Ele, o novo CPC, visto pelas empresas – Parte I

O novo Código de Processo Civil (NCPC), Lei no 13.105/2015, é, sem dúvida alguma, uma lei de importância extraordinária. Quem quer que trabalhe direta ou indiretamente com os processos judiciais cíveis não pode ignorar sua existência. Muito se falou, aliás, sobre a situação dos juízes e dos advogados no novo Código.

Mas esses não são, certamente, os únicos afetados. O texto de hoje propõe outro ponto de vista, ainda pouco discutido, para (re)visitar o Código: o das empresas.

O que muda para as empresas? Que novas circunstâncias deverão ser consideradas? Quais as adaptações necessárias? Essa é a análise que se pretende realizar.

Assim como em outros textos nesta coluna, o assunto será abordado em tópicos, para permitir uma maior abrangência. Apertem os cintos, este será um voo panorâmico!

1) Ordem cronológica (art. 12) – uma das maiores preocupações das empresas que se envolvem em processos judiciais é estimar o seu tempo de duração. De acordo com o art. 12 do NCPC, “os juízes e os tribunais deverão obedecer à ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão”, sendo certo que a “lista de processos aptos a julgamento deverá estar permanentemente à disposição para consulta pública em cartório e na rede mundial de computadores”.

Servirá essa regra para conferir maior previsibilidade ao tempo de tramitação dos processos? Talvez sim, mas ainda não se sabe nem mesmo se esta regra será (i) considerada constitucional – pessoalmente, entendo que não, opinião comungada com outros autores dessa coluna; (ii) aplicada na prática pelos juízes – se a ordem cronológica é deflagrada pela conclusão, bastaria criar pilhas de “pré?conclusão” antes de sua remessa ao juiz, como, lamentavelmente, já existem em diversos cartórios judiciais.

Além disso, a ordem cronológica não se aplica às decisões interlocutórias em geral, de modo que, durante a maior parte do processo, a regra não terá aplicação.

2) Incremento das sanções por descumprimento de decisões judiciais e litigância de má?fé (arts. 77 e 81) – as empresas devem prestar especial atenção nas decisões judiciais que determinem obrigação de fazer, não?fazer ou dar coisa, incluindo pagamento em dinheiro. Além da aplicação de multa de dez por cento ou da cominação de multa periódica por descumprimento, já conhecidas no CPC/1973, o art. 77, § 2o do NCPC prevê que poderá “o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta”. E essa multa será cobrada sem prejuízo das demais penalidades aplicáveis (multa de dez por cento ou multa periódica), como estabelece de forma expressa o art. 77, § 4o.

Além disso, há previsão de que o descumprimento de ordem judicial de fazer ou não? fazer (que se aplica também à entrega de coisa diferente de dinheiro – art. 538, § 3o) será considerado litigância de má?fé, nos termos do art. 536, § 3o. Nessa direção, dispõe o art. 81 que “o juiz condenará o litigante de má?fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou”.

Para além do incremento dos percentuais de multa em relação ao CPC/1973, seria esta penalidade cumulável com as astreintes e a multa do art. 77?

Um dos autores dessa coluna, Zulmar Duarte, escreveu artigo discutindo a ocorrência de bis in idem pela aplicação concomitante da multa por embargos de declaração protelatórios e a título de litigância de má?fé (v. Embargos de declaração, litigância de má?fé e o bis in idem). De todo modo, ainda não há resposta definitiva e eventual discussão sobre o ponto deverá ser considerada pelas empresas, que poderão ser penalizadas sob variados aspectos, caso descumpram a decisão judicial.

3) Sucumbência recursal (art. 85) – no regime do CPC/1973, estimula?se a interposição de recursos de forma praticamente automática. Mesmo que haja poucas perspectivas de êxito e se trate de matéria pacificada na jurisprudência, raramente as partes saem prejudicadas. O valor das custas a serem recolhidas para os recursos é, em regra, pouco expressivo e não é muito comum a aplicação de multas pela interposição de recursos protelatórios, reservadas, na maioria dos casos, a situações de flagrante procrastinação.

O NCPC introduz nova circunstância a ser considerada pelas empresas, ao decidirem se querem recorrer ou não: os honorários de sucumbência recursal. Nos termos do art. 85, § 1o, são devidos honorários advocatícios “nos recursos interpostos, cumulativamente”. Além disso, o art. 85, § 11 estabelece que – evidentemente, em caso de não provimento – o “tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal”.

A imposição de honorários de sucumbência recursais, somada aos juros de mora e à correção monetária sobre o valor da condenação, sem prejuízo de eventuais outros acréscimos devidos, pode tornar economicamente desvantajoso protelar artificialmente o desfecho dos processos judiciais.

No entanto, ainda segundo o art. 85, § 11, a nova fixação de honorários não poderá ultrapassar os limites estabelecidos originariamente “para a fase de conhecimento”, ou seja, “vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá?lo, sobre o valor atualizado da causa”.

Uma observação importante: esse limite de vinte por cento – que, admita?se, mitigou o caráter inibitório pretendido pela regra em análise para a interposição de recursos – só está previsto na lei “para a fase de conhecimento”. Não há limite, pelo menos não expressamente, para o processo de execução ou o cumprimento de sentença.

Embora seja possível a interpretação sistemática do dispositivo para aplicar o limite fora da fase de conhecimento, não há garantia de que a jurisprudência assim entenda. Tal circunstância recomenda, portanto, especial cautela na interposição de recursos com remotas perspectivas de êxito, sobretudo nos casos fora da fase de conhecimento.

4) Poderes do juiz (art. 139) – a análise dos poderes do juiz no NCPC justificaria um artigo próprio, mas para os fins aqui propostos, é suficiente fazer menção a dois incisos no art. 139. De acordo com o art. 139, VI, poderá o juiz “dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova, adequando?os às necessidades do conflito de modo a conferir maior efetividade à tutela do direito”. Uma perícia que exija exame mais extenso ou aprofundado ou a necessidade de obtenção de muitos documentos nos arquivos – providência que, não raro, demanda tempo significativo em grandes empresas – pode ser adequadamente equacionada com eventual dilação de prazos processuais pelo juiz.

Entretanto, ressalva importante: a dilação somente é possível se determinada antes de encerrado o prazo regular, nos termos do art. 139, parágrafo único. Em outras palavras, não pode o juiz se valer do art. 139, VI para desfazer uma preclusão temporal já verificada. Esse
requisito não raramente exigirá dos advogados que atuam no processo que despachem diretamente com o juiz, a fim de que a decisão sobre a dilação possa ser proferida antes do esgotamento do prazo regular.

Outro inciso que merece especial atenção é o art. 139, X, segundo o qual poderá o juiz “quando se deparar com diversas demandas individuais repetitivas, oficiar o Ministério Público, a Defensoria Pública e, na medida do possível, outros legitimados (…) para, se for o caso, promover a propositura da ação coletiva respectiva”. Isso significa que, mesmo em casos de repercussão aparentemente reduzida, como é frequente no contencioso massificado, poderá haver desdobramentos que repercutam no ajuizamento subsequente de uma ação coletiva. A conversão direta do processo individual em coletivo, no entanto, foi objeto de veto presidencial (art. 333) e não se mostra viável no NCPC.

5) Negócio jurídico processual (art. 190) – esse é outro dispositivo que mereceria um artigo – até mesmo um livro – próprio. Segundo prevê o art. 190, se o processo versar sobre direitos admitam autocomposição e desde que se trate de partes plenamente capazes, é permitido que estas, antes ou durante o processo, (i) estipulem mudanças no procedimento para ajustá?lo às especificidades da causa ou (ii) convencionem sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais.

Para além do conhecido exemplo da cláusula de eleição de foro (art. 63), considerado um negócio jurídico processual típico, o dispositivo em análise prevê a celebração de negócios jurídicos processuais atípicos, a serem construídos em cada caso. Com potencialidades ainda a serem exploradas, pelo menos um exemplo, neste momento, é digno de nota.

Trata?se do negócio jurídico processual, celebrado ainda antes de surgido o litígio, que discipline a citação das partes em eventual demanda judicial. Aparentemente, nada impede que, observados os requisitos legais, estipule?se, por exemplo, que a citação do mutuário seja realizada diretamente pelo advogado do mutuante, no endereço especificado no contrato, observada a forma ali estabelecida para a comprovação da realização do ato de comunicação processual (protocolo na recepção, aviso de recebimento, entre outros). Tal providência poderia dispensar, inclusive, a burocrática expedição de cartas precatórias endereçadas a réus situados fora da comarca ou da seção judiciária.

Outras possibilidades de negócio jurídico processual – sobre as quais a jurisprudência deverá oportunamente se manifestar – que podem ser interessantes para as empresas são as seguintes: i) pacto de impenhorabilidade de certos bens legalmente penhoráveis; ii) acordo de isenção de honorários fixados judicialmente – o que poderia neutralizar a previsão dos honorários de sucumbência recursais, havendo dúvida, no entanto, se seria necessário que o advogado firmasse o acordo; iii) acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, iv) convenção de julgamento em instância única, com renúncia antecipada a qualquer recurso cabível contra a sentença; e v) convenção sobre ordem de penhora de bens.

Deve?se ressalvar, no entanto, que não se pode inserir indiscriminadamente cláusula de negócio jurídico processual em contratos de adesão. Como prevê o art. 190, parágrafo único, “o juiz controlará a validade das convenções previstas neste artigo, recusando?lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade”. Considera?se que, nos casos de inserção abusiva em contrato de adesão, o aderente teve tolhido o direito de escolha em aceitar ou não a convenção. A nulidade não é automática, todavia, e depende da aferição pelo juiz se a inserção foi ou não abusiva.

6) Calendário processual (art. 191) – outro dispositivo que pode conferir maior previsibilidade para o tempo de tramitação processual – e com amplitude mais abrangente que a ordem cronológica, por atingir quaisquer atos processuais – está no art. 191, segundo o qual podem o juiz e as partes “fixar calendário para a prática dos atos processuais”.

Uma vez estabelecido o calendário processual, este será vinculante para as partes e o juiz (art. 191, § 1o), inclusive no que tange às datas previstas para audiências e prazos para a prolação de decisões, os quais somente poderão ser modificados em casos excepcionais, devidamente justificados.

Entretanto, ainda não se sabe se, na prática, o calendário será fielmente observado pelo Poder Judiciário ou se este se valerá da possibilidade de modificação dos prazos de forma ampla, transformando a exceção em regra. Além disso, o art. 191 foi desmembrado do art. 190 somente na fase de revisão legislativa, após a votação final do Código no Plenário do Senado Federal (sobre o ponto, v. Andre Roque, Fernando Gajardoni, Luiz Dellore e Zulmar Duarte de Oliveira Jr. Novo CPC: a revisão final, e Cassio Scarpinella Bueno. Ainda sobre a revisão do Novo CPC). Há fundada dúvida, assim, se os requisitos do negócio jurídico processual atípico – direitos que admitam autocomposição e partes plenamente capazes – aplicam?se também ao calendário processual.

Como se vê, sob diversos aspectos, o novo CPC demandará maior cautela por parte das empresas, especialmente no que concerne ao cumprimento e à impugnação de decisões judiciais. No próximo artigo, trataremos de aspectos mais específicos, como a audiência de conciliação/mediação e a técnica dos julgamentos por amostragem.