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EMPRESARIAL
Dependência econômica nos acordos verticais
26/10/2016
Resumo
A dependência econômica é a influência decisiva de poder de uma das partes para impor circunstâncias relevantes e condições à outra, que as aceita para manter o contrato e se manter no mercado. A constatação dessa realidade pode trazer consequências internas e externas ao contrato, nos casos em que o abuso compromete o equilíbrio da base contratual e o próprio mercado.
Abstract
Economic dependence is the decisive influence of power from one party to impose conditions and relevant circumstances to the other, that accepts these conditions to keep the contract and remain in the market. This reality can bring internal and external consequences to the contract, especially when abuse affects the balance of the contractual basis and the market.
Palavras-Chave: Contrato. Dependência econômica. Abuso.
Keywords: Contract. Economic dependence. Abuse.
1 – Problematização[1]
A opção do legislador de codificar unificadamente as obrigações contratuais – atraindo os contratos empresariais para a eficácia de cláusulas gerais do CC – ainda demanda diversas descobertas e investigações da ciência do direito.
Primeiramente, ocorreu a demarcação de territórios de eficácia da legislação, distinguindo-se aplicação do texto legal para demandas envolvendo matérias trabalhistas[2], consumeristas[3] e empresariais[4]. A compreensão de que há pressupostos próprios para as relações travadas entre os empresários já impõe às partes o dimensionamento de custos transacionais que dizem respeito: (a) ao relativo equilíbrio entre as partes; (b) à possível integração do contrato em cadeias econômicas da empresa; (c) à exigibilidade de comportamento da parte de forma a conhecer os riscos para aprisioná-los no contrato[5]; (d) à existência de riscos sonegados e desconhecidos da contraparte, com exigência de mediação jurídica da assimetria informacional; (e) à influência de regras de mercado, aptas a instabilizar a relação jurídica pelo influxo de usos e costumes; (f) à relevância da prática pós-contratual; (g) à existência de contratos com complexidade superior a tipologias e que não se encaixam no bilateralismo, no plurilateralismo societário, mas que ainda assim induzem a formação de aparentes agrupamentos econômicos concentrados; (i) à possível constatação de dependência econômica, que inocula comportamentos incompatíveis com equivalência entre as partes.
Todos esses e outros pressupostos[6] acabam por influenciar a existência de uma segunda fase de angústias da ciência do direito para acomodar o CC à aplicação das regras de contratos empresariais: trata-se do preenchimento das cláusulas gerais[7], com concreção adequadamente feita de modo a preservar a causa contratual, respeitar pressupostos de contratos empresariais e corrigir situações de dependência econômica não equilibradas pelo texto de direito positivo[8] [i. 2.1]. A propósito da causa, em capítulo de brilhante tese, Luciano de Camargo Penteado teve a grande sensibilidade de constatar a necessidade de perseguição desse fundamento na prática empresarial, com “crescente atipicidade de figuras” que demandam “o conceito de causa, da causa concreta, categorial, presente em cada contrato como ato humano dotado de estatuto ontológico único, singular e irrepetível e de onde o juiz deve partir para, através do sistema, captar a intenção axiológica”[9]. Na obra referencial, o civilista constata que no direito brasileiro a concepção de causa se aproximou em demasia do objeto do contrato[10], mas sugere que, na busca do fim, sejam aplicadas as seguintes ideias:
a) em situações de necessidade de prestações de contratos diversos, unificadas pelo fim, a causa permite ver a dependência funcional entre as mesmas e permitir tratamento unitário, como se de um contrato só se tratasse, com causa diversa, em papel expansivo que leva à transubstanciação;
b) em situações de contratos atípicos, pode-se utilizar a ideia de causa contratual para buscar sempre um equilíbrio jurídico entre as posições das diferentes partes, quer em sentido estritamente comutativo, quando as mesmas estão em simetria de poder fático, quer em sentido redistributivo, quando as mesmas estão em assimetria de poder fático (quer este diga respeito ao plano informacional, econômico ou técnico);
c) há casos em que certas prestações são postas ao lado do contrato típico, mas adquirem tamanho grau de dependência com relação a este que se pode falar de um efeito envolvedor da causa, a trazer a prestação para dentro do negócio e, na hipótese de frustração do contrato, permitir a indenização pelo cumprimento da prestação supostamente de caráter meramente lateral (…);
d) Por fim, a reestruturação de prestações típicas de certos contratos pela prática econômica pode afetar a causa concreta e permitir, assim, a requalificação da espécie, consequentemente, alterando-se o regime jurídico decorrente[11].
Os efeitos de uma dependência econômica podem afetar diretamente a causa dos contratos, com instabilização da convenção do fim contratual.
Entrementes, o domínio da norma jurídica no campo do direito empresarial exige o reconhecimento de atividades lucrativas adjetivadas por regras de mercado, que invariavelmente empurram o intérprete para dinâmicas voláteis de fatos supervenientes à regra positivada[12], construções livres da autonomia da vontade no campo do permitido e do não proibido, sobrevalorização de deveres laterais como a confiança e lealdade – muito presentes em concentrações econômicas [i. 3]. Ainda assim, num cenário aparentemente caótico e cambiante, vivem e convivem os empresários com esse tipo de dinâmica que lhes permite previsibilidade, segurança e minimização dos riscos. É com essa lógica de um direito especializado que a busca de padrões de interpretação impelem à supressão de incertezas e aprisionamento de riscos.
Ao contrário do que pode parecer, a dinâmica empresarial não é portadora da incerteza. Em verdade, as relações jurídicas formadoras do tecido do mercado[13] são representadas por um movimento pendular constante: o empresário engendra o próprio direito, que depois é alcançado pelo direito positivo para regulação do comportamento egoístico e minimização de efeitos da autodestruição inerentes à busca do lucro com assimetrias informacionais[14]. Nesse movimento, cabe ao direito positivo dogmatizar os padrões reconhecidos, reequilibrar dependências econômicas e, quando o caso e a função negocial[15] exigirem, implementar políticas específicas para regulação do mercado. Há uma preponderante concepção funcional do direito, que não é subjugado pelo fato econômico, mas deve normatizar a economia como um sistema com funções claras de preservação do mercado, da concorrência, da livre iniciativa, da garantia do consumidor, da tutela do meio ambiente, dentre outros preceitos dos arts. 170 e 173, §4º, da CF.
O presente estudo tem por objetivo definir alguns pressupostos para interpretação da dependência econômica nos contratos empresariais, especialmente nos acordos verticais[16], delimitando poderes contratuais geradores do fenômeno da dependência e sugerindo hipóteses em que ela gera patologias que devem ser corrigidas. De outro lado, a complexidade das questões envolvidas está na preservação da autonomia da vontade – que faz regra entre as partes[17] –, nem sempre sujeita ao dirigismo contratual próprio de outros campos do direito[18]. Para tal investigação, o texto está dividido em três partes: I – identificação da dependência econômica e suas consequências internas ao contrato [i. 2]; II – constatação das concentrações econômicas por meio dos acordos verticais [i. 3], redes contratuais [i. 4] e coligações [i. 5]; III – efeitos concorrenciais da dependência econômica [i. 6].
2 – Dependência econômica
A dependência econômica deriva de uma posição superior de barganha e pode também gerar opções de extinção oportunística do contrato[19]. A demonstração de uma comunidade de interesses, com os substanciais investimentos e a constatação de que substancialmente os lucros são derivados do contrato[20] podem ser indicadores claros de alteração da base objetiva ou que podem gerar um exercício abusivo de direito, com consequências internas (no relacionamento contratual) e externas (na projeção de mercado do contrato).
Trata-se, então, de averiguação de estruturas de mercado moldadas pela realidade de relações de produção engendradas para o incremento da cadeia econômica. Para esses fins, então, não se mostra desarrazoado retomar Orlando Gomes e Elson Gottschalk no que eles chamaram, com antevisão, de “análise da estrutura normativa das relações de produção”, havendo de se estudar “a determinação dos fins a que se destina e a fixação dos pressupostos sociais que a condicionam”[21]. A pertinência atemporal de Gomes e Gottschalk relembra o quanto as análises sistêmicas influenciam o direito de empresa. Nesse sentido, no Curso de Direito do Trabalho, os autores afastam a dependência econômica como critério qualificador da relação de emprego, mas não deixam de constatar que outras relações jurídicas (de serviços, por exemplo) podem ser marcadas por realidades de dependência econômica que produz efeitos jurídicos relevantes[22]. Dizem os autores:
Tanto pode haver dependência econômica sem contrato de trabalho, quanto pode haver contrato de trabalho sem dependência econômica. Assim sendo, o critério falha à sua finalidade, pois não pode ser característico de um contrato elemento que pode existir ou não existir nesse contrato que pretende caracterizar[23].
Como exemplo, citam o industrial que celebra com outro contrato de fornecimento da totalidade da produção, revelando evidente dependência econômica de um em relação ao outro[24]. Por isso, conceituam: “por dependência econômica entende-se a condição de alguém que para poder subsistir, estão dependendo exclusivamente ou predominantemente da remuneração que lhe dá a pessoa para quem trabalha”[25]. Percebe-se, então, o poder exercido de uma parte em relação à outra, afetando-lhe a autonomia por ingerência financeira direta ou indireta, além de possíveis repercussões de domínio técnico e social.
A dependência econômica contratual pode ser caracterizada por (a) influência decisiva (b) de poder (c) de uma das partes para (d) impor circunstâncias e condições à outra, (e) que as aceita para manter o contrato e (f) se manter no mercado. Desdobram-se seis elementos nucleares do conceito que se pretende desenvolver:
(a) Primeiramente, a dependência econômica do contrato, para ser juridicamente relevante, precisa ser decisiva na condução do contrato – da formação à extinção [i. 2.2.1 a 2.2.3] – de modo a induzir a parte dependente a aceitar motivações juridicamente relevantes, que por vezes podem ser imposições abusivas e que excedam “manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (art. 187 do CC).
O abuso de direito adquire imenso relevo na interpretação dessa situação fática. Ele foi apresentado por Alvino Lima como a atuação de alguém que “obedecendo apenas aos limites objetivos da lei, mas que o exercício do direito, que lhe confere o preceito legal, viola os princípios da finalidade econômica e social da instituição, da sua destinação, produzindo o desequilíbrio entre o interesse individual e o da coletividade, abusa de seu direito”[26]. Com esses elementos, o abuso de direito tem natureza essencialmente delitual pela violação da finalidade do direito[27].
(b) A influência decisiva pode representar verdadeira manifestação de poder contratual e nos contratos empresariais de trato sucessivo ela se manifesta claramente num controle não societário da parte dominante sobre a outra [i. 3]. Não se trata da influência dominante societária, característica de grupos e objeto de tutela específica (arts. 1.097 a 1.101 do CC e arts. 243 e seguintes e arts. 265 e seguintes da LSA). Trata-se de interferência externa de uma das partes sobre a outra, exercida por meio do contrato e com alterações na organização econômica da contraparte dominada. Esse exercício abusivo, diz Calixto Salomão Filho, caracteriza desvio de função de poder[28].
(c) O conceito de parte contratual também merece atenção na caracterização da dependência econômica, uma vez que a relação interempresarial, em princípio, se molda com equilíbrio contratual. Entretanto, a preponderância da parte dominante economicamente pode gerar consequências jurídicas, que somente são relevantes na medida em que alterem as bases objetivas do contrato ou que ultrapassem limites de legítimas expectativas, transfiram riscos ou excedam os contornos da função econômica do direito contratado.
Os acordos verticais também trouxeram impacto a ponto de promover uma rediscussão do sujeito [i. 3] como figura básica de imputação, tamanha a sofisticação de arranjos contratuais de concentração sem grupo societário.
(d) A imposição de preços, de circunstâncias tornadas relevantes[29] e condições ao contrato que modulem a autonomia da vontade pela aceitação não negociada, ou sem alternativas, ou somente para se manter no mercado, torna-se relevante se moldar cláusulas contratuais que consolidem abusivamente a situação de dependência.
(e) Outro aspecto é que os efeitos da dependência econômica se projetam interna e externamente ao contrato. Conforme já foi afirmado, não somente a relação entre as partes é afetada pelo abuso de dependência econômica, mas também as condições de mercado podem ser decisivamente influenciadas, implicando intervenção para preservação das condições de livre iniciativa. Torna-se, então, necessária a avaliação da conduta da parte para identificar eventuais abusos no exercício de direitos, especialmente considerando fatores como a natureza da conduta, os interesses individuais das partes, os interesses comuns nos contratos e o interesse social em conter eventuais liberdades de ação da contraparte [i. 6].
(f) Por fim, a projeção externa da dependência econômica pode induzir distorções concorrenciais no mercado, gerando condutas anticompetitivas passíveis de intervenção de órgãos reguladores [i. 6].
Conforme já foi afirmado por Paula Forgioni, a dependência econômica é um traço comum do contrato empresarial[30]. Trata-se, portanto, de fenômeno econômico que precisa ser juridicizado, com atribuição de consequências, uma vez constatada a ocorrência patológica para o contrato, manifestada pelo abuso.
No direito brasileiro, não há figura específica para a dependência econômica, o que remete o intérprete para pautas de interpretação como a vedação de lucros arbitrários (art. 173, §4º, da CF e art. 36, inciso IV, Lei nº 12.529/2011), cláusulas gerais esparsas como a vedação de cláusulas potestativas (art. 122 do CC), enriquecimento sem causa (art. 884 CC), lesão (art. 157 CC), abuso de direito (art. 187 CC), resilição unilateral (art. 473 CC) e a salvaguarda da boa-fé[31]. Essa abertura sistêmica precisa ser preenchida por adequadas análises que compreendam: (a) a qualificação jurídica da relação entre as partes; (b) a função econômica do contrato, para mensuração de riscos e expectativas das partes; (c) o comportamento da parte dominante, de modo a identificar o abuso.
2.1. Correção por força de lei
A legislação brasileira tem alguns textos legais que regulam contratos típicos e socialmente típicos, implementando certas correções à dependência econômica identificada e gerada por desigualdade real[32]. Alguns exemplos facilitam a compreensão e a demonstração de que microssistemas podem dimensionar o direito envolvido e aplicar políticas de correção à distorção do abuso de poder econômico.
É o caso do modelo alemão das indenizações previstas para os contratos de agência – seguido pelo Brasil – e no caso da representação comercial apresenta indenizações específicas para proteção do representante, como no direito à comissão a partir do pagamento do pedido (art. 31 da Lei nº 4.886/64 – LRC), à indenização de 1/12 total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação (art. 27, alínea “j”, da LRC), à resolução por justa causa (art. 36 da LRC) e à vedação da cláusula del credere (art. 43 da LRC), além da resilição de 90 dias condicionada ao transcurso de prazo compatível com investimentos, que revogou a concessão de pré-aviso de 30 dias do art. 34 da LRC.
Exemplifica-se, ainda, com as tutelas de dependência econômica previstas na Lei nº 4.504/64 (Estatuto da Terra – ET), como a presunção de 3 anos para contratos de arrendamento, no silêncio do contrato (art. 95, inciso II, ET); indenização por benfeitorias e autotutela de permanência enquanto não for indenizado; permanência do contrato até o final da colheita (art. 28 do Decreto nº 59.566/66).
No caso da concessão mercantil[33], a Lei nº 6.729/79 fixa alguns parâmetros mínimos na complexa relação entre montadoras e concessionárias, ao fixar critérios para contratação de nova concessão na mesma área (art. 6º), quotas de produção (art. 7º), manutenção de estoques proporcionais (art. 10), liberdade de preço de revenda do concessionário (art. 13), regramento de resilição e resolução contratuais com previsão de reparações específicas (arts. 22 a 27), dentre outros.
Outra correção que a legislação tenta fazer é nos contratos built to suit para minimizar a dependência econômica do locador com a validade da renúncia do direito de revisão (art. 54-A, §1º, da Lei nº 8.245/91) e multa compensatória de denúncia antecipada que pode ser a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação (art. 54-A, §2º, da Lei nº 8.245/91)[34].
2.2. Correção pelas cláusulas gerais
Além das correções específicas descritas, ainda é possível buscar no referencial das cláusulas gerais o potencial para correção de abusos da dependência econômica, da formação à extinção do contrato, especialmente em casos que não tenham o script regulado no direito positivo, como em contratos de licença, transferência de tecnologia e assistência técnica, leasing e fornecimento.
2.2.1. Formação
A formação[35] do contrato empresarial também pode ser indutora de dependência econômica e os abusos são resolvidos por aplicação de cláusulas gerais ou pelo sistema de reparação de danos. Diz Paula Forgioni sobre a boa-fé nos contratos empresariais que “significa adotar comportamento jurídica e normalmente esperado dos ‘homens cordatos’, dos agentes econômicos ativos e probos em determinado mercado”[36] e em conformidade com regras jurídicas reconhecidas, sejam elas de direito estatal, sejam de usos e costumes.
Conforme já se apontou, o equilíbrio entre as partes não necessariamente imuniza a relação jurídica da constatação de interferência de uma parte na autonomia jurídica da outra. Essa interferência pode contaminar a formação do contrato, gerando consequências que não atendem somente ao quadro de resolução por onerosidade excessiva, mas que implicam a busca do abuso como referencial reparador.
Essa dependência econômica, aliás, pode ocorrer antes mesmo da formação do contrato, com responsabilidade pré-contratual resolvida pela reparação de danos. Como exemplo, no REsp nº 1.367.955, julgado pela 3ª Turma do STJ, entendeu-se pelo dever de ressarcimento de sociedade empresária que realizou despesas para cumprir contrato que acabou não sendo fechado pela sociedade em preponderância econômica. O instrumental jurídico utilizado para discussão do abuso na dependência econômica foi da boa-fé como padrão ético de conduta das partes em todas as fases da relação obrigacional. Isso inclui, no caso, o ressarcimento de despesas com memoriais descritivos do evento e contratação de terceiros posteriormente frustrados[37].
2.2.2. Interpretação e integração
As cláusulas gerais também podem gerar consequências relevantes de interpretação de dependência econômica de contratos. O conteúdo conciso do CC nessa matéria, de outro lado, remete muitas vezes à investigação de comportamentos para ver se houve malferimento de causa contratual, boa-fé objetiva ou abuso de direito, atendendo à genérica prescrição do art. 113 do CC : “Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.
Por outro enfoque, a integração de contratos incompletos é outra imensa controvérsia que traz preocupação doutrinária, implicando investigação do nível de intervenção na autonomia da vontade privada para completude de preceitos contratuais[38].
Caso revelador das características de interpretação do contrato empresarial foi julgado pelo TJSP na Apelação nº 9226510-35.2008.8.26.0000, que em ação que pretendia a extinção da relação contratual e indenização por perdas e danos, concluiu que a ruína financeira não foi decorrente do contrato ou de posteriores alterações, mas dos próprios riscos empresariais da sociedade empresária prestadora de serviços terceirizados de instalação e manutenção de TV a cabo, até porque era dada a oportunidade de seguir prestando os serviços ou não[39].
2.2.3. Extinção
O Código Civil melhorou a disciplina da extinção dos contratos na parte geral, mitigando a utilização indiscriminada de rescisão, leigamente aplicada para indicar o rompimento da avença e extinção contrato.
Essa regência fixou como categorias principais a resilição e a resolução do contrato indicando, respectivamente, o distrato (unilateral e bilateral dos arts. 472 e 473 do CC) e o inadimplemento das obrigações pactuadas (arts. 474 a 480 do CC). À rescisão restou a utilização em casos específicos previstos na legislação esparsa e vetusta, além de hipóteses de rompimento do contrato em razão de lesão[40]. Colocada em termos mais exatos, a extinção do contrato pela resolução pode ser consequente ao inadimplemento das obrigações e à onerosidade excessiva por perda da base objetiva do contrato. Ocorrendo os fatos jurídicos, a parte prejudicada poderá: (a) dar por encerrado de pleno direito o contrato, havendo cláusula expressa, ou interpelar judicialmente a contraparte em razão da inadimplência (art. 474 do CC). Nessa hipótese, permite-se a resolução ou o cumprimento, sem prejuízo das perdas e danos em qualquer das alternativas que socorrem o prejudicado (art. 475 do CC); (b) utilizar a exceção de mérito do contrato não cumprido, na clássica formulação consolidada nos arts. 476 e 477 do CC e que faculta a escusa no cumprimento da álea em razão da falta de entrega da prestação da contraparte; (c) finalmente, optou-se pela resolução do contrato em casos de prestação excessivamente onerosa “com extrema vantagem” para uma parte “em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis”.
O pressuposto não é vedar a extinção ou intervir em favor de uma das partes, mas permitir a extinção em termos justos, mesmo que não previstos no contrato[41].
Para o trato da dependência econômica no direito brasileiro, adquire relevância a análise do art. 473, parágrafo único, do CC. Como consequência, as condições da eficácia da resilição estão em dois fatores bastante abertos e conjugados: transcurso de prazo razoável para ressarcimento de investimentos específicos (ou seja, implementados para a execução do contrato). O objetivo da regra é evitar enriquecimento indevido, em detrimento de que quem desembolsou valores, valendo-se da confiança e com legítimas expectativas para que esses investimentos lhe sejam diluídos ao longo do cumprimento da avença.
Sobre o assunto, entende a doutrina que (a) as partes devem ter ciência dos investimentos; (b) os investimentos devem ser inerentes ao negócio; (c) eventual prorrogação contratual não pode impingir sacrifícios desmesurados à outra parte; (d) “será possível reconhecer a indenização – e não a prorrogação compulsória – se ficar demonstrado que o denunciante do contrato tem razões mais importantes para desfazer o contrato do que dar ao denunciado tempo hábil para recuperar os investimentos que fez”[42].
Nesse sentido vale a lição de Ruy Rosado de Aguiar Júnior, comentando o artigo 473, parágrafo único, do Código Civil:
impende considerar que a extinção da relação pode significar o fim da fonte exclusiva de renda do co-contratante, que para isso pode ter feito investimentos e perdido outras oportunidades, confiando na continuidade do contrato. A boa-fé fornecerá sólidos subsídios para a solução de cada caso, na busca da solução adequada para salvaguardar os interesses de ambas as partes, tendo em vista que a permanência indefinida do contrato, após a notificação, deve ser descartada. Sendo uma fonte constante de litígios, é conveniente que as partes incluam dispositivos regulando a hipótese de extinção por vontade unilateral, estabelecendo previamente e de comum acordo uma solução equitativa[43].
Na impossibilidade de continuidade do contrato, deve-se caminhar para a solução em perdas e danos com proteção contra a má-fé[44], o abuso de direito[45] e o enriquecimento sem causa, uma vez demonstrado o nexo de causalidade[46] pelo transcurso de prazo incompatível com os investimentos realizados. Por exemplo, os fundamentos se mostram presentes em decisões do TJSP que reconheceu prestação de contas e abuso de resilição em contrato de distribuição de bebidas, em razão de pagamento de verbas publicitárias[47].
Outro rumo toma a discussão da resolução por inadimplemento.
Trata-se de extinção, prevista no contrato ou não, decorrente de inadimplemento absoluto da prestação. Extraem-se essas consequências do art. 475 do CC: “A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos”. O ato ou fato jurídico causadores do inadimplemento geram o efeito de desfazimento da relação jurídica, com retomada de status quo ante. É o que se nota, por exemplo, em julgado que consolida a resolução de contrato de concessão mercantil após reiterada inadimplência da concessionária, afastando qualquer abuso de dependência econômica, inclusive com reconhecimento de quotas mínimas de aquisição[48].
Mesmo nessa hipótese de inadimplemento, a dependência econômica pode gerar efeitos inesperados, como a resolução abusiva do contrato caso não haja bom enforcement contratual de desestímulo de descumprimento. O uso desequilibrado do direito de resolução pode, então, fazer romper a ocorrência de danos indenizáveis.
Em contrato de distribuição foi pleiteada a extensão de vigência (baseada no art. 720, parágrafo único, do CC) em razão de dependência econômica e por conta de possível encerramento de atividades do distribuidor dependente. O Tribunal de Justiça de São Paulo concedeu a tutela antecipada para determinar a extensão da vigência para que a parte economicamente dependente reorganizasse a estrutura montada[49].
Também é nessa linha que surgiram as discussões sobre adimplemento substancial de avenças, que ainda carecem de discussão mais amiúde nos contratos interempresariais[50].
3 – Concentrações econômicas e acordos verticais
Outro ponto importante é delimitar características contratuais presentes na realidade empresarial de acordos verticais, mas ainda incompreendida pela doutrina brasileira. Fala-se da realidade das concentrações empresariais, gênero em que se acomodam três espécies no direito brasileiro: (a) grupos econômicos; (b) grupos societários; e (c) concentrações por relações contratuais.
(a) São grupos econômicos os arranjos entre organizações que coordenam atividades econômicas em cadeias verticais ou horizontais. Nessas hipóteses, o direito brasileiro trata de forma unificada as atividades para gerar política pública de proteção contra as organizações em setores específicos, como no caso trabalhista (art. 2º, §2º, da CLT), anticorrupção (art. 4º, §2º, da Lei nº 12.846/2013), concorrencial (art. 33 da Lei nº 12.529/2011) e do marco civil da internet (art. 11, §2º, da Lei nº 12.965/2014), com uma política de tutela fundada na solidariedade e unidade indiscriminada entre membros de grupamento econômico com fundamento protetivo dos grupos de interesses eleitos pela respectiva lei[51].
(b) A segunda espécie é dos grupos de sociedades, na qualidade de sobreorganização societária de coordenação (nos consórcios) e subordinação (nos grupos de direito e de fato). Aqui, identifica-se a manifestação de controle de uma ou mais pessoas do grupo por direção unitária permanente das atividades, havendo preponderância dos interesses da sociedade controladora, com mitigação dos interesses das sociedades controladas.
(c) O terceiro fenômeno, objeto específico do presente estudo, decorre das concentrações por relações contratuais[52]. Essa é uma realidade econômica moldada por acordos verticais e cadeias contratuais determinantes de relações de colaboração, como nos casos de franquia, joint venture, concessão mercantil, distribuição, que não estão acomodados na natureza plurilateral e associativa dos contratos de sociedade, mas que podem ser geradores de tratamento unitário, seja para a interpretação da dependência econômica internamente ao contrato [i. 2], seja para os efeitos externos dela derivados [i. 6].
Conforme afirma Engracia Antunes, esse é um conjunto de contratos de grande frequência em estratégias empresariais de integração vertical de cadeias. Tais arranjos podem proporcionar “um domínio, conquanto meramente factual, verdadeiramente efectivo e estratégico, sobre a outra empresa, cuja sobrevivência econômica enquanto unidade produtiva se encontra ultimamente dependente da constância de tal relação de fornecimento”[53]. Para o autor, somente as relações internas de controle produzem efeitos societários; as relações externas devem ser objeto de tutela de ramos como o concorrencial[54].
No direito italiano, Franco Di Sabato sustenta claramente que os vínculos particulares contratuais podem produzir efeito de controle e gerar influência dominante[55].
Nos EUA, é interessante constatar o estudo de contratos de concentração econômica para o âmbito de grupos, como é feito na clássica obra de Phillip Blumberg, sobre Corporate Groups. Interessante notar que o direito relacional desses contratos é descrito pela ligação contratual entre empresas, distinta da propriedade acionária e coincidente com organizações que desempenham atividade semelhante sob controle comum, como nos casos de franquia, licenciamentos, planos de saúde e contratos de construção[56]. As organizações estão fortemente integradas por arranjos contratuais determinantes de um controle – que podemos caracterizar propriamente como dependência econômica – com subserviência próxima da relação de controle por propriedade acionária, conforme sustenta Blumberg[57].
O instrumental jurídico utilizado nos EUA permite solucionar questões derivadas da dependência econômica, utilizando conceitos abertos como a lealdade empresarial em contratos relacionais e posição superior de barganha, especialmente com identificação da dependência econômica e de uma figura dominante reconhecível como common public persona, controladora externa que conduz os rumos desse agrupamento.
Em franquias, por exemplo, Blumberg identifica um standard de interesses comuns entre os contratantes, gerador de deveres de transparência (disclosure) e lealdade. Essa community of interest deriva do interesse financeiro comum e da interdependência[58] entre franqueador e franqueado e são indicadores da empresa comum explorada.
Além disso, Blumberg analisa conjunto de decisões em que a interdependência, geradora de interesse de financiamento contínuo, determina coordenação de atividades e partilha de objetivos de uma única empresa (“these elements are also good indications of the existence of a single economic enterprise”[59]). Tais investimentos geram interesse comum e não ficam sem o resguardo de proteção da dependência gerada[60].
Em matéria de responsabilidade, a boa-fé também atua na inibição de imputação, uma vez demonstrada que a parte dominante age dentro de limites dos próprios interesses econômicos e expectativas, inclusive na indução de quebra contratual. Em outros termos, as medidas tomadas pela parte dominante devem proteger os próprios interesses, na medida que sejam afetados pela relação contratual[61]. Usando, ainda, os conceitos de agente e principal no caso dos contratos de franquia, Blumberg sustenta que a extensão do controle contratual tem a relevância de definição de responsabilidade direta ou indireta da parte economicamente dominante[62].
A análise também não pode deixar escapar realidades multifacetadas como as joint ventures, que são estruturas híbridas, por vezes emolduradas de forma hierárquica ou não hierárquica, o que influi também na identificação de dependência econômica[63].
Em conclusão, Blumberg assinala que o controle (que podemos equiparar à dependência econômica) é o fator que leva à aplicação de regramentos relacionais[64] e princípios empresariais, como na imposição de responsabilidade. Os graus de controle são determinantes da imputação e caracterização de abusos: (a) controle existencial: nos casos de dominação total e indiferença da autonomia da sociedade economicamente dominada, há atração de imputação para a sociedade dominante; (b) controle significativo: avaliam-se as condutas da parte dominante, afastando-se preceitos de unidade empresarial caso não se identifique atuação na liberdade de decisão da sociedade sob dominação; (c) na ausência de controle, mantém-se a autonomia entre as contratantes[65].
Um exemplo do direito brasileiro, que bem revela a intensidade de uma dominação preponderante de uma das partes e com reconhecimento de relações de controle não societário (mas que se aproximam por equivalência de comportamento) é a aproximação do contrato de parceria agrícola da sociedade. O art. 96, inciso VII, do Estatuto da Terra (Lei nº 4.504/64) dispõe: “aplicam-se à parceria agrícola, pecuária, agropecuária, agroindustrial ou extrativa as normas pertinentes ao arrendamento rural, no que couber, bem como as regras do contrato de sociedade, no que não estiver regulado pela presente Lei”. Esse tipo de contrato tem em si embutida a dependência de um dos parceiros e pode buscar instrumentos societários como a apuração de resultados do art. 1.031 do CC para eventual resilição.
A doutrina brasileira ainda procura os referenciais adequados para lidar com essas concentrações econômicas de controle externo.
Sob a categoria de contratos relacionais, Ronaldo Porto Macedo Júnior aproxima esses contratos empresariais daqueles de sociedades, em razão da solidariedade (auxílio mútuo), cooperação (relação de natureza instrumental e econômica), comunidade (coesão de conduta por consenso espontâneo), além do reconhecimento de possíveis efeitos de grupo na barganha coletiva dos contratos[66]. De fato, a categoria de contratos relacionais tem descrição acurada feita por Melvin Eisenberg a partir de avenças de longo prazo que não envolvem somente trocas, mas também um relacionamento entre as partes[67].
Por sua vez, Luis Fernando Martins Kuyven prefere trabalhar com um abstrato e impreciso princípio de cooperação como indutor dos deveres, aproximando alguns contratos às sociedades e criando conceito como affectio contractus para caracterização de comunidade de interesses[68], gerando conduta positiva de assistência e solidariedade em relação à outra parte.
Por sua vez, Paula Forgioni reforça o elemento de colaboração, trabalhando com categoria entremeada pelo contrato de intercâmbio e o contrato de sociedade. “Quanto mais próximo o contato híbrido estiver daquele de intercâmbio, maior o grau de independência das partes e menor a colaboração entre elas. Ao nos deslocarmos paulatinamente na direção das sociedades, maior será o grau de estabilidade do vínculo e da colaboração”[69].
Já Calixto Salomão Filho trata dessas relações contratuais pelo conceito de dependência empresarial, que não pode ser confundida com a categoria societária do controle. Tal dependência empresarial serviria para “designar aquelas relações contratuais – de direito ou de fato – de longa duração, que criam vínculos econômicos duradouros entre as partes”[70].
Assim, nos acordos verticais não se identifica a formação de organização, nem tampouco se gera o status socii para as partes componentes. Todavia, o vínculo contratual parte de relação de poder contratual que muitas vezes influencia na própria formação da base objetiva do contrato, com maior ou menor grau de dependência econômica – de acordo com as peculiaridades do contrato.
4 – Redes contratuais
A criatividade do empresário engendra contratos cada vez mais complexos. Além das características relacionais, a dependência econômica também pode se manifestar em contratos que se formam por sofisticados liames entre si, com comunicação de obrigações diversamente esparsas nessas amarrações. Orienta Luciano de Camargo Penteado que a rede contratual organiza operação econômica, com “união de contratos de causas distintas para formar uma causa contratual da rede” que é determinante de “um nexo de imputação de responsabilidade aos sujeitos integrantes da rede diverso dos nexos de cada um dos contratos isoladamente considerados”[71].
Marcos Bernardes de Melo define redes contratuais como “uma interligação de relações jurídicas obrigacionais para atingir fins econômicos que não poderiam ser alcançados por relações jurídicas isoladamente consideradas”[72]. Nas redes há contratos independentes que formam um sistema com finalidade econômica comum. Interligam-se pela eficácia para alcançar a finalidade econômica pretendida, por meio da convivência colaborativa de contratos distintos[73].
Assim como na explicação dos contratos relacionais, as redes contratuais podem também ser apresentadas por relações interempresariais baseadas na confiança e na cooperação[74]. Em outras hipóteses, conforme demonstra Ricardo Lorenzetti, apesar de haver distintas sociedades, aproximam as redes de um interesse comum próximo do associativo, reforçada pela lealdade, direito de informação e controle e regramentos de fim comum[75]. Por fim, existem correntes que tratam de grupos de contratos unidos por operação econômica comum.
Ricardo Lorenzetti prefere sustentar uma teoria sistêmica, que vê nos contratos em rede “uma finalidade negocial supracontratual que justifica o nascimento e funcionamento de uma rede”[76], que deve ser observado a partir das relações internas e externas. Internamente, nas redes contratuais identifica-se o dever de colaboração distinto da integração total de natureza societária, mas revelador de um interesse que se projeta na causa subjetiva e objetiva e nas bases do negócio[77].
Portanto, além do controle societário interno dos grupos, nas redes é possível identificar um controle de prestações limitativo da autodeterminação das partes[78] e também pode ser utilizado com abuso determinante de disfunção da rede contratual, exemplificados por Lorenzetti nos casos de cláusulas de exclusividade de compra, exclusividade, preços uniformes e quantidades mínimas de estoques[79].
5 – Coligações contratuais
Na coligação constatam-se dois contratos com causa de um influenciando a causa do outro, conservando a estrutura em combinação de contratos distintos[80]. Há somente nexo funcional. Por isso as redes são mais usadas em estratégias empresariais de contratação em massa, ao passo que na coligação tal característica pode não se identificar[81]. Isso repercute, por exemplo, na validade[82], conforme orientação de Francisco Marino:
a abertura da rede faz que ela se torne divisível, no sentido de a invalidade ou a ineficácia de um dos contratos da rede não afetar os demais, pois ela permanece, via de regra, perfeitamente viável na perspectiva do empresário organizador da rede. Ao contrário, um dos principais efeitos da coligação contratual é precisamente a repercussão da invalidade e da ineficácia de um contrato aos demais contratos a ele coligados[83].
Francisco Marino exemplifica coligações como a locação coligada a contrato de distribuição e franquia, com consequências jurídicas repercutindo sobre a ligação de contratos.
Na jurisprudência, colhe-se o exemplo de inadimplemento de contrato de locação de bens móveis (impressoras), que repercute na coligada prestação de serviços de assistência técnica[84]. Outro caso, julgado pelo STJ, foi a “trama complexa” de cisão societária, acordo de acionistas e contratação caracterizando coligação para interpretação de todos os negócios efetuados[85]. Também se identificam as repercussões em coligação contratual de contrato de locação de posto de combustível e o fornecimento de produtos derivados do petróleo: o TJSP entendeu que os contratos deveriam ser analisados em conjunto, já que a ineficácia de um, trazia repercussões sobre o outro, inclusive com o reconhecimento de um fundo de comércio decorrente de usos do ramo de postos de combustível[86].
O abuso de dependência econômica já foi discutido em matéria de contratos coligados pelo TJMG. Tratava-se de contrato de comissão mercantil com cessão de estabelecimento empresarial para posto de gasolina, com pretensão indenizatória pela resilição abusiva e por prática discriminatória de preços. Todavia, entendeu o Tribunal que a ligação entre os contratos tornou mais oneroso o preço de repasse dos combustíveis, justificando os valores acordados[87].
6 – Efeitos concorrenciais
Sob o ponto de vista da legislação concorrencial, a dependência econômica em acordos verticais, em princípio, não gera intervenções regulatórias ou concorrenciais se não afetar mercados relevantes ou não representar conduta anticompetitiva tutelável[88]. A intervenção ocorre se for verificado o abuso de posição dominante gerador de dependência econômica[89] e criar situação de indiferença do competidor em relação às sociedades dependentes[90] e aos demais partícipes do mercado. Em outros termos, a ascendência de uma empresa sobre a outra deve ser exercida de forma a afetar o funcionamento do mercado ou a estrutura da concorrência, reconhecendo-se que, muitas vezes, a construção de acordos verticais pode trazer eficiências ao mercado[91]. A ressalva ainda é feita por Amitai Aviram, em excelente estudo que trata dos problemas de arbitragem e do que ele chama de efeito placebo gerado pela falsa percepção de equidade na legislação. Em matéria concorrencial, os agentes geradores de dependência econômica causariam a irreal percepção de que a coordenação é necessária para a estabilidade do cartel, gerando falsa sensação de credibilidade. Diz o professor da University of Illinois:
In other words, just as with other forms of arbitrage, one person’s engagement in bias arbitrage dissipates the potential benefit for others who would engage in bias arbitrage of the same risk. As a result, competition may take place over the ability to engage in bias arbitrage. Such competition may involve positive efforts (i.e., attempting to arbitrage before another competitor will) or negative efforts (i.e., sabotaging a competitor´s bias arbitrage efforts)[92].
Nesse sentido de ideias, as restrições verticais inseridas em cláusulas dos acordos podem repercutir externamente e gerar – além dos problemas apontados – consequências em matéria concorrencial. Conforme analisa Paula Forgioni, a perseguição do interesse das partes – se comuns ou conflitantes – será decisiva para identificação de abusos[93], como no conflito intramarca, imposição de preços de revenda, dentre outros que possam gerar prejuízo à concorrência, porque somente “haverá infração à ordem econômica se o ato lesar a dinâmica concorrencial e não for baseado em uma vantagem competitiva”[94].
No direito brasileiro, a Lei nº 12.529/2011, no art. 36, inciso IV, prevê o exercício abusivo de posição dominante entre as infrações contra a ordem econômica, caracterizando a situação quando “empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado” ou quando controlado 20% ou mais do mercado relevante[95]. Entre as condutas tipificadas no art. 36, §3º, da mesma lei, a utilização de acordos verticais com dependência econômica pode se mostrar como a estrutura econômica montada para a infração que altera o bom funcionamento do mercado. Mais recentemente, com a Lei nº 12.965/2014, ao tratar da neutralidade de rede no marco civil da internet, o legislador brasileiro acrescentou também a vedação de condutas não discriminatórias e anticoncorrenciais com dever de tratamento isonômico de pacotes de dados, sem distinção de conteúdo, origem, destino, serviço ou terminal.
Percebe-se que a legislação concorrencial enxerga o grupamento econômico de forma unitária, amalgamado que está pela dependência econômica (ou controle), em fatores identificados por Paula Forgioni por meio de (a) poder relacional; (b) poder de compra; (c) dependência de marca famosa; (d) período de crise[96].
Dessa forma, constata-se que a dependência econômica, além dos problemas internos do contrato, repercute externamente na própria estrutura de mercado. Ela atinge, em diferentes graus, não somente as sociedades em situação de dependência, mas também outros agentes econômicos que atuem no mesmo mercado relevante.
Prova-se isso, por exemplo, com a análise feita por Blumberg no mercado de franquias norte-americano. O poder de mercado pode influir tanto nas relações internas entre franqueador e franqueados, como também na responsabilidade indireta do franqueador[97]. As repercussões concorrenciais estão em conspirações intraempresariais (de franqueador e franqueados), contratos amarrados ou casados (exigidos dos franqueados), abuso nos preços de revenda, estruturas de franquias inibidoras da concorrência, discriminações injustificados, dentre outros. O controle (dependência econômica, para nossa doutrina) exerce o protagonismo na análise da doutrina da agência[98].
Em Portugal, o abuso de dependência econômica decorre da utilização ilícita do poder sobre outra empresa em estado de dependência, por não dispor de alternativas equivalentes para fornecimento dos bens ou prestação de serviços sem a influência dominante. Trata-se de prática restritiva da concorrência (art. 12 da Lei nº 19/2012), que também segue com a categoria jurídica do abuso como o fator diferencial para a punição. Entre as hipóteses, o legislador português incluiu a imposição de preços de compra e venda, limitação de produção, distribuição ou de desenvolvimento técnico, aplicação de condições desiguais entre parceiros com prestações equivalentes, subordinação de parceiros a contratos desvinculados dos usos e do contrato originário e a recusa de acesso a rede ou outras estruturas controladas, desde que, sem esse acesso, não se consiga operar como concorrente (art. 12º, 2, “a”). Além dessas hipóteses, também a ruptura contratual injustificada pode ser considerada abusiva para os fins concorrenciais.
Na Alemanha, os §§18 a 20 da GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) regulam a dominação de mercado e os comportamentos proibidos para empresas com poder de mercado[99]. A técnica utilizada é de cláusula geral, de modo a fixar que a empresa é dominante se a oferta e demanda de determinado produto ou serviço é feita sem concorrente ou com posição superior aos demais concorrentes no mercado (§18, 1, GWB). Além disso, são fatores da posição dominante: quota de mercado, solidez financeira, acesso ao abastecimento de produtos, barreiras à entrada de outras empresas, capacidade de ofertar outros produtos ou serviços e a possibilidade de recorrer a outras empresas em substituição (§18, 3, GWB). Constatada a dominação, o §19 da GWB fixa condutas proibidas para empresas dominantes. Interessa-nos, quanto ao abuso, a caracterização em hipóteses de: tratamento desigual entre empresas; encargos contratuais que inibem a possibilidade de concorrência; recusa de ingresso de empresas à rede, fixando taxas desiguais (§19, 2, GWB). As condutas vedadas são confirmadas no §20 e ampliadas também para associações interempresariais, de modo a coibir reduções de preços fora de padrões habituais do tráfico mercantil[100].
Interessante notar a tendência de preservação de acordos verticais e certas restrições, desde que não sejam enquadradas nas cláusulas gerais dos §§19 a 20 da GWB e não gerem efeitos perniciosos no mercado, admitindo-se também a aplicação do §134 do BGB para considerar nulo o negócio jurídico contrário à proibição legal[101].
Identificam-se, portanto, elementos de caracterização: (a) relações verticais, com polarização numa common public persona; (b) estado de dependência econômica de uma empresa em relação à outra, identificável pela participação no faturamento, suprimindo-lhe alternativas equivalentes de mercado; (c) prática de comportamentos abusivos; (d) desequilíbrio no funcionamento do mercado ou na estrutura da concorrência.
Além de multas, o que se vê de dificuldade na legislação brasileira é a medida da intervenção do CADE nos contratos de acordo vertical com a marca da dependência econômica abusiva. Apesar do art. 38, inciso VII, admitir que se adote “qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica”, há limites de intervenção em contratos e ainda deve ser observada a gradação do art. 45 da Lei nº 12.529/2011.
Há precedentes importantes no CADE em casos de dependência econômica, que se exemplificam: (a) acordos de exclusividade e de fixação de preço de revenda para o mercado de cervejas que devem alterar o equilíbrio da concorrência para aplicação de pena[102]; (b) abuso de posição dominante com exigência de exclusividade para a prestação de serviços laboratoriais, com relativização do direito da liberdade de contratar[103]; (c) programas de fidelização de adquirentes no mercado de cervejas, com vedação de compra de produtos de concorrentes e cerceio de acesso de outros fabricantes do produto, com situação de dependência econômica que transborda para abuso de poder econômico[104][105]; (d) demarcação de logomarca em vasilhame de cerveja[106]; (e) medida preventiva para suspender cobrança de taxa de liberação de contêineres, gerador de alta dependência econômica dos operadores no sistema portuário[107].
7 – Conclusão
Foi possível demonstrar no presente estudo que a ciência do Direito precisa interpretar adequadamente comportamentos contratuais geradores de dependência econômica empresarial, aplicando cláusulas gerais para geração de padrões estáveis de integração entre fatos econômicos e produção de norma [i. 1].
Após demarcação de eficácia normativa de aplicação do CC, a constatação da dependência econômica pode inocular comportamentos incompatíveis com a equivalência entre as partes, repercutindo internamente na relação jurídica [i. 2.1], mas também externamente, muitas vezes com desequilíbrios anticompetitivos [i. 7]. O problema está na identificação dos instrumentos adequados para visualização de realidades econômicas de agrupamentos que escapam ao modelo societário de controle, mas que implicam analisar de forma unitária a dependência econômica gerada por contrato [i. 3].
Com efeito, a dependência econômica é consequência de posição superior de barganha. Assim, entendemos por dependência econômica a influência decisiva de poder de uma das partes para impor circunstâncias relevantes e condições à outra, que as aceita para manter o contrato e se manter no mercado [i. 2]. Partir desse pressuposto permite identificar a necessidade de intervenção jurídica para corrigir situações em que a dependência econômica afeta a autodeterminação de uma das partes, que perde autonomia decisional.
Tal situação pode ocorrer em contratos individuais ou em cadeias contratuais muito presentes – e cada vez mais sofisticadas – em negócios interempresariais. Essa realidade econômica multifacetada – eis a nossa tese – muitas vezes é tratada de forma unitária pelo direito brasileiro. Significa dizer que há a necessidade de reencontrar o sujeito econômico, que não corresponde mais a um sujeito jurídico [i. 3], mas a uma common public persona controladora da cadeia contratual. Esses os problemas derivados de redes e coligações contratuais influenciadas por problemas de dependência econômica.
Finalmente, constatou-se a possibilidade de repercussão de cadeias econômicas geradas por acordos verticais no equilíbrio do mercado. Malgrado as restrições às teses econômicas liberais, tais ajustes são cada vez mais aceitos na jurisprudência de órgãos de controle antitruste. O que se procura é coibir o abuso de posição dominante gerado a partir dessas cadeias contratuais, com identificação do comportamento da common public persona controladora dos contratos relacionais. Ressalva-se, contudo, que ainda nos falta a construção de limites para intervenção na autonomia da vontade das partes para modificar o conteúdo de acordos verticais a partir do amplo conteúdo do art. 38, inciso VII, da Lei nº 12.529/2011 [i. 6].
É perceptível que a nova técnica de domínio da norma, com textos abertos em cláusulas gerais, em direito contratual, remete-nos à retomada da natureza das coisas e das funções econômicas, como importantes salvaguardas interpretativas[108]. Pertinentes as constatações de Giuseppe Portale sobre o direito comercial desse século, que não combina mais com a metáfora da neve derretida da geleira, que se mistura com a água da chuva, enquanto nova neve se forma na geleira, como se houvesse contínua comercialização do direito privado. Ao contrário disso, diz o comercialista italiano, estamos agora de um direito privado multifacetado e o tráfico agora se molda por princípios condutores dos padrões de conduta do homem de negócios e soluções derivadas da legislação e de práticas das relações jurídicas[109].
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