso, podem possuir algum registro de dados ou fatos que interessem ao processo.

Produção antecipada da prova

A medida cautelar típica de produção antecipada de provas – prevista no art. 846 do CPC/1973 – passa a integrar o processo de conhecimento. No entanto, a sentença produzida neste procedimento permanece com a mesma natureza assecuratória, uma vez que não há julgamento de mérito (art. 382, § 2º, CPC/2015).

O CPC/2015 não traz, de forma expressa, os procedimentos probatórios que podem ser antecipados, como faz o art. 846 do CPC/1973. O novo procedimento tem maior amplitude, permitindo a sua adequação à crise de direito material a ser apresentada, bem como às provas que deverão ser produzidas.

A produção antecipada de provas é cabível antes da propositura da ação principal, quando, em razão da natural demora em se chegar à fase probatória, houver fundado receio de que venha a tornar-se impossível ou muito difícil a verificação de determinados fatos no curso da ação (art. 381, I, CPC/2015). O deferimento da produção antecipada se subordina, nesse caso, à comprovação do perigo de impossibilidade de produzir a prova no momento oportuno.

Há ainda outras duas possibilidades de produção antecipada de provas previstas no novo CPC. Um delas tem relação com a possibilidade de solução consensual do conflito (art. 381, II, CPC/2015) e a outra com a possibilidade de se evitar o litígio caso determinada prova seja antecipadamente produzida (art. 381, III, CPC/2015).

No primeiro caso aquele que requerer a produção antecipada da prova deve demonstrar que essa providência tornará viável a conciliação ou outro meio adequado a solucionar o conflito. Exemplo: “A” causa danos ao veículo de “B” e se dispõe a ressarci-lo. “A” e “B” não sabem, no entanto, se os danos decorreram exclusivamente da batida ou se esta apenas agravou um problema decorrente da fabricação do veículo. “A”, então, requer a produção antecipada de prova pericial com a finalidade de verificar o montante do prejuízo que deverá arcar, considerando a influência (ou não) de eventual defeito de fábrica.

Na segunda hipótese, a produção antecipada da prova tende a prevenir o litígio, evitando a propositura da ação principal. Essa regra tem como objetivo prevenir que demandas sem fundamento sejam desnecessariamente ajuizadas.

A produção antecipada também tem lugar quando o requerente pretender justificar a existência de um fato ou de uma relação jurídica, para simples documento e sem caráter contencioso (art. 381, § 5º, CPC/2015). É o que a doutrina chama de ação declaratória autônoma ou principal. Nesse caso, por não haver litigiosidade, dispensa-se a citação de qualquer outro interessado para acompanhar a produção da prova (art. 389, CPC/2015).

A competência para a produção antecipada da prova é do juízo do foro onde ela deva ser produzida ou do domicílio do réu. Essa competência, no entanto, não gera prevenção, devendo a ação principal ser proposta segundo as regras de competência estabelecidas nos arts. 42 e seguintes do CPC.

O Código ainda possibilita a delegação de competência de ação originalmente da Justiça Federal para produção probatória em juízo de competência estadual (art. 381, § 4º, CPC/2015), desde que inexistente vara federal no local de produção da prova, ou no domicílio do réu. Permitir que este procedimento se instaure diretamente no juízo estadual não ofende regras de competência absoluta, vez que o mérito será julgado em juízo de competência federal. Além disso, a regra facilita a produção probatória, tornando desnecessários eventuais atos de comunicação entre os juízos.

No procedimento para produção antecipada da prova serão observadas as seguintes regras:

• Ao deferir a produção, o juiz determinará a citação dos interessados para acompanhar o procedimento, salvo na hipótese de o pedido ser de cunho apenas declaratório (art. 382, § 1º, CPC/2015);
• Poderão ser produzidas quaisquer provas no mesmo procedimento, desde que todas estejam relacionadas ao mesmo fato (art. 382, § 3º, CPC/2015);
• Não se admitirá defesa neste procedimento. É cabível recurso apenas contra a decisão que indeferir totalmente a produção da prova pleiteada pelo requerente originário. O recurso, nesse caso, é a apelação (art. 382, § 4º, CPC/2015);
• Após a conclusão do procedimento, os autos permanecerão em cartório pelo prazo de um mês, findo o qual serão entregues a quem promoveu a medida (art. 383 e parágrafo único, CPC/2015).

Continuem acompanhando os meus artigos. Nos próximos, tratarei sobre as principais espécies de provas.

^[1]? Nesta hipótese, entende o STJ que a dilação probatória é medida impositiva ao magistrado, em razão das circunstâncias do caso (ação investigatória de paternidade, por exemplo). Cf. REsp 85.883/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, j. 16.04.1998, DJU 03.08.1998).

^[2]? “O indeferimento de realização de provas, possibilidade oferecida pelo art. 130 CPC, não está ao livre-arbítrio do juiz, devendo ocorrer apenas, e de forma motivada, quando forem dispensáveis e de caráter meramente protelatório” (STJ, REsp 637.547/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, j. 10.08.2004, DJ 13.09.2004).

^[3]? “Esta Corte possui jurisprudência firme no sentido de que o julgador não pode indeferir a prova requerida pela parte para, em seguida, julgar improcedente o pedido por falta de provas” (STJ, AgRg no REsp 842.754, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 03.12.2009).

^[4]? Recentemente o Superior Tribunal de Justiça admitiu a utilização de prova produzida em outro processo. Veja: “É admissível, assegurado o contraditório, prova emprestada de processo do qual não participaram as partes do processo para o qual a prova será trasladada. A grande valia da prova emprestada reside na economia processual que proporciona, tendo em vista que se evita a repetição desnecessária da produção de prova de idêntico conteúdo. Igualmente, a economia processual decorrente da utilização da prova emprestada importa em incremento de eficiência, na medida em que garante a obtenção do mesmo resultado útil, em menor período de tempo, em consonância com a garantia constitucional da duração razoável do processo, inserida na CF pela EC 45/2004. Assim, é recomendável que a prova emprestada seja utilizada sempre que possível, desde que se mantenha hígida a garantia do contraditório. Porém, a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade sem justificativa razoável para isso. Assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, o empréstimo será válido” (STJ, EREsp 617.428/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.06.2014).

^[5]? Há jurisprudência no STJ que confirma a possibilidade de inversão do ônus da prova ope legis em relações de consumo, sem que se configure violação ao contraditório (cf. REsp 1.125.621/MG, 3ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 19.08.2010).

^[6]? CPC/1973, “Art. 335. Em falta de normas jurídicas particulares, o juiz aplicará as regras de experiência comum subministradas pela observação do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experiência técnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial”.

^[7]?WAMBIER, Luiz Rodrigues. Curso avançado de processo civil. Coord. Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de Almeida e Eduardo Talamini. 8. ed. São Paulo: RT, 2006. , v. 2.

^[8]? “[…] 2. ‘O princípio jura novit curia aplica-se inclusive às normas do direito estadual e municipal. A parte não está obrigada a provar o conteúdo ou a vigência de tal legislação salvo quando o juiz o determinar’” (STJ, AgRg no REsp 1.174.310/DF, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, j. 11.05.2010).

^[9]? CPC/1973, “Art. 338 […]. Parágrafo único. A carta precatória e a carta rogatória, não devolvidas dentro do prazo ou concedidas sem efeito suspensivo, poderão ser juntas aos autos até o julgamento final”. Esse julgamento é aquele de primeiro grau ou é possível a juntada, por exemplo, de carta precatória antes do julgamento de eventual apelação pelo Tribunal? Essa dúvida que se instaurou com a redação do CPC/1973, ao que nos parece, está sanada pelo Novo Código.

Veja também:

• Dica NCPC – n. 21 – Art. 25
• Dica NCPC – n. 20 – Art. 24
• Questões NCPC – n.21 – Nulidades

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