Lei e Processo Civilizatório: Regulação Jurídica e Consciência na Construção da Modernidade

Na época inquisitória existia um deslocamento do poder absoluto do soberano e da Igreja, que se revezavam em relação às punições. Em algumas ocasiões, o Rei remetia o apenado, por piedade, ao jugo da Igreja.

A Inquisição se arrasta até meados do séc. XVIII, sendo que no Brasil, nesta época, vigorava a pena de morte.

Os códigos são sempre produtos de negociações políticas de poder e acabam não fazendo a leitura mais adequada das questões sociais, não atendendo as realidades sociais. Então este direito vai se afastando da legitimidade.

Se há a tentativa de esvaziar o poder autocrático, na modernidade, por outro lado, o direito vai ser submetido a novas figuras de poder.

A partir do sec. XIX, até hoje, vai se colocar uma figura nova que vai chamar para si a responsabilidade de julgar e punir – O ESTADO.

Tendo essa mudança, o Estado passa a assumir as funções administrativas, precisando de uma legislação complexa – O DIREITO MODERNO.

Apesar de todas as teorias ou doutrinas, devemos ter um olhar efetivo para ver o mundo real e ver se todos os princípios estão sendo respeitados. Para perceber se o formal atende a realidade. Separar o normativismo do mundo real.

Ex. Quando um soberano ordenava a morte de alguém, a punição era enorme. Isto para mostrar o grande poder que tinha este soberano.

Beccaria defende o fim da pena de morte, diz que ela não tem sentido, podendo não resultar na eficácia pretendida.

Foucault diz que o Estado vai trabalhar com o princípio da punição. Mas sob o foco de que o Estado não precisa mais mostrar seu poder, porque este já foi legitimado pela sociedade, existe e é dado pela Constituição, não necessitando ser extremamente violento/atroz nas punições.

Assim sendo o que está em jogo é que o Estado não pode ser tão autoritário, mas através de políticas publicas tem que evitar a “desordem”. O Estado emana da Sociedade, não é superior a Ela.

Neste sentido, o ato criminoso deveria interessar como forma de educar a sociedade.

Beccaria inaugura uma visão onde o agente que comete o ato e a vítima perdem relevância.

A sociedade não deve se “doer”, no sentido de comoção pelo que acontece com a vítima, como se fosse acontecer com todos; deve considerá-la sim, ser solidária e recompensá-la psicologicamente. Mas, não pode vitimar toda a sociedade, porque este comportamento potencializa o fato.

É por isso que a vítima, o ato ilícito, o agente, não interessam mais. O Estado moderno não que discutir isso; ele quer discutir a prevenção, que trabalha com a periculosidade da pessoa, a priori.

O sistema penal moderno desloca o interesse do fato em si, para um outro interesse – O CONTROLE SOCIAL. Tira o poder da sociedade e desloca para o Estado.

O Estado acabou se transformando numa entidade tão autoritária quanto o soberano e a Igreja eram, porque acaba governando para si e não para o povo.

Kant acreditava numa sociedade e em uma lei que vai resgatar a ética do espirito humano.

Quando o Estado governa para si mesmo, ele esquece de Kant.

O Estado vai usar a lei fazendo o discurso de que a punição de um, causa medo aos outros; não estando preocupado com a prevenção, nem com a educação.

O Estado somos nós, portanto temos que discutir estas questões, através de Referendo e Plebiscito. Porem se existem pessoas se beneficiando com este Estado, estes não querem isto.

Não existe diferença entre o Soberano e o Estado em que existe uma classe que se “acastelou” no poder.

Quem tiver, neste momento (Estado Moderno), no poder, está usando a punição para colocar medo, não esta educando. Existem sociedades que já estão chegando a conclusão de que construir mais prisões não vai resolver o problema da criminalidade. Está concluindo que, ao invés de abrir prisões, devem-se criar escolas. Àquele que já nasce sem a oportunidade de ter afeto, atenção, educação, etc., não tem mais medo, porque não tem o que perder.

Kant não apregoou a falta de regras, ao contrário, para ele quem não tem responsabilidade de viver com os outros, deve ser submetido às leis.    Porém ele é a favor de leis que resgatam o espírito humano. O resgate da ética se dá através da educação filosófica.

De forma geral os doutrinadores gostam de utilizar Kant para dizer que ele é um dos balizadores de que a lei é um dos instrumentos de controle (autocrático) e de regulação social. Eles distorcem as ideias de Kant.

A lei no Kant tem o papel importantíssimo de resgatar o espírito ético do indivíduo. Para isso pode-se usar a lei, ou seja, no sentido educativo, não como uma função punitiva. Mas de forma geral, se o Kant vê na lei o papel civilizatório, os doutrinadores o utilizam no sentido punitivo.

Kant é normalmente usado pelos doutrinadores para justificar a força da lei.

Não dá para colocar em Kant o direito penal do inimigo. Dá sim para aproximar a ideia kantiana ao direito penal mínimo.

Beccaria e Kant: Processo educacional; Resgate da ética; despenalização.

Kant não diz que não é para punir. Mas tem que ser uma punição do tipo restaurativa. Uma punição para reinserção, reeducação.

Fernando Capez, por exemplo, fala de Kant, mas tira toda essência filosófica dele.

Obviamente não faria sentido Kant falar na lei como forma de punição.

Ele imagina que a evolução das civilizações deveria garantir uma paz perpetua entre as nações. Como? Resgatando a ética.

O homem não é só razão voltado para a técnica. A crítica Kantiana é que não usamos a razão para encontrar a ética (Crítica da Razão Pura).

A modernidade constrói uma sociedade voltada para a razão do mercado. Constrói um mundo que não tem espiritualidade. Ele não é contra a tecnologia, a modernidade, mas é contra o mundo utilitarista e de mercado, porque “estas coisas” acabam dominando a capacidade humana de ser ético, sentimental, etc.

“Quando não se prepara filosoficamente o espirito cairemos na violência, no crime, e será necessária a lei”.

A criminalização e a punição não vão educar, vão provocar o efeito contrário. Sabendo-seipso fato condenado, por que racionalizar a conduta delituosa?

A civilização tem que aprender a criar a paz.

Beccaria: Se vejo que a punição é desumana, vou cometer crimes desumanos.

Pensar: Contratos podem ser injustos, mesmo sendo um ato jurídico perfeito (um dos alicerces do direito).

A consciência do Juiz que deve mostrar a injustiça neste determinado contrato e julgar de acordo com essa consciência.

Veja também:

• O “D” e o “P” no Direito
• Aproximações Libertárias para uma Desobediência Ético Jurídica da Personalidade: o Eu, o Espelho e o Estado
• José Manuel Sacadura na Rádio Justiça

Conheça as obras do autor (Clique aqui!)