Terceirização e Administração Pública

Quem melhor estudou o instituto da terceirização no Direito Administrativo, indubitavelmente, foi Marcos Juruena Villela Souto, segundo o autor:

A regra é que, para atividades permanentes, seja criado, por lei, um cargo e provido por um servidor selecionado através de concurso público. Só que, em tempos de modernização e diminuição da máquina do Estado, os cargos públicos só devem ser providos ou criados se envolverem atividades típicas do Poder Público, notadamente, as que exigem manifestação de poder de império (polícia, fiscalização, controle, justiça). As demais atividades que não exijam uso da força ou independência no controle podem (e muitas vezes devem) ser terceirizadas (sequer havendo necessidade de restabelecer o regime celetista para servidores públicos; basta que os cargos públicos, sujeitos ao regime estatutário, sejam reservados às funções típicas de Estado, liberando-se a terceirização para outras funções, que podem compreender diversas formas de parceria que não apenas o vincula celetista com o prestador do serviço)[1]. 

As expressões atividade-fim e atividade-meio são concebidas para distinguir as atividades diretamente relacionadas às finalidades institucionais da Organização, seu objeto social, que seria identificado como as atividades-fim. Já aquelas que lhes fossem instrumentais, acessórias, auxiliares à sua persecução, são identificadas como atividades-meio[2].

A importância de apresentar essas ponderações colide diretamente com a questão de que o regime jurídico que prepondera na atuação da maioria dos delegatários de serviço público, tais como concessionários, permissionários, autorizatários e credenciados, é distinto daquele aplicável aos terceirizados. Os delegatários de serviços públicos exercentes de uma atividade-fim (serviço público impróprio) do ente delegante atuam como uma longa manus do Estado, o que impõe a eles a sujeição às regras de direito público, condicionadas, nesse caso, às Leis n. 8.666/1993, 8.987/1995 e 9.074/1995.

Portanto, quando se tratar de atividades-meio objeto de terceirização, já que somente essas atividades é que podem ser terceirizadas, o regime jurídico administrativo limita-se à relação entre o Poder Público e a empresa fornecedora/locadora de mão de obra. Esses denominados atos materiais, instrumentais ou de gestão são praticados em igualdade com o particular e regidos pelo Direito Privado. Nesse sentido, Luciano Ferraz:

Por esta correlação neste tipo de contrato entre o setor privado e a Administração Pública […] a regência desses contratos dar-se-á por intermédio do Direito Administrativo, mas a relação mantida com as pessoas físicas que desempenham o objeto do contrato será regida pelas normas de Direito do Trabalho[3].

No Direito do Trabalho, a jurisprudência se consolidou no mesmo sentido, impondo que as tarefas principais de uma entidade, de uma empresa, não podem ser objeto de terceirização, mas apenas as atividades auxiliares, acessórias[4]. Essa orientação, historicamente, decorre do fato de que, como lembra Sebastião Helvécio, em reposta formulada à Consulta ao TC/MG n. 783.098, a terceirização tem um histórico de ser indiscriminadamente utilizada por alguns empregadores como subterfúgio para driblar a legislação trabalhista. Este raciocínio se transporta para o Direito Administrativo, pois, no âmbito do serviço público, a terceirização, além de não poder ensejar a delegação de atividades típicas, e, por isso, exclusivas do Estado, não pode servir de instrumento à violação do princípio do concurso público (CR/88, art. 37, II)[5].

No mesmo sentido reitera Luciano Ferraz:

As atividades materiais podem ser realizadas por intermédio da contratação de pessoal por interposta pessoa; já as atividades jurídicas e os atos que possuem carga de autoridade não podem ser objeto dessa execução indireta, porque aqueles atos devem ser praticados por servidores públicos […]. Quando a atividade a ser desempenhada por terceirizado for atividade-fim, a terceirização está vedada; quando houver correspondência entre a atividade desempenhada pelo terceirizado e os cargos existentes na estrutura do órgão ou entidade, a terceirização também está vedada[6].

Portanto, contrata-se empresa para prestar serviços que antes eram prestados diretamente pelo Estado. Podem ser pequenos serviços e atividades, por exemplo, a manutenção da limpeza de um prédio público; ou também serviços ou atividades de grande porte, por exemplo, a contratação de um hospital particular para que faça também atendimento público. Neste ultimo caso, a Constituição Brasileira autorizou expressamente a terceirização, mesmo que para alguns a prestação de serviços de saúde possa ser considerada atividade-fim:

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado.

Ingo Wolfgang Sarlet[7], interpretando o artigo em tela, considera que o caráter público não impede que as ações e os serviços de saúde sejam desenvolvidos e prestados pela iniciativa privada, englobando tanto a hipótese de atividade privada prestada em função de convênios e contratos firmados com o SUS, quanto à denominada “saúde suplementar”, isto é, a prestação de assistência à saúde a partir dos contratos de planos e seguros de saúde.

Atualmente, há inclusive a criação de sociedades cooperativas somente para esse fim. A doutrina as denomina Cooperativas Prestadoras de Serviço Público. Questiona-se a legalidade dessas sociedades, pois se está desincumbindo o Poder Público de contratar o seu agente via concurso, como a própria Constituição exige, bem como fugindo do regime jurídico publicístico^[8].

Em regra, essas contratações devem ser licitadas, mas com a nova regulamentação que passa por ampla discussão no Congresso Nacional a situação pode vir a ser modificada.

REFERÊNCIAS

[1] SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto. Desestatização. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris. 2001; p. 371.

[2] MARTINS , Sérgio Pinto. A terceirização e o Direito do Trabalho. 4. ed. São Paulo: Atlas. 2000; p. 13.

[3] FERRAZ, Luciano. Terceirização, contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública. Boletim de Direito Municipal, v. 1, 2007, p. 1-8.

[4] FERRAZ, Luciano. Terceirização, contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública. Boletim de Direito Municipal, v. 1, 2007, p. 1-8.

[5] HELVECIO, Sebastião (Relator). Consulta n. 783.098 – Atividades-meio, atividades-fim e a terceirização de serviços pelo Poder Público. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, abr./jun. de 2010. V. 75, n. 2. Ano XXVIII.

[6] FERRAZ, Luciano. Terceirização, contratação de serviços de  terceiros pela Administração Pública. Boletim de Direito Municipal, v. 1, 2007, p. 1-8.

[7] SARLET, Ingo Wolfgang. Art. 197. In: Comentários à Constituição do Brasil. MENDES, Gilmar Ferreira; CANOTILHO, José Joaquim Gomes; SARLET, Ingo Wolfgang; STRECK, Lenio Luiz (Coordenadores). São Paulo: Saraiva. 2013; p. 1937.

^[8] Para aprofundamento no tema, veja Di Pietro, Maria Sylvia Zanella (2002, p. 227-37).

Veja também:

• Ainda sobre o Inquérito Civil no Direito brasileiro
• Controle das construções urbanas e demolições de obras clandestinas
• Eficiência, Estabilidade do Servidor Público e Contrato de Gestão Interna Corporis
• Negociação, Mediação e Conciliação na Administração Pública: A Lei n.º 13.140, de 26 de Junho de 2015

Conheça as obras do autor

• Série Universitária – Direito Administrativo, Editora Forense (Clique aqui!)
• Direito Administrativo Econômico, Editora Atlas (Clique aqui!)