The Menace

Resumo

O presente trabalho faz uma análise a respeito do impasse da culpabilidade que vaga entre o insolúvel problema do determinismo e do livre-arbítrio, apontando como caminho para superação do dilema a visão do tema adotada por Vives Antón, que baseia o juízo de reprovação no conceito de liberdade de ação como fundante para o sistema de imputação.

Palavras-chave: Culpabilidade. Pretensão de reprovação. Liberdade de ação.

Introdução

Por reiteradas vezes, ouve-se a opinião doutrinária de que o conceito de culpabilidade encontra-se em permanente crise[1]. No mesmo sentido, Schünemann[2] noticia que o fenômeno de renúncia à categoria referencial da culpabilidade, já assentado em alguns âmbitos jurídicos como o escandinavo, estaria, igualmente, se manifestando no cenário jurídico alemão.

Em realidade, é certo que a culpabilidade tardou muito em se consolidar como princípio jurídico-penal fundante[3]. No entanto, isso não significa que se possa simplesmente prescindir da culpabilidade como elemento central na construção do sistema de imputação.

Em primeiro lugar, porque ela introjeta na teoria do delito uma específica e desejável dimensão do Estado: a democracia. É justamente a condição de respeito absoluto ao indivíduo por parte do Estado, o seu reconhecimento como pessoa que funda e de quem depende a própria existência do Estado, que traduz o regime democrático. Vale dizer: todo Estado digno do qualificativo de democrático deve orientar seu sistema penal pelo princípio de culpabilidade. Ao absorver a categoria culpabilidade, a própria teoria do delito assume cariz democrático. Em segundo lugar, porque, independentemente do perfil que se adote a respeito do sistema de imputação, a exigência de culpabilidade produz um efeito limitador das barreiras de imputação.

Por outro lado, é também sabido que a superação do ontologicismo finalista e o consequente afastamento da pretensão de verdade do sistema de imputação conduziu a um panorama fragmentado que, aliás, é característico da modernidade reflexiva, oportunizando um vasto leque de perspectivas dogmáticas.

Nesse cenário, o que se pretende no presente artigo é apresentar uma visão crítica a respeito do fundamento da crise da culpabilidade, em estreita coincidência com a opinião adotada por Vives Antón[4], e, em seguida, apresentar resumidamente algumas das principais proposições dogmáticas a respeito do tema, de modo a oferecer ao leitor um breve panorama das principais tendências dogmáticas sobre a matéria.

1. A origem da crise da culpabilidade: determinismo x livre-arbítrio

Com efeito, desde que Franz Von Liszt, no ano de 1881, definiu o delito como um ato antijurídico culpável ao qual é cominada uma pena[5], o conteúdo da culpabilidade atravessou diferentes concepções, chegando até nossos dias como “uma reprovação de um injusto penal”, o que significa um juízo de valor dirigido contra o autor pelo ilícito praticado.

Há algum tempo, o fundamento material da reprovação era constituído pelo “poder atuar de outro modo” que nada mais é do que uma expressão que contém a ideia de livre-arbítrio.

Ocorre que as investigações de ordem empírica, de fundo criminológico[6], e as diversas correntes filosóficas contrapostas ao modelo teológico medieval que amparou o Direito Natural, impuseram objeções severas à ideia de liberdade de escolha como fundamento do reconhecimento da culpabilidade.

Hoje, é insuperável a necessidade de reconhecimento de que o próprio sistema punitivo é um produtor de criminalidade e um forte elemento condicionante da possibilidade sociológica de obediência, ou não, das regras de convivência jurídico-penalmente impostas.

Igualmente, o simples reconhecimento do fenômeno de endointerferência sistêmica, se livra o Direito Penal do problema da falácia do livre-arbítrio, não conduz, por outro lado, ao reconhecimento do absoluto determinismo, mas, sim, a uma situação de incerteza.

É que a circunstância analítica do processo, que é uma operação a posteriori, não permite mais do que uma reprodução apenas parcial das circunstâncias em que se dá o fato. A reprodução processual, para responder a uma verdade absoluta, necessitaria voltar a colocar a pessoa, como individualidade idêntica, nas mesmas circunstâncias em que se desenvolveu o fato para poder valorar precisamente suas opções e poder afirmar concretamente a existência da possibilidade de atuar de outro modo. Ocorre que a dinâmica do tempo não permite que se repita o evento com fidelidade absoluta. A uma porque a circunstância tempo não é repetível no processo e, portanto, os dados sociológicos e históricos como condicionantes da análise são outros; a duas, porque o próprio sujeito é outro, pois guarda suas memórias e encontra-se em constante mutação[7].

Resumidamente, é possível dizer que a crise do princípio de culpabilidade está intimamente relacionada à impossibilidade ou dificuldade de comprovar que o agente, no caso concreto, poderia ter atuado de outro modo, ou seja, poderia ter obedecido ao ordenamento jurídico e à igual impossibilidade de afirmar, com certeza, quais são as condicionantes empíricas que incidem sobre a atuação criminosa do sujeito e em que medida elas são determinantes dessa atuação.

A eventual admissão da impossibilidade de demonstração de que o sujeito poderia agir conforme o Direito conduziria, em princípio, à renúncia da culpabilidade como fundamento e também como baliza da pena, pois se não é possível demonstrar que o sujeito poderia ter agido de outro modo, tampouco é possível responsabilizá-lo por sua escolha e, se não é possível mensurar as opções que tinha à sua disposição, menos ainda é possível determinar a carga penal que lhe corresponde.

Assim, aparece um questionamento severo dos próprios fundamentos da culpabilidade, baseados na reprovação de uma escolha livre, a partir da ideia de que essa liberdade ou não existe, ou é apenas relativa.

2. Uma fraude de etiquetas: a tentativa de substituição do livre-arbítrio pela ideia de motivação normal

Em substituição à ideia de reprovação, parte da doutrina[8] sugeriu o rechace do conceito tradicional de culpabilidade substituindo-o pelo de «motivabilidade normal», por entender que cumpre melhor com a função limitadora.

A ideia seria de que, conquanto não se possa falar concretamente de livre-arbítrio, é possível identificar quem é e quem não é passível de motivação normativa, a partir de características pessoais e individuais. Ou seja, seria possível identificar quem tem e quem não tem capacidade concreta de motivar-se pelo conteúdo da norma.

O elemento fundante da culpabilidade passaria a ser, então, não mais a opção que o sujeito faz livremente por violar a norma, mas, sim, o fato de ele possuir a concreta possibilidade de ser motivado, em sua atuação, pelo comando normativo[9]. É claro que essa é uma perspectiva que admite a norma como determinação, e que por muito ajustada que seja ao finalismo, já que assume a tarefa de conformação da atitude interna das pessoas no sentido que preconizava Welzel, por outro lado, deixa à margem, toda a perspectiva de norma como valoração, especialmente, os efeitos críticos desse reconhecimento.

Ademais, parece que esse posicionamento em nada difere da ideia de reprovabilidade, constituindo uma mera fraude de etiquetas. O fundamento de reprovação baseado na “possibilidade de atuar de outra maneira” significa exatamente o mesmo que a “capacidade de motivar-se normativamente”.

Vives Antón[10] comenta que “situar o fundamento da culpabilidade não no indemonstrável «poder atuar de outro modo», mas na «motivabilidade normal» não nos permite, em absoluto, escapar do dilema” da sua indemonstrabilidade.

No mesmo sentido, Pérez Manzano[11] refere que

os partidários da teoria da motivação solucionam a questão de sua determinação da mesma maneira que os normativistas: partindo de uma presunção normativa – todos os normais são motiváveis ou todos os não normais não são motiváveis – portanto, atribuem, não constatam, a possibilidade de motivação do homem normal.

Também Carbonell Matteu[12] ressalta a similitude de ambas perspectivas:

A afirmação de que um sujeito que podia e devia motivar-se pela norma e não o fez, tendo assim cometido uma conduta delitiva, equivale a dizer que o sujeito podia e devia levar a cabo uma conduta distinta da que efetivamente realizou; ou seja, que o sujeito era livre para decidir se levava a cabo esta ou outra conduta, esta adequada à norma. Pois bem, a denominada concepção normativa da culpabilidade faz descansar esta na liberdade do sujeito para decidir entre atuar de um modo ou de outro. Sendo assim, uma vez que o sujeito tenha atuado contra o Direito, pode resumir-se a pretensão da concepção normativa da culpabilidade justamente em que o sujeito podia e devia ter atuado conforme o Direito. Tudo isso descansa na mesma ideia de liberdade da vontade.

A partir desse ponto de vista remanesce insolúvel a questão posta pelo determinismo em face da liberdade de vontade.

3. As verdadeiras raízes da crise da culpabilidade

As raízes da chamada crise da culpabilidade, quando vistas mais de perto, revelam-se como transcendentes ao problema jurídico. Trata-se, na verdade, da crise do próprio determinismo, como baliza que serve ao ordenamento jurídico[13].

Isso não apenas diante da demonstração da incerteza causal[14] no campo das ciências naturais, mas também pela presença, inclusive em análises filosóficas, de dificuldades de afirmar inclusive o que é o determinismo[15]. Basicamente, aceita-se a tese de que o determinismo traduz a ideia de que as ações humanas não dependem de escolhas humanas, mas encontram-se previamente condicionadas.

Vives Antón[16] realiza uma interessante análise crítica do determinismo tanto do ponto de vista físico quanto lógico. Do ponto de vista físico, a questão toma contornos absolutos, pois admitir o determinismo físico significa a afirmação de que o mundo empírico é comandado por leis físicas predeterminadas e condicionamentos absolutos e imutáveis. Assim, o mundo externo constituiria um sistema fechado de matéria e energia autoexplicativo e absolutamente previsível, a partir de que se domine os conhecimentos físicos adequados[17].

Admitido tal ponto de vista, seria forçoso descartar não somente a culpabilidade, mas qualquer responsabilidade penal por qualquer fato, pois tudo estaria absolutamente predeterminado, não havendo qualquer razão para atribuir nenhuma classe de responsabilidade. Nas palavras de Vives, “o mundo da vida acabaria reduzido à mera aparência de um sistema físico”[18].

Evidentemente, se não por outras razões, essa postura há de ser rechaçada por seu radicalismo e, de consequência, porque não se sustentaria qualquer tese jurídica em face de sua admissibilidade.

Mas Vives Antón dirige sua crítica também contra o determinismo desde um ponto de vista lógico, tal como desenvolvido por Hume[19]. A versão de determinismo defendida por Hume parte de que a necessidade é algo que existe na mente do sujeito e não no objeto. Assim, o que pensamos ser a necessidade condicionante das reações humanas, não é mais do que nossa própria impressão derivada da uniformidade observada nos acontecimentos da natureza, ou seja, deriva de nossa observação sobre a repetição de resultados idênticos ocorridos a partir de pressupostos idênticos.

Com isso, costumamos inferir mentalmente a conclusão sobre a necessidade, a partir da aparição dos pressupostos que levam a ela[20]. Isso deriva de que nosso raciocínio se produz tanto de modo dedutivo – partindo do geral para o particular – quanto de modo indutivo – partindo do particular para o geral. Essa forma de raciocínio expressa uma necessidade lógica que une causas e consequências.

Para Hume[21], a mesma forma de análise dos objetos deve ser empregada para as ações humanas, já que ainda que a pretensa liberdade do homem possa derivar de um querer, e esse querer também estaria sujeito a causas, portanto, mesmo que pensemos que nosso agir está sujeito à nossa vontade e nossa vontade não está sujeita a nada, um observador externo poderia sustentar que nossa vontade está sujeita ao nosso caráter, a nossa situação de vida, a nossos motivos, etc., de tal modo que, de posse desses dados, ele poderia inferir perfeitamente qual seria a ação praticada.

Conclui Vives Antón[22] que tanto o determinismo físico quanto o determinismo lógico, por seu absoluto rigorismo, são devastadores para a compreensão da responsabilidade penal, porém, ambos são absolutamente problemáticos e insustentáveis.

As duas objeções ao determinismo lógico de Hume e, como consequência, à sua aplicação ao Direito e à análise da culpabilidade são derivadas de que seus pressupostos, na verdade, são ilógicos. Isso porque, para uma aplicabilidade geral, os próprios pressupostos do determinismo lógico são imprestáveis. Admitindo-se que, partir da ideia de que uma conjunção de fatores constante pode levar à conclusão de que o resultado se repetirá, o que é possível afirmar em uma situação em que a conjunção de fatores é inusitada? Não deveria a lógica determinista ficar restrita àquelas situações já comprovadas empiricamente?

A pretensão de universalidade do determinismo lógico pretende salvar essa objeção afirmando que o que ocorre nos casos em que não exista a experiência prévia é uma falta de conhecimento e não uma falta de consequência lógica. Ora, então, o próprio determinismo deixa de ser absoluto, porquanto não se baseia em uma relação de causa e efeito comprovada pela experiência, mas apenas na fé de que essa lógica seja universal.

A segunda oposição, também elementar, diz respeito à proposta de Hume de analisar as ações humanas a partir da mesma lógica determinista que rege os objetos, sob o argumento de que as vontades, ainda que produzidas na mente, tampouco são livres, mas são também determinadas por fatores externos[23].

Ocorre que as relações constantes de causa e efeito que Hume pretende transportar dos objetos para as ações humanas não são apenas condicionadas por uma vontade interna determinada por fatores causais. Nas palavras de Vives Antón, enquanto que “entre os objetos naturais existe uma mera conjunção constante”[24] nas ações os resultados são produzidos de modo diferente, posto que “entre o motivo ou o desejo e a ação, existe, além de tudo, uma dimensão de sentido”[25]. Essa dimensão de sentido não é algo pré-condicionado por uma relação linear de causa-efeito, mas por uma relação circular, em que “o efeito é, também, causa daquilo que é efeito”[26]. Traduzido em termos mais simples: a inferência a respeito dos motivos de uma determinada conduta deriva não de uma relação das causas que formaram os motivos, mas os próprios motivos são dedutíveis das circunstâncias em que ocorre a conduta. Ou seja, conduta e motivo são simultaneamente determinantes e determinados. Isso demonstra que as condutas não seguem a mesma lógica dos meros acontecimentos. Daí a pertinência da crítica de Vives Antón:

Ao medir com a mesma régua os fenômenos da natureza e os processos intencionais (as ações), Hume dá um tratamento unitário a forma de conhecimento bem distintas: o conhecimento teórico com o qual, por meio da experiência explicamos os fenômenos naturais e o conhecimento intencional, que possuímos em virtude de que nos encontramos imersos em uma forma de vida[27].

Evidentemente, não é possível considerar de modo igual a relação de determinismo entre a afirmação de que amanhã choverá ou de que o sol estará a pino ao meio-dia, ou de que haverá lua cheia na semana que vem e as predições de que amanhã vou encontrar um emprego ou de que acertarei todas as questões da prova. Isso fica ainda mais evidente quando se traz essas conclusões para o campo do Direito, incluindo na relação de conduta um avaliador.

Sendo a realização do Direito um procedimento de atribuição de responsabilidades, a análise da conduta compete a um terceiro observador que também produz uma relação de interdependência com o fato observado, de modo que há outra variável mutuamente condicionante entre o fato incriminado e o sujeito incriminador. Aquele que vê uma pessoa dirigindo vários impropérios a outra pode concluir, a partir das circunstâncias em que se desenvolve o fato, de que está ocorrendo uma injúria ou de que aquele que fala está narrando uma história, incorporando um personagem e, nem sempre, essa conclusão estará conforme o que pretendeu o agente ou mesmo ajustada ao que ocorreu de fato.

Ou seja, a raiz do problema reside na concepção de mundo que deriva de uma linguagem expressada por uma ação. O quadro de mundo composto a partir da linguagem das ações que podem ser atribuídas a um autor imprescinde do ponto de partida da liberdade de ação. A liberdade de ação é um pressuposto de organização da definição da própria ação como algo que pode ser atribuído a um autor[28].

Assim, a pretensa lógica determinista contém falhas evidentes, inclusive de sentido lógico. De qualquer modo, a aceitação da hipótese determinista conduz a duas opções igualmente insustentáveis: ou se renuncia à ideia de que a possibilidade de atuar de outro modo é o que fundamenta a reprovação penal, ficando sem qualquer referência para tal reprovação; ou se preserva a ideia de que a reprovação penal se dá porque o sujeito poderia agir de outro modo, admitindo, porém, que esse critério é absolutamente inseguro, indemonstrável e, como tal, inaceitável[29].

Por outro lado, a recusa ao determinismo não oferece, por si mesma, opções. A única coisa possível de afirmar é que a liberdade de vontade parece condição indispensável para a afirmação da própria existência do direito.

Nesse sentido, a observação de Hassemer:

É possível considerar como um acerto que a dogmática da culpabilidade se tenha desvinculado da polêmica da liberdade de vontade. Não creio que o direito penal e a vida cotidiana pudessem subsistir sem a idéia de liberdade de vontade, nem que as relações humanas em geral ou as conformadas juridicamente, possam existir ou ser entendidas a partir da hipótese determinista da direção causal. Creio, isto sim, que também no âmbito do direito, sempre pensamos antecipadamente na liberdade dos demais e que essa liberdade é condição (ainda que transcendental) da possibilidade, não só de uma comunicação humana, mas também de qualquer comunicação interpessoal[30].

Resulta daí, ao menos, a afirmação de que o determinismo é incompatível com o Direito e a liberdade de vontade como critério absoluto, não se liga à ideia de culpabilidade, porque também é indemonstrável.

Como afirma Hassemer,

a polêmica sobre a liberdade de vontade é, portanto, totalmente irrelevante para o princípio de culpabilidade, porque inclusive uma posição indeterminista é incapaz de ajudar a oferecer um fundamento de reprovação para a culpabilidade[31].

Sendo assim, conclui-se que a análise sobre a mencionada crise da culpabilidade é, na verdade, um falso problema[32], um problema derivado da oposição que se faz à liberdade de vontade a partir do determinismo, com base em critérios absolutamente ilógicos.

Na correta observação de Vives Antón, a polêmica com o determinismo resulta em vão. Trata-se de “uma viagem para a qual não são necessários alforjes, porque ela nos deixa exatamente onde estávamos, ou seja, ante a impossibilidade de provar a liberdade concreta do concreto autor”[33].

4. Algumas propostas para a culpabilidade

Assim, há que ser superada a discussão sobre o determinismo versus indeterminismo e substituí-la pela discussão a respeito das aproximações que se deve fazer à questão da liberdade[34], que podem vir de distintos matizes.

Surgiram várias propostas visando enfrentar o problema. Algumas com o propósito de dotar a culpabilidade de um novo conteúdo material, outras tantas simplesmente com a ideia de reduzi-lo às suas dimensões jurídicas ou até mesmo de reduzir suas funções, ainda que nem sempre partilhando da percepção de que a discussão da liberdade de vontade é um falso problema.

Associada a essa questão, é necessário reconhecer que o afastamento da pretensão de liberdade de vontade não significa o abandono das garantias que pouco a pouco foram sendo construídas para nutrir um conceito de culpabilidade dogmaticamente funcional e que essas estão presentes em maior medida sempre e quando o conceito de culpabilidade adotado permita uma correta individualização da responsabilidade.

Hoje não se pode mais rechaçar uma ideia fundamental sobre a culpabilidade, ainda que ela seja um juízo a respeito do autor, deve referir-se ao fato. Mais precisamente trata-se de vincular o autor ao fato que lhe é atribuído como seu. Há, pois, uma dupla identidade: ao falar de culpabilidade nos referimos a um autor específico e a um fato específico e dizemos que o autor é culpável daquela prática determinada. Por isso, a análise de culpabilidade é necessariamente também tópica e compreende elementos a serem analisados caso a caso[35].

Assim, metodologicamente, é possível referir que o conceito de culpabilidade é um exemplo da aproximação progressiva entre os principais sistemas jurídicos contemporâneos.[36] Essa postura de identidade pessoal é o que conflita, em certa medida, com a ideia de uma culpabilidade composta unicamente por aspectos normativos tal como se propunha em termos estritamente finalistas.

A conversão de um conceito psicológico em um conceito normativo puro da culpabilidade, abriu a porta a uma matriz que, de certo modo, despreza a individualidade, posto que converta a identificação da culpabilidade em um mero processo de atribuição. Os critérios normativos são unicamente atribuídos, e não tem nenhuma vinculação com o “ser”, adotando stantards de condutas em supressão à característica de identidade individual do culpado.

Por isso, algumas teses que sucederam à proposta de Welzel, quiçá conscientes dos perigos dos conceitos jurídicos normativos puros de caráter geral, procuraram dotar a culpabilidade de elementos que, em maior ou menor medida, favoreceram sua individualização, outras tantas, como se verá, renderam-se ao reconhecimento da impossibilidade de tal formulação, descambando para uma normativização absoluta que peca justamente pela retirada do caráter humanista, fazendo recair a individualização a partir da relação do sujeito com a norma.

4.1 A atributividade de Maurach

A primeira mudança de perfil da culpabilidade aparece ainda dentro de uma vertente que se pode qualificar de finalista, mas já contempla uma troca de identidades que, ao menos, procura revelar a insuficiência do modelo normativo de caráter generalizante, cindindo a fórmula proposta por Welzel.

Maurach sustentou que o conteúdo da culpabilidade, tal como desenhado por Welzel, não seria capaz de compor uma reprovabilidade adequadamente pessoal do agente[37], especialmente porque a exigibilidade de conduta diversa não é um conceito individualizante, mas muito pelo contrário. Trata-se de um conceito geral, dirigido em sentido negativo, como fórmula exculpante, não havendo, aqui, qualquer processo de individualização, daí resulta que “o juízo de desvalor frente ao autor sob o conceito geral de culpabilidade é insustentável”[38].

Maurach propôs, com vistas à obtenção de uma categoria que represente um juízo de reprovabilidade dirigido ao autor, a substituição desta pelo conceito de atributividade[39], ou seja, possibilidade de atribuição de responsabilidade. Isso resolveria, no seu entender, a questão da medida de segurança, já que esta, juntamente com a pena, são resultados de atribuição do juiz em função de uma idêntica exigibilidade de atuação conforme o Direito. Dessa forma, a culpabilidade e a periculosidade deveriam estar submetidas a um conceito mais amplo que seria a atributividade.

Assim, a possibilidade de atribuição, ou atributividade, conteria dois elementos: a responsabilidade, consistente na desaprovação genérica ao atuar, que inclui o inimputável, traduzida pela exigibilidade de conduta diversa, e a culpabilidade, consistente na reprovação pessoal contra o autor que faz ou omite algo juridicamente desaprovado, com análise consequente da potencial consciência da ilicitude e da capacidade de ser culpável.

Desse modo, a atributividade de medida de segurança dependeria apenas da presença da responsabilidade, mesmo sem culpabilidade. Presente também, a culpabilidade passaria a ser possível a atributividade de pena[40].

4.2 A diferenciação entre culpabilidade jurídica e culpabilidade ética em Cerezo Mir

Ainda no panorama estritamente finalista, autores como Cerezo Mir[41] admitem a indemonstrabilidade da liberdade de vontade como problema real, propondo abandonar a comprovação empírica de que o sujeito poderia atuar de outro modo, em face da absoluta impossibilidade de sua demonstração, e optar apenas pela demonstração de uma capacidade geral de autodeterminação do sujeito.

A demonstração empírica da possibilidade de atuação, de outro modo, diria respeito a uma valoração ética da culpabilidade, que ultrapassaria os limites exigíveis pelo direito.

A culpabilidade poderia, nessa visão, ser mantida como limite e medida da responsabilidade penal, se admitida simplesmente como uma reprovação associada às exigências de prevenção geral e especial derivada unicamente da capacidade de autodeterminação do ser humano. Ou seja, haveria possibilidade de agir de outro modo – e, consequentemente, culpabilidade, quando o sujeito gozasse de uma capacidade geral de autodeterminação conforme o sentido do ser humano.

Desse modo, a afirmação da culpabilidade jurídica, ao contrário da culpabilidade moral, dependeria tão somente da demonstração de aspectos parciais da possibilidade de atuação de outro modo.

A base desse modelo, sem dúvida, reside no pensamento kantiano[42] de separação entre a obrigação moral e a obrigação jurídica, uma vez que a primeira seria autônoma, determinada pelo próprio indivíduo e suas escolhas de consciência, enquanto que a segunda seria heterônoma, sendo determinada de modo externo à consciência do indivíduo.

Assim, a responsabilidade de um sujeito em um sistema democrático participativo em que ele se vincula a decisões coletivas, levaria a condicionamentos que estão além daqueles determinados pela consciência, portanto, a separação entre direito e moral permitiria a manutenção de uma culpabilidade jurídica com um nível de exigência menor que a culpabilidade moral. Há, porém, oposição crítica a essa separação entre duas formas de culpabilidade.

Muñoz Conde, por exemplo, identifica a culpabilidade justamente a partir de sua relação com o mesmo conceito em outros âmbitos do conhecimento:

Também fora do Direito penal são empregadas expressões como «ter a culpa», «atribuir a culpa», «sentir-se culpado», etc., que refletem um sentido parecido, ainda que com distinta terminologia, ao que se dá ao conceito de «culpabilidade» em Direito penal. Efetivamente, quando se diz que «alguém tem a culpa», ou que «é culpado de algo» se está aludindo à responsabilidade pela realização de um fato desaprovado; inclusive psicologicamente a «culpa» como sentimento é sempre mostra de um pesar pelo mal cometido. Antes da culpa, objetiva ou subjetiva, há, pois, uma desaprovação prévia de algo que se realizou e que não se deveria ter realizado, ou de algo que não se realizou, devendo ser realizado[43].

Ademais, próprio critério kantiano de separação entre normas morais e normas jurídicas não é totalmente convincente, já que o simples fato de ser autônoma não converte uma norma em norma moral. Isso porque, há diversas normas moralmente irrelevantes que são autônomas, como a escolha supersticiosa de evitar passar por baixo de uma escada. Isso não é moralmente positivo nem negativo, simplesmente é irrelevante, porém, é uma decisão da consciência e, portanto, uma regra determinada internamente pelo próprio sujeito.

Em sentido contrário, algo que seja determinado heteronomamente, como a determinação jurídica, nos países que admitem a pena de morte, que alguém exerça a função de carrasco, conduz quase que necessariamente a uma valoração moral[44].

A distinção correta aparece apresentada por Vives Antón, que sustenta que a separação entre normas jurídicas e normas morais deve dar-se segundo critérios de pretensão de validade[45]. Para Vives, as normas pertencentes à ética (moral em sentido amplo, as quais compreendem a moral em sentido estrito e o direito) são identificadas pela sua pretensão de validade absoluta e incondicionada. Por sua vez, a extensão dessa pretensão de validade é que determina a diferenciação entre as normas jurídicas, que são externas, pois regulam a convivência entre os cidadãos, e as normas morais em sentido estrito, que regulam o âmbito interno da virtude pessoal[46].

Portanto, ainda que haja diferenças no que tange ao âmbito de regulamentação, ambas são iguais em termos de pretensão de validade, pelo que, conclui Vives[47]:

Ainda que a culpabilidade jurídica e a culpabilidade social não sejam idênticas, não parece possível apreciar entre uma e outra, diferenças estruturais que possam justificar a diferença entre os pressupostos que postula Cerezo.

4.3 A culpabilidade como limite – a proposta de Roxin[48]

O advento da tendência funcionalista, ou seja, de reorganizar a estrutura da teoria do delito a partir das funções que cada elemento da afirmação do delito cumpre, conduziu a diferentes propostas. A primeira a merecer atenção, sem dúvida, é a de Roxin. Para esse autor, a culpabilidade também cumpre uma função essencial na estruturação do conceito de delito, qual seja, a de expressar as funções da pena.

Roxin[49] está de acordo que é necessário superar, de qualquer modo, a ideia fundante de poder atuar de outro modo, coisa que é absolutamente indemonstrável, e propõe questionar os fundamentos da culpabilidade a partir de outro ponto, de por que se exige do autor outra conduta.

A respeito disso, menciona Roxin que a pergunta sobre se um sujeito concreto agiu livremente em determinadas circunstâncias “é impossível de responder com meios científicos”, e mesmo que pudesse ser respondida abstratamente, dificilmente poderia ser afirmada em face de um sujeito em concreto[50].

Há que se questionar os motivos pelos quais o legislador, desde pontos de vista jurídico-penais, queira tornar o autor em questão responsável pelo fato apurado[51], portanto, não se trata de apurar culpa senão responsabilidade. A responsabilidade, porém, somente pode ser apreendida, a partir de “pontos de vista político-criminais”, associados, de algum modo, “à necessidade jurídico-penal de sancionar no caso concreto”[52].

Portanto, a culpabilidade, para Roxin, estará funcionalizada em razão dos fins da pena. Somente a partir da existência de um fundamento punitivo no caso concreto, será possível afirmar a existência de responsabilidade.

Roxin[53], então, inova em seu conceito de categoria que representa a reprovação ao autor, propondo que a categoria culpabilidade seja substituída pela categoria denominada responsabilidade, que deve incluir a culpabilidade, com os elementos que lhe são conhecidos e somar-se à necessidade de pena. O resultado dessa fórmula é que onde não há necessidade de pena, ou seja, onde a aplicação da pena não resta justificada, mesmo estando presentes a correta compreensão do fato praticado por parte do autor, não se justifica o reconhecimento da existência do crime[54].

O fundamento da culpabilidade para Roxin é a função motivadora da norma penal, função que no sistema penal é realizada pela pena, razão pela qual, ausente a necessidade de pena, falta razão motivadora para o reconhecimento da reprovação e não pode haver responsabilidade, mesmo diante da existência de culpabilidade. Assim, a estrutura do conceito de delito, para Roxin, traz a categoria responsabilidade no lugar da tradicional culpabilidade. Dentro da responsabilidade se situam como elementos a culpabilidade e a necessidade de pena. A culpabilidade, por sua vez, como elemento da responsabilidade, é composta por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.

A proposta harmonizaria e conectaria os fins da pena com os do próprio Direito Penal, providência reclamada pela doutrina[55]. Além disso, segundo Roxin[56], dessa forma se estaria atendendo ao reclamado “conteúdo material da culpabilidade”. De qualquer modo, Roxin admite que o princípio de culpabilidade segue sendo um elemento fundamental e um instrumento limitador de intervenção estatal imprescindível em um Estado de Direito[57]. Portanto, a solução que propõe o ilustre penalista alemão é uma curiosa dissociação entre o fundamento e o limite do castigo, posto que sustenta que a culpabilidade deve seguir sendo utilizada como limite do castigo, mas não como seu fundamento[58].

À aparente contradição da proposta, Roxin responde que a culpabilidade, por si só, pode limitar a pena, ou seja, traduzir uma ideia de proporcionalidade, porém, não pode sozinha justificá-la, mas tão somente quando acrescida de razões de prevenção geral e especial, que são por ele consideradas fundamentos da pena[59]. Sua pretensão, segundo indica, é apenas “separar o conceito de culpabilidade do princípio retributivo”[60].

A culpabilidade receberia novo conteúdo material próprio das teorias preventivas da pena. Já não dependeria do livre-arbítrio: a liberdade de ação ou a motivabilidade, fundamentações materiais da culpabilidade que não são substancialmente diversas, apesar de serem ambas indemonstráveis, apoiadas em presunções generalizadoras, só perseguem uma desqualificação social (reprovação), prescindindo, nesse caso, de considerações sociais. Apenas assim se deve entender que há culpabilidade: quando exista a necessidade de evitar comportamentos errados no futuro por meio da pena. A mera reprovação resulta insuficiente para a aplicação de uma pena por parte do Estado. Seriam necessárias considerações de corte preventivo geral e especial que elevassem o nível de racionalidade do castigo.

Claro que remanesce confusa a proposta, visto que se por um lado é admissível que uma incerteza limite a intervenção do Direito Penal, ao mesmo tempo, que não a justifique, a limitação se refere, certamente, à limitação de algo. Ou seja, ao constituir o limite de aplicação da pena a culpabilidade (indemonstrável) estaria limitando, ao menos, alguma pena, ou seja, uma pena que existe, a qual, na exata medida em que existe, careceria de justificação[61], o que certamente valida a crítica de Lenckner:

Em última instância o problema da liberdade de vontade tampouco pode atenuar-se reconhecendo à culpabilidade unicamente uma função limitadora e considerando que seu único sentido consiste em limitar a pena que, por outras razões, é ilegítima e desnecessária, e em proteger assim o indivíduo dos abusos do poder punitivo do Estado (em outras palavras, exigindo a culpabilidade apenas para favorecer ao cidadão convertido em delinquente). Se a culpabilidade é um fator limitador da pena, igualmente deve ser também pressuposto dela – toda condição (adicional) da pena ao mesmo tempo a limita e, vice-versa, tudo o que limita esta penalidade é ao mesmo tempo pressuposto do castigo[62].

Além disso, também parece pertinente a crítica de Cerezo Mir[63], no sentido de que se a culpabilidade já não teria seu limite pelo fato realizado, mas em atenção aos fins que se persegue na prevenção geral ou na prevenção especial, estaria aberto um caminho para a passagem de um Direito penal de periculosidade.

4.4 A culpabilidade funcionalizada normativamente – a tese de Jakobs

O modelo funcionalista sistêmico de culpabilidade proposto por Günther Jakobs[64] oferece um conceito de culpabilidade representado simplesmente pela análise de uma motivação contrária à fidelidade à norma. É culpável aquele que quebra a lealdade à norma.

Evidentemente essa postura tem o mérito de afastar-se da base do livre-arbítrio e da ideia de poder atuar de outro modo,[65] em compensação, parte do criticável pressuposto de legitimidade absoluta da norma[66].

Desse modo, a falta de reconhecimento da norma constitui um injusto, mas para que esse possa ser imputado a alguém, é necessário que essa pessoa tenha decidido atuar contrariamente ao dever de fidelidade ao Direito[67]. Portanto, o fundamento da culpabilidade residiria na decisão sobre a quebra da norma.

A quebra de uma expectativa normativa há de gerar a frustração do objetivo das normas e, como consequência, a necessidade de sua reafirmação.[68] A reafirmação da validade dessa norma visa impedir a sua transformação. A ideia central é de a aplicação da pena serve a esse fim, a determinar a persistência da validade da norma, não obstante seu questionamento pelo agente. Não havendo outro caminho funcional de promoção da estabilidade da norma, há de se tornar o sujeito responsável pelo rompimento normativo praticado, ou seja, reconhecê-lo como único causador da instabilidade normativa. A pena assume a função de promover a reestabilização normativa.[69]

A carga de subjetividade contida obrigatoriamente na culpabilidade – pois esta representa a expressão da existência de imputação penal subjetiva, ou de responsabilidade subjetiva, como característica fundamental diferenciadora do Direito Penal – fica representada, portanto, pela existência de normal motivação do sujeito ao cumprimento da norma e a atuação deste no sentido do rompimento da norma.[70] O sujeito, com isso, expressa uma posição pessoal de contrariedade à validade da norma e uma concepção de mundo que inclui a ausência de motivação pessoal para o respeito à norma , ou seja, quem atua de modo culpável, expressa sua própria concepção de sociedade, diversa daquela estabelecida pela norma.

Claro que a diversidade, a individualidade, o anonimato e a descentralização são marcas da sociedade moderna. E é justamente nessa compreensão que Jakobs busca a fundamentação da busca pela estabilidade da norma. Ele entende que as condições próprias da sociedade moderna fazem com que a vida de inter-relação ocorra somente regida por papéis ou róis cumpridos por cada uma das partes envolvidas. Esses róis permitem apenas uma relativa liberdade de atuação. Uma liberdade condicionada pelas fronteiras determinadas pelas normas próprias desses róis que são o que garantem a própria existência desse espaço de liberdade, derivado da condição de cidadão.

Assim, de modo circular, o dever de fidelidade à norma seria um dever que derivaria da necessidade de garantir a própria existência das regras que delimitam o espaço de liberdade. Ou seja, Jakobs acredita que é o espaço normativo o que garante a liberdade do sujeito, assim, ele estaria obrigado, pelo exercício de um contrato sinalagmático à contraprestação da lealdade ao Direito[71].

Essa falta de lealdade à norma é a essência da culpabilidade na concepção de Jakobs, ou seja, o “núcleo da imputação da culpabilidade”[72]. Derivaria daí que a exclusão da culpabilidade se daria quando ao autor não fosse acessível a norma afligida[73] genericamente considerada (inimputabilidade), ou especificamente considerada (potencial consciência da ilicitude), ou nas situações de tal emergência que não fosse exigível, pelas circunstâncias dadas, obediência à norma (exigibilidade de conduta diversa).

Sabido que o fundamento da culpabilidade é uma posição de contrariedade à norma, um verdadeiro desafio à sua validade, torna-se exigível que o sujeito, quando atua contra o direito efetivamente seja um sujeito capaz de pôr em cheque a norma com sua atitude, ou seja, que expresse o sentido dessa contrariedade. Em resumo, é preciso que seja um sujeito imputável[74].

A correta motivação do autor exige ainda a intelecção do injusto, ou seja, a situação de expressão de ausência de lealdade ao Direito apenas se completaria quando se questionasse efetivamente a validade das normas. Daí decorre que, no entendimento de Jakobs, também tem relevância o erro sobre a proibição, constituindo elemento da culpabilidade a potencial consciência da ilicitude. Seu fundamento, entretanto, é que

a punição de um autor que tenha atuado em erro sobre a norma, mas com suficiente disposição para obedecer as normas que conhece (ou seja, reconhecendo o fundamento de validade), não serviria ao objetivo de exercitar a lealdade ao direito[75].

Finalmente, ainda há espaço na concepção de Jakobs para a inexigibilidade de conduta diversa, outra vez em face da dimensão normativa, uma vez que se exclui da situação culpável o sujeito que atua impelido por motivações mais fortes, alheias e contrapostas àquela oferecida pelo Direito, sempre e quando, tais motivações sejam consideradas igualmente importantes pela generalidade das pessoas. Assim, há de ser “uma situação que para o autor constitui uma desgraça e que também em geral possa ser definida como desgraça, ou possa ser imputada a outra pessoa”[76].

Como se nota, essa proposição vai no sentido completamente oposto às demais, que pretendem uma personalização da culpabilidade. O que se propõe aqui é um completo abandono da dimensão humana, reconhecendo a culpa e submetendo o homem ao império do paradigma normativo.

Além disso, a concepção de Jakobs peca do falso pressuposto de igualdade de todos perante a norma[77], ou seja, uma vez que se fundamenta a culpabilidade na falta de lealdade para com a norma, se parte de reconhecer uma possibilidade igual de todos que são motiváveis pela norma, em atender aos seus ditames, o que significa claramente desconhecer a desigualdade entre os homens[78].

4.5 O déficit de lealdade ao direito de Kindhäuser

De modo bastante aproximado à tese de Jakobs, ainda que, conscientemente, tente escapar do ciclo vicioso imposto pela tese funcionalista sistêmica, Kindhäuser oferece um fundamento para a culpabilidade baseado nas teses do comunitarismo[79], procurando associá-lo a uma realidade pretensamente comunicativa[80].

O autor parte de distinguir entre uma dimensão formal e outra material da culpabilidade. No campo formal, situa a reprovação implicada no juízo de culpabilidade, que derivaria de que o sujeito não formou uma motivação a respeito da norma que tivesse prevalecido sobre a motivação que o impeliu a violá-la[81]. De outro lado, no campo material[82], o fundamento da culpabilidade deveria ser expresso a partir da análise do porquê não se formou a adequada motivação do sujeito para respeitar a norma. É nesse ponto que Kindhäuser busca no comunitarismo os fundamentos da culpabilidade.

O comunitarismo teria em comum com o liberalismo a defesa do homem livre[83]. Porém, o conceito de liberdade do comunitarismo, ao contrário do liberalismo, não seria de uma liberdade estática, como dado pré-concebido de um ser humano isolado no mundo, mas, sim, uma liberdade dinâmica, concebida pelo reconhecimento do ser humano enquanto ente social. Ou seja, o conceito básico é de que o indivíduo se concebe já no interior da vida em sociedade. A identidade do indivíduo se forma dentro da sociedade e a partir dela, construindo uma relação indissolúvel entre sujeito e sociedade, que é justamente o laço comunitário. Trata-se de uma concepção de sujeito enquanto cidadão que, como tal, já surge como direitos e obrigações, especialmente com a corresponsabilidade pela obtenção de um bem-estar comunitário[84].

Assim, para essa concepção, o conjunto normativo, o arcabouço jurídico, representaria a forma de estruturação da própria comunidade. Para Kindhäuser, o Direito tem uma função social de integração[85]. Essa integração social, a forma de organização da própria sociedade, depende de que os participantes nela componham suas inter-relações a partir do ajuste de comportamentos delimitados normativamente.

Portanto, o sujeito compreendido como cidadão pré-inserido nessa comunidade teria um dever de lealdade ao Direito (Rechtstreue) como dever de preservação de seus próprios direitos enquanto cidadão. A culpabilidade viria expressa, pois pela violação a essa virtude cidadã (staatsbürgerliche Tugend), realizada por meio da infração da norma, que significa, como consequência lógica, o abandono da comunidade.

Um comportamento desviado da norma representa, por certo, um caminho distinto daquele previamente estabelecido comunitariamente, portanto, guarda em si um potencial desintegrador da própria sociedade. A referência a ser meramente potencial à expressão de desintegração social refere-se ao fato de que a conduta desviada pode ser produto de uma má compreensão ocasional da norma, de um déficit pessoal e geral de compreensão, ou de uma situação especialmente acidentada ou casual que não geram, por óbvio, qualquer questionamento a respeito do sentido da norma violada. Daí as situações de exculpação. Porém, quando o sentido de violação da norma está claramente expresso como pretensão do sujeito, está presente o critério de culpabilidade.

Nesse ponto, Kindhäuser busca suporte na teoria da ação comunicativa para tentar justificar o espaço de limitação da liberdade individual. Incorre, porém, da mesma forma que Jakobs, em uma compreensão reducionista do processo de comunicação, resultando em clara distorção da teoria de base em que procura se justificar.

O comportamento a ser analisado, segundo propõe Kindhäuser, não é apenas o comportamento instrumental, voltado ao resultado, mas, sim, o comportamento discursivo, orientado ao consenso. Efetivamente, a busca do consenso como guia da ação é o que pode fundamentar a liberdade de ação. O consenso é corretamente identificado por Kindhäuser como a coordenação dos espaços de liberdade individual, pelo reconhecimento do outro como pessoa, capaz de rechaçar pretensões, resultando como válido e digno de imposição apenas o melhor argumento, sempre e quando haja igualdade de oportunidade de discurso[86].

Porém – e aqui entram as objeções que se lhe pode lançar -, para o autor, esse consenso seria obtido discursivamente marcado previamente pelas pautas e diretrizes, cuja finalidade seria precisamente a delimitação desse espaço de liberdade pessoal. Essas pautas seriam dadas previamente pelo sistema jurídico composto de normas. Assim, o sistema jurídico seria o mecanismo de criação da integração social, marcando os limites externos da legalidade[87].

Em complemento, deveria haver uma legitimidade interna, que seria dada por uma construção na qual Kindhäuser[88] utiliza os conceitos de autonomia comunicativa, lealdade comunicativa e espaço livre comunicativo.

O esquema básico de legitimação das normas delineado por Kindhäuser obedece ao seguinte raciocínio: as normas são compostas pelas pessoas para coordenar suas condutas futuras. Assim, o indivíduo cria as normas e é o seu próprio destinatário. Portanto, possui, com isso, autonomia comunicativa[89] em face das normas criadas, porque possui a autonomia pública de participação na criação normativa e autonomia privada de conduzir-se conforme as diretrizes que ele próprio fixou.

Por outro lado, o consenso social depende também de que se reconheça que outros participantes da mesma sociedade contemplem, pelas normas, seus próprios interesses que, por vezes, impõem que o sujeito ceda um espaço a essas exigências. A essa atitude de reconhecimento do interesse alheio denomina-se lealdade comunicativa[90].

Finalmente, os direitos marcariam um espaço livre entre a autonomia e o dever de lealdade, em que o sujeito poderia se mover ao seu talante, exercendo seu próprio direito subjetivo. Ou seja, enquanto o sujeito se move, no exercício de seu interesse pessoal ou de seu direito subjetivo, dentro dos limites demarcados pelo Direito, sem necessidade de submissão à lealdade comunicativa, ele se expressa de modo livre. A esse espaço, Kindhäuser denomina espaço livre comunicativo[91]. Assim, enquanto o sujeito se move no seu espaço livre comunicativo, está legitimado a atuar, porém, quando ultrapassa os limites deste, rompe imediatamente com o dever de lealdade comunicativa, negando a autonomia comunicativa dos demais, independentemente de considerações sobre a justiça da norma.

Assim, Kindhäuser[92] termina por afirmar que o conceito de culpabilidade se formula com base em uma falta de lealdade ao Direito, no sentido de um déficit de lealdade comunicativa ao acordo que está ínsito na ideia de legalidade, já que o consenso concreto válido somente poderia ser obtido a partir do marco estabelecido pela norma. Literalmente, a culpa do autor derivaria de que “com a quebra da norma, o autor nega o acordo que a fundamenta e, com isso, a autonomia comunicativa do participante”[93] que com ele divide a situação de conflito.

Como se nota, Kindhäuser estabelece toda uma construção nominalmente voltada à ideia de comunicação, mas que termina por reduzir a expressão comunicativa a um conteúdo da delimitação legislativa, presumidamente infalível porque oriunda de uma opção legislativa formalmente legitimada. Despreza, com isso, todas as interferências de poder que, obviamente, interferem no marco da formação dos limites de legalidade por ele interpostos. Kindhäuser pretende encaixotar a expressão comunicativa dentro da norma, coisa que não é possível. Trata-se de uma construção que peca justamente por tentar converter o continente em conteúdo, ou seja, fazer com que o processo de comunicação, de cuja existência depende a validade da norma, se converta em instrumento de sua validação.

De qualquer modo, há alguma distinção em face das teses de Jakobs, posto que com a afirmação da culpabilidade Kindhäuser não pretende restaurar a validade da norma, mas apenas reagir simbólica e coletivamente pela imposição de uma sanção, à frustração que a deslealdade do sujeito culpável provoca[94].

4.6 Os condicionamentos sociais e o conceito dialético de culpabilidade – a posição de Muñoz Conde

Efetivamente, a norma não pode ser absolutamente condicionante do sujeito, porém é certo também que o sujeito não é completamente livre. As teses sobre o fundamento da culpabilidade que se baseiam nessa presunção são claramente ficcionais[95].

Muñoz Conde[96] defende que a culpabilidade como ideia de reprovabilidade normativa baseada na possibilidade de atuar de outro modo é insustentável, pois se baseia em argumentos indemonstráveis. Não é demonstrável que o sujeito poderia atuar de maneira diversa, pois nunca as circunstâncias do fato são completamente repetíveis.

A par disso, Muñoz Conde[97] defende ainda que as faculdades intelectivas e volitivas humanas são determinadas por outros fatores que também devem ser considerados relevantes na aferição da culpabilidade e derivados da necessária interação social do homem. Por ser assim, o fundamento da culpabilidade não pode ser a reprovação individual do ato, mas um fenômeno social que deve corresponder aos fins da pena.

Entender a culpabilidade como uma falta individual, determinando a análise normativa de suas categorias tendo em vista tão somente da ideia de que o sujeito é dotado de livre-arbítrio, é uma concepção, no mínimo, incompleta[98]. Apenas é possível afastar-se dessa concepção a partir do reconhecimento das interferências no âmbito de liberdade individual de escolha derivada da vida de interação.

Com efeito, há uma transformação da culpabilidade que, pelo livre-arbítrio, se afirmava como razão de ser da pena, como fundamento do castigo, para uma culpabilidade expressa em proporcionalidade, em limitação do castigo, ou seja, visando a afirmação de uma dimensão material da culpabilidade[99].

Assim, Muñoz Conde[100] defende uma culpabilidade referida aos outros, a uma vida de relação. A culpabilidade não é uma característica da ação, mas uma atribuição que torna possível atribuir responsabilidade a alguém por uma determinada conduta, não sendo um conceito desprovido de conotações históricas, sociais e políticas. Até porque a responsabilidade penal deriva justamente da interação, deriva da violação do interesse do outro, razão pela qual as categorias delitivas devem ser sempre vinculadas a uma ideia de interação, jamais desprezando o fato de que a existência do ser depende do alter[101]. Portanto, a responsabilidade penal deve derivar não do princípio de liberdade, mas do princípio de alteridade[102]. Somente quando o sujeito é analisado em seu contexto social a culpabilidade corresponderia à justa reprovação do crime por ele praticado.

Para Muñoz Conde[103], o fundamento da culpabilidade e, portanto, o foco de seu estudo, deveria voltar-se à função motivadora da norma penal, ou seja, a estudarem-se os condicionamentos relacionados ao sujeito para verificar sua concreta capacidade de reagir aos estímulos normativos.

Assim, conquanto o diagnóstico de interação seja incluído na discussão dos fundamentos da culpabilidade, o autor espanhol para a meio caminho nas considerações, abrigando a teoria da motivação como fundamento da culpabilidade. O resultado acaba sendo a adoção da mesma teoria da motivação, incluindo a variável do condicionamento social.

Essa variável do condicionamento social, de fato inevitável, é o produto final da tendência que acolhe uma ideia de determinismo leve[104].

4.7 A ideia de coculpabilidade e a vulnerabilidade do sujeito culpável

Há quem avance mais no contexto da interação social como condicionante da culpabilidade, levando-a a extremos de resultados semiabolicionistas.

Argumenta-se que a liberdade de optar pelo cumprimento do Direito, quando o sujeito o viola, e que fundamentaria, em tese, a culpabilidade, deve ser revista. É que o sujeito a ser considerado não é o indivíduo isolado, mas, em seu contexto social e o contexto social a se ter em conta hoje, é de um mundo moldado segundo os padrões capitalistas globalizados de exclusão.

Esse mundo, sem dúvida, condiciona os sujeitos, formando uma massa de excluídos. Essa exclusão não é somente da participação na sociedade de consumo, mas do próprio espaço, levando a uma importante limitação da liberdade de escolha, o que aflige, diretamente, o conceito de culpabilidade. Assim, haveria sujeitos em tal estado de vulnerabilidade diante dos condicionamentos sociais, que seriam simplesmente identificados e seletivizados negativamente pelo sistema punitivo.

Nesse contexto, ganha força, hoje em dia, o conceito de coculpabilidade.[105] A ideia de coculpabilidade funda-se, pois, no reconhecimento da existência de uma parcela – maior ou menor – da culpabilidade do indivíduo que pertence à sociedade, enquanto fator condicionante e limitador das escolhas desse indivíduo.

Segundo referem Zaffaroni e Pierangeli[106], “há sujeitos que têm um menor âmbito de autodeterminação, condicionado desta maneira por causas sociais”. Aqueles aos quais foram sonegadas as mínimas possibilidades de inclusão social não podem ser medidos, em face de sua liberdade, de atuarem conforme o direito, pelo mesmo metro daqueles cujas escolhas jamais foram condicionadas. Com isso, “a coculpabilidade faz sentar no banco dos réus, ao lado dos mesmos réus, a sociedade que os produziu”[107].

No mesmo sentido, mas de um ponto de vista criminológico mais radical, Zaffaroni chega a afirmar que “não pode haver resposta criminalizante racionalmente aceita quando a autonomia com que o sujeito realizou a ação é ínfima ou nula, ou mesmo muito duvidosa”[108], e, portanto, não é aceitável uma simples culpabilidade pelo injusto, mas, sim, é necessário o estabelecimento de uma “culpabilidade pela vulnerabilidade”[109].

Ainda resta, porém, na concepção de Zaffaroni, um breve espaço entre a vulnerabilidade como condição geral de exclusão do sujeito e a sua concreta efetivação pelo processo de criminalização secundária, que exige um “esforço pessoal do sujeito por alcançar a situação concreta de vulnerabilidade”[110], que é justamente o espaço que corresponde, no entender do autor, na culpabilidade pessoal. A culpabilidade, portanto, resta entendida como “reprovação do esforço pessoal por alcançar a situação concreta de vulnerabilidade ao poder punitivo”[111].

Assim, a coculpabilidade interfere na análise da potencial consciência da ilicitude e na exigibilidade de conduta diversa[112], já que ainda que possamos partir de uma ideia de possibilidade normal de conhecer a norma e possibilidade normal de atuar conforme ela, aquele, cuja liberdade é limitada pela estrutura social em que vive, não pode ter um mesmo nível de internalização de valores contidos na norma nem pode ser submetido a um igual nível de exigência para que atue conforme aquela, em determinados casos concretos.

Há quem defenda que a ideia de coculpabilidade encontra espaço legislativo em nosso direito positivo, tanto na análise da culpabilidade do artigo 59, como elemento da fixação da pena[113] na cláusula aberta inscrita no âmbito das atenuantes genéricas, especificamente no artigo 66 do Código Penal[114].

4.8 A culpabilidade sem reprovação – a proposta de Hassemer

Winfried Hassemer, mesmo afirmando que a margem da ideia de liberdade o direito não poderia subsistir, menos ainda a vida intersubjetiva, entende que não é possível sustentar uma reprovabilidade em concreto do sujeito perante o fato individualizado.

Isso porque, ele defende que a reprovabilidade do caso concreto e, consequentemente, a base sobre a qual se sustenta a condenação, deve derivar do processo penal, o qual, na coleta de dados de sustentação para o caso concreto, está submetido ao processo de observação. Nesse caso, a questão a respeito da liberdade de vontade resta excluída a priori, antes mesmo que a observação comece[115], já que se trata de um processo que ocorre ex post.

A única coisa que se logra demonstrar por meio do processo penal são as limitações, eventualmente existentes, à liberdade de agir, não a existência ou inexistência da própria liberdade. Não é possível averiguar se efetivamente o acusado poderia agir de outro modo, mas apenas verificar se houve condicionamentos concretos que limitaram a sua liberdade de ação, ou seja, verificar a existência de um deficit de liberdade[116].

Em consequência dessa análise, Hassemer[117] entende que deve ser suprimida a ideia de reprovação contida na culpabilidade, até porque, sua admissibilidade implicaria responsabilizar unicamente a pessoa pelos fatos, desprezando os múltiplos fatores criminógenos que concorrem em cada ação delitiva. Contudo, na opinião do autor, deve manter-se o limite do princípio de culpabilidade, excluída apenas a necessidade de demonstração da possibilidade de atuar de modo diverso, ou seja, de reprovação que, em sua opinião, teria um efeito muito mais teórico do que prático, podendo ser afastada sem resultar em maior prejuízo[118].

A proposta de Hassemer igualmente parece não estar isenta de críticas. Isso porque a eliminação da reprovação e a conversão da culpabilidade em um mero juízo objetivo de presença ou ausência de determinados fatores condicionantes da vontade suprime a atitude sistemática participativa, ou seja, a inclusão da pessoa na discussão jurídica. A racionalidade interacional é substituída por uma racionalidade objetiva. A pessoa não é observada como pessoa, como participante do jogo de sentido que configura a responsabilidade, mas se vê reduzida a mero objeto de observação[119].

Nas palavras de Vives Antón[120], a reprovação de sua atitude como expressão imediata de atitude participativa em relação ao sujeito é o que “restitui ao delinquente sua dignidade de ser racional, porque se dirige a ele como pessoa e se lhe trata como sujeito, não como objeto”.

Ademais, o afastamento da pena como reprovação em favor de medidas de segurança, ainda que traga a reboque o afastamento da ideia de vingança, converteria o poder punitivo em uma técnica terapêutica, regulamentada e justificada unicamente por normas científicas e técnicas de aplicação das leis que dificilmente poderiam encontrar algum limite[121].

4.9 A culpabilidade no modelo dogmático significativo – a tese de Vives Antón

A proposição que parece mais sugestiva a respeito da culpabilidade é aquela que parte da concepção de que a estrutura do sistema de imputação não pretende, em face do sujeito, a afirmação de qualquer verdade, mas meramente contempla uma expressão generalizada de pretensão de justiça.

Nessa formulação, as elementares delitivas não são mais do que condicionantes de validade da norma penal em face do caso concreto, expressas como subpretensões da pretensão geral de justiça. Assim, a fórmula da culpabilidade se converte na pretensão de reprovação pessoal e individual do que foi realizado pelo sujeito.

O ponto de partida, obviamente, é a preexistência da liberdade de vontade como condicionante da existência da própria ação, a partir do que se pode cogitar a possibilidade de reprovação do realizado pelo sujeito.

4.9.1 A Liberdade como Fundamento da Linguagem Jurídica da Ação

O beco sem saída a que conduz o impasse do determinismo em face do livre-arbítrio deve conduzir o jurista, sem dúvida, a uma redução de pretensões. A aporia colocada guarda evidente relação com os dilemas filosóficos a respeito da afirmação de verdades absolutas. Essa classe de afirmações, porém, não pertence ao Direito. O direito não pode arvorar-se em afirmar verdades, mas, sim, em produzir resultados sociológicos pretendidamente justos.

Essa redução faz colocar a questão jurídica do princípio de culpabilidade em seus devidos termos, ou seja, na consideração de que a criação de normas é algo que pertence à própria forma de vida do homem e essa forma de vida está ancorada no pressuposto de que podemos atuar do modo como fazemos.

Vives Antón refere:

O delito e a pena são instituições do mundo da vida e não podem ser desgarradas dele. Encontram-se ancoradas em nossa específica forma de vida, que é como é e cujas estruturas básicas não podemos mudar à vontade. Vivemos segundo a ideia de que nós podemos atuar de outro modo, diferente de como fazemos, e de que os demais também podem fazê-lo. Esta ideia (a ideia de que, dentro de certas margens somos livres) está encorada no mais profundo do nosso modo de atuar, de pensar e de falar: acha-se inscrita no contexto em que damos por sentado em nossas interrelações vitais, como a ideia de que vivemos na Terra, de que a Terra existe há muitos anos, etc. Dentro dos nossos jogos de linguagem, faz parte dos fundamentos[122].

A chave da compreensão das condutas é justamente a liberdade de ação, pois sem ela resultaria sem sentido inclusive cogitar a respeito da existência de razões para atuar. Não seria razoável pretender inquirir a respeito das motivações de uma atuação determinada, caso partíssemos do pressuposto de que não é possível afirmar que quem agiu poderia fazê-lo de outro modo.

Vives Antón[123] comenta que o problema fica bastante evidente quando a discussão se põe em termos de Direito Penal. Afinal, a ação pressupõe o direcionamento de uma vontade, e essa vontade – admitida a oposição determinista – não se traduz em nenhuma classe de liberdade de atuação, como seria possível afirmar que efetivamente houve uma ação e não uma simples submissão à carga inexorável dos fatos? Como seria possível afirmar, em casos de imprudência, que o sujeito não tomou os devidos cuidados e que, mais do que isso, era possível que ele os tomasse? Como estabelecer que um erro é vencível, quando não se pode afirmar que seria possível atuar de outro modo?

Como se nota, a organização dogmática de um Direito Penal, de qualquer Direito Penal, passa, necessariamente, pelo pressuposto da liberdade de vontade. Portanto, a dúvida que diz respeito à liberdade de vontade é uma dúvida filosófica e não jurídica, que demanda, portanto, respostas igualmente filosóficas e não jurídicas.

Do ponto de vista jurídico, como bem refere Vives, citando Wittgenstein, “a dúvida determinista é uma dúvida que duvida de tudo, e que põe em discussão o marco de referência do discurso, portanto, não é, em realidade, dúvida alguma, mas um sem sentido”[124].

A liberdade de atuação que importa para o Direito e que está nas bases de nossa organização normativa do mundo da vida, é aquela a ser provada no processo penal, e não apenas de modo genérico, mas se referindo ao sujeito e ao caso concreto[125].

Claro que há limitações e dúvidas que são próprias do processo penal. Porém, em face dessas dúvidas, é justamente o princípio de culpabilidade que impõe um feixe de garantias como a presunção de inocência, a exigência de responsabilidade subjetiva, a responsabilidade pelo fato, a responsabilidade individual, cuja análise conduz, no caso concreto, à afirmação de uma liberdade de ação para além de toda dúvida razoável[126].

4.9.2 A Pretensão de Reprovação

Em um modelo significativo, baseado na subdivisão das pretensões normativas que buscam a afirmação final de uma pretensão de justiça, uma das questões importantes é a pretensão de reprovação. Somente é possível afirmar a justiça da aplicação de uma norma a um caso concreto, na medida em que sua aplicação afirma legitimamente a reprovação de alguém pela atitude tomada. Ou seja, enquanto a pretensão de ilicitude se organiza sob a forma de uma reprovação da ação, a pretensão de reprovação recai sobre o seu autor. É aí que se estabelece a relação da ação como algo pertencente a alguém, ou seja, como obra sua.

Assim, é possível afirmar que a pretensão de reprovação se dirige ao autor. No entanto, é preciso deixar, desde logo, bastante claro que se reprova ao autor pela ação praticada e não se lhe reprova sua condição de ser. Ou seja, trata-se de um juízo de valor personalizado, referido ao autor e não um juízo de valoração genérico, como na pretensão de ilicitude[127].

A pretensão de reprovação ajusta-se à ideia de liberdade de ação, no sentido de que a liberdade de agir é característica que define a própria ação e não a culpabilidade em si. A pretensão de reprovação, então, visa identificar, dentro da situação concreta, a possibilidade ou não de exigir-se do autor que se comportasse conforme o Direito já não como uma constatação empírica, mas, sim, como uma reprovação com base no sentido comunicativo da atuação.

É importante notar que, aqui, não se adota a ideia de reprovação de um livre-arbítrio em sentido natural, kantiano. Essa reprovação, portanto, não é de conteúdo moral, afastando-se da concepção de livre-arbítrio.

Por outro lado, não se trata tampouco da solução simplista de substituição da evitabilidade individual ontológica por um mero juízo de normativismo absoluto orientado aos fins da pena, já de resto, amplamente criticado, especialmente na concepção tomada por Jakobs[128].

A proposição aqui formulada tem por fundamento uma reprovação jurídica, sendo consequência inevitável de duas premissas: da consideração da validade da norma, por um lado e da consideração do autor do fato como efetivamente um sujeito racional, com uma atitude participativa e capacidade de crítica e argumentação, enfim, uma pessoa reflexiva, no conceito utilizado por Klaus Günther[129]. Assim, a reprovação jurídica deve ser entendida como um juízo de atribuição pessoal ao sujeito, do fato por ele cometido[130].

Note-se que não se trata de um resgate de uma base ontológica para o indeterminismo, como a pretendida por Schünemann[131] com sua crítica ao determinismo lógico, mas, sim, do definitivo avanço linguístico que é abrangente do ontológico e do normativo dentro do processo de comunicação, na expressão de sentido.

Desse modo, temos que a culpabilidade, em seus próprios fundamentos, se vincula à ação. Se a ação é expressão de sentido, a culpabilidade estabelece quem é o sujeito responsável por tal expressão. Dessa vinculação decorre que a ação pressupõe liberdade de agir, pois do contrário jamais poderia ser expressão de sentido. Com isso, a concepção de culpabilidade aqui defendida, afasta-se completamente da ideia de livre-arbítrio[132] e concomitantemente, do determinismo. Isso porque, embora seja a liberdade condição da existência da própria ação como expressão de sentido, isso não significa que a liberdade seja o fundamento concreto material da culpabilidade, a ponto de exigir-se sua imposição[133].

Dentro da ideia de que a culpabilidade configura a pretensão de reprovação necessária à afirmação da pretensão de realização de justiça ao caso concreto a partir da aplicação específica de uma norma, teremos uma dimensão formal e outro material da culpabilidade. Formalmente, a culpabilidade se refere a todas as características referentes ao sujeito que o ordenamento jurídico estabelece necessárias para imputar-lhe responsabilidade penal e materialmente, representará uma pretensão de reprovação, baseada na análise concreta e circunstancial sob que pressupostos é possível afirmar que determinado comportamento efetivamente foi livre. Resulta, evidente aqui, que se incluem análises de cunho sociológico a respeito dos condicionamentos pessoais e sociológicos dos agentes[134], não desprezando, portanto, aspectos criminológicos relacionados com a chamada coculpabilidade. Porém, não se assume o determinismo, nem em sua vertente mais suave, posto que se trata de uma afirmação da liberdade que não despreza os condicionamentos e não da afirmação dos condicionamentos para a exclusão pura e simples da responsabilidade.

Resumidamente, pode-se dizer que a análise da culpabilidade é a análise concreta se a expressão de sentido que traduz a atuação de uma pessoa que realizou uma conduta incriminada transmite o sentido de que, no caso concreto, ela podia ter se portado de acordo com o que prescreve a norma.

De qualquer modo, a culpabilidade é um juízo de valor, expressando a reprovação ao sujeito conforme possa ser considerado justo exigir o comportamento devido de quem atuou concretamente, a partir da verificação de seus condicionamentos pessoais e sociológicos, bem como de sua capacidade motivacional e de compreensão da norma. A concepção da culpabilidade é, nada mais, do que a concepção de exigibilidade de ajuste ao Direito, levando em consideração as condições situacionais do sujeito, desde a perspectiva da expressão de sentido. “Atuará culpavelmente a pessoa de quem se possa exigir atuar conforme as normas”[135].

Para reprovar ao sujeito sua atitude, são necessárias então as afirmações de que o sujeito é capaz de entender e valorar suas condutas dentro do contexto das normas jurídicas (imputabilidade); e que atua sabendo que está violando o Direito ou, ao menos, tendo possibilidade de estar ciente disso (consciência da ilicitude).

Isso, porém, somente pode advir da expressão comunicativa que brote de seu atuar e não de meras considerações normativas sobre os fundamentos da pena ou de perspectivas ontológicas a respeito de sua efetiva liberdade de atuação. No entanto, a dimensão ontológica e a dimensão axiológica somam-se ao significado social da conduta, para a identificação do sentido da culpabilidade.

Considerações finais

Do confuso cenário da mencionada crise da culpabilidade, bem como do caleidoscópio de opiniões colecionadas ao longo deste escrito, é possível formular algumas considerações, que, se não podem pretender ser conclusivas, ao menos podem oferecer um recorte do problema.

Em primeiro lugar, é possível detectar que o problema do determinismo e do livre-arbítrio é, antes de tudo, uma disputa entre duas posturas radicais e igualmente insustentáveis.

O livre-arbítrio, como constatação empírica é uma óbvia impossibilidade, especialmente na sociedade moderna que contempla um sem número de condicionantes para a vida de relação.

Adotar um perfil de livre-arbítrio absoluto como fundamento da culpabilidade equivale a reconhecer uma situação inexistente de igualdade material que permite escolhas completamente livres o que é, no mínimo, inconsequente e, no máximo, hipócrita.

Em contrapartida, o determinismo absoluto igualmente recai em um paradoxo a respeito da própria existência da ação como algo distinto de um acontecimento. O condicionamento inafastável impede a própria ação, enquanto essência da produção de algo que possa ser atribuído a alguém. Ou seja, um determinismo absoluto conduz à negação da ação e, logo, à negação da existência de uma pretensão de regulamentação jurídica da ação. Partindo do determinismo lógico absoluto, não há razões para a existência do Direito penal, nem mesmo para a existência de um conceito de crime, quanto menos para a existência de uma culpabilidade.

Partindo, então, de pautas mínimas a respeito da liberdade de ação, consistente no pressuposto básico de sua própria existência, é possível reconhecer um fundamento para a reprovação jurídica que apresenta distintos matizes axiológicos.

Nesse panorama, as análises teóricas têm seguido um perfil fragmentário, próprio da modernidade reflexiva, apresentando distintos esquemas argumentativos justificantes da intervenção jurídico-penal que, não obstante, reconheçam a imensa dificuldade em estabelecer um conceito seguro da culpabilidade, tem em comum o fato de reconhecer nesta um limite indeclinável da imputação individual.

Se a liberdade de ação ou a liberdade de vontade não apresenta uniformidade de tratamento doutrinário, ao menos é possível afirmar que, em qualquer caso, ela obriga a uma análise individual da reprovação que implica em uma visão de autoria, que conduz, por certo, ao reconhecimento da ação como objeto de atribuição pessoal.

Nesse contexto, será possível afirmar, ao menos, que o ingresso da discussão da culpabilidade na estrutura essencial do conceito de delito representa um eixo de reprovação individual que pode, a partir de distintas bases, representar uma reprovação pessoal de uma realização.

Texto publicado na Revista Justiça e Sistema Criminal, v. 3, n. 5, jul./dez. 2011

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[1] Veja-se, por todos, GARCIA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. Derecho penal: introducción. Madrid: Universidad Complutense de Madrid, Facultad de Derecho, Servicio de Publicaciones, 2000, p. 392, quem aponta que nos últimos anos, tal conceito “se converteu, para muitos, em uma imprecisa categoria metafísica, supérflua e inclusive nociva”.

[2] Neste sentido a referência em SCHÜNEMANN, Bernd. La función del princípio de culpabilidad em el derecho penal preventivo. In:. El sistema moderno del derecho penal: cuestiones fundamentales. Madrid: Tecnos, 1989. p. 147 e 149.

[3] Até os anos 50 do Século XX, por exemplo, o princípio de culpabilidade ainda não havia sido reconhecido pelo Tribunal Constitucional Alemão como elemento fundante da própria concepção de Estado. Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. op. cit., p. 148.

[4] Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad. In: DIEZ RIPOLLES, J.L.; CEREJO MIR, José (Ed.) La ciência del derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al profesor doctor Don José Cerezo Mir. Madrid: Tecnos, 2003. p. 212.

[5] LISZT, Franz von. Das deutche Reichsstrafrecht, Berlín,Leipzig: J. Guttentag, 1881. p. 64-65.

[6] A referência à criminologia, aqui, é ampla, indo desde aos modelos etiológicos mais rudimentares, como o lombrosiano, até às tendências modernas chamadas pós-críticas, eis que todas estão baseadas, de algum modo, na realidade empírica – ainda que de cariz sociológico – do fenômeno criminal, e não na sua vertente axiológica sistemática interna.

[7] Veja-se a respeito: ENGISCH, Karl. La teoría de la libertad de la voluntad en la actual doctrina filosófica del derecho penal. Traducción de José Luis Guzmán Dalbora. Buenos Aires, Monteviedo: BdeF, 2006. p.75-76, especialmente nota n° 58. No mesmo sentido, genericamente, BINDING, Karl. Die Normen und ihrer Übertretung: eine Untersuchung über die rechtmäßige Handeln und die Arten des Delikts, 2. Aufl. Leipzig: W. Engelmann, 1890. p. 24.

[8] Encontram-se próximos a essa postura, ainda que com diferentes matizes, entre outros: GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Estudios de derecho penal. Madrid: Tecnos, 1990. p. 175 ss.; MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría general do delito. Valencia: Tirant lo Blanch, 1989. p. 123 ss.; BACIGALUPO, Enrique. Principios de derecho penal: parte general. Madrid: Akal/Iure 1990. p. 174 ss.; BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual de derecho penal español: parte general. Barcelona: Ariel, 1986. p. 371 ss.

[9] A proposição aparece detalhada no comentário de GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio. op. cit., p. 392.

[10] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad…cit., p. 224.

[11] PÉREZ MANZANO, Mercedes. Culpabilidad y prevención: las teorías de la prevención general positiva en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena. Madrid: Editorial Universidad Autónoma de Madrid, 1990. p. 140.

[12] CARBONELL MATTEU, Juan Carlos. Derecho penal: concepto e principio constitucionales. 3. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p 212.

[13] Nesse sentido a arguta análise crítica desenvolvida por Vives Antón em El princípio de culpabilidad… cit., p. 212.

[14] A respeito da moderna visão sobre a indeterminação, resulta interessante a obra PRIGOGINE, Alya. O fim das certezas. Tradução de Roberto Leal Ferreira. São Paulo: Unesp, 1996.

[15] Assim, por exemplo, em STRAWSON, Peter Frederick. Libertad y resentimiento. Tradução de Juan José Acero, Barcelona: Paidós, 1995. p. 37.

[16] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad…cit., p. 213-219.

[17] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El princípio de culpabilidad”…cit., p. 214.

[18] Idem.

[19] Veja-se especialmente HUME, David. Investigación sobre el entendimiento humano. Trad. de Gregorio Cantera Chamorro, Buenos Aires: Losada, 2010, especialmente p. 113 e ss.. Vives também cita HUME, David. A treatise of human nature: Being an Attempt to Introduce the Experimental Method of Reasoning Into Mor. Harmondsworth, Middlesex: Penguin, 1969, p. 216. A interpretação é consentânea à observação de Vives Antón em: VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. “El princípio de culpabilidad”…cit., p. 214-215.

[20] “[…] a idéia que temos sobre a necessidade e a causa provém exclusivamente da uniformidade que nos é dado observar nos processos naturais, naos quais se dá uma conjunção constante de objetos similares, e onde a mente se vê obrigada pelo costume a inferir um deles depois da aparição de outro”. HUME, David. Investigación sobre el entendimiento humano…cit., p. 116.

[21] Assim, comenta Vives Antón em: VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad… cit., p. 215, tomando por referência a seguinte passagem de Hume: Os mesmos motivos sempre dão lugar às mesmas ações, e os mesmos acontecimentos se seguem de idênticas causas. HUME, David. Investigación sobre el entendimiento humano…cit., p. 117.

[22] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad.cit., p. 215-223.

[23] Observe-se que parte da doutrina cede a essa oposição, admitindo a impossibilidade de liberdade de vontade e se contentando com a liberdade de ação para determinar a culpabilidade. A postura é criticada, porém, por Schünemann, para quem não é admissível contentar-se, no âmbito penal, apenas com a liberdade de ação, sendo exigível, para a afirmação da culpabilidade, igualmente, uma liberdade de

vontade. Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Libertad de voluntad y culpabilidad en derecho penal. In: _ .

Obras I. Tradução de Lourdes Baza. Buenos Aires: Rubinzal-Culzoni, 2009. p. 22-34, especialmente página 30, na qual afirma que “a imposição da pena criminal somente pode ser legitimada frente ao afetado quando se pode dizer com razões suficientes, que o fato foi individualmente evitável para o autor, e por isso, é possível reprová-lo pessoalmente”.

[24] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad…cit., p. 217.

[25] Idem.

[26] Idem.

[27] Idem.

[28] Em sentido similar, refere Schünemann que a construção das frases comum sujeito agente e um objeto que padece da ação, assim como as formas gramaticais da voz ativa e a passiva mostram uma visão de mundo conformada pelo sujeito ativo e, em última instância, por sua liberdade de ação, que constitui um ponto de partida do qual não se pode prescindir enquanto tais estruturas dominem nossa sociedade. SCHÜNEMANN, Bernd. La función del princípio de culpabilidad …cit., p. 155.

[29] Cf. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad.cit., p. 223, para quem essa é a verdadeira armadilha do determinismo. Em sentido similar, a crítica de SCHÜNEMANN, Bernd. La función del princípio de culpabilidad…cit., p. 156-157.

[30] HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad. Tradução de Francisco Muñoz Conde e María del Mar Díaz Pita, Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 111.

[31] HASSEMER, Winfried. Persona…cit., p. 111-112.

[32] “[…] a polêmica entre determinismo e indeterminismo será eternamente impossível de decidir, porque ela absolutamente não existe”. HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal. Trad. de Pablo Alflen da Silva, Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 2005, p. 306.

[33] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad…cit., p. 219.

[34] Nesse sentido HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do Direito Penal…cit., p. 307.

[35] A mesma opinião já foi professada por Cláudio Brandão, em defesa de uma concepção humanística da culpabilidade, ao referir que “só se valoriza o homem a partir da compreensão do caso, que traduz a sua história real, que é única e irrepetível. O princípio da culpabilidade, que traduz a responsabilidade penal do homem, condiciona o método do direito penal porque é um dos mecanismos para o sopesamento do caso no processo da decisão e da argumentação jurídica, possibilitando a própria realização da tópica, que para garantir o respeito à dignidade humana pode superar o silogismo, assegurando, em determinados casos, decisões até mesmo contra legem”. BRANDÃO, Cláudio. Culpabilidade: sua análise dogmática e no direito penal brasileiro. Revista de Ciências Penais, São Paulo, v. 1, n. 1, p. 177-178, jul./dez. 2004.

[36] A ideia de que vivemos presentemente uma aproximação entre os sistemas do Civil Law e do Common Law, que revela ser nada mais do que o produto da evolução em perspectiva do que projetou Viehweg aparece detalhada em BUSATO, Paulo César. A política jurídica como expressão da aproximação entre o Common Law e o Civil Law. In:. Reflexões sobre o sistema penal do nosso tempo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 3 e ss.

[37] Literalmente em MAURACH, Reinhard. Tratado de derecho penal. Trad. de Juan Córdoba Roda, Barcelona: Ariel, 1962, p. 27.

[38] MAURACH, Reinhard. Tratado de derecho penal. v. 1…cit., p. 29.

[39] Ibid., p. 31 e ss.

[40] MAURACH, Reinhard. Tratado de Derecho penal. v. 1,..cit., p. 34-36. Com um resumo da tese de Maurach, no Brasil, veja-se BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito penal. 13. ed. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 1, p. 348-350.

[41] Cf. CEREZO MIR, José. Culpabilidad y pena. In: Problemas fundamentales del derecho penal. Madrid: Tecnos, 1982. p. 179-180.

[42] Sobre esse assunto veja-se COBO DEL ROSAL, Manuel; VIVES ANTÓN, Tomás S. Derecho penal: parte general. Valencia: Tirant lo Blanch, 1999. p. 539. Para detalhes cf. KANT, Immanuel. A metafísica dos costumes. Tradução de Édson Bini, São Paulo: Edipro, 2003. especialmente p. 71-73.

[43] MUNOZ CONDE, Francisco; GARCIA ARÁN, Mercedes. Direito penal: parte general. 7. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. p. 349. Também em defesa de uma conexão da culpabilidade penal com a culpabilidade moral veja-se KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip; eine strafrechtlich-rechtsphilosphische Untersuchung. Heidelberg: Winter, 1961. p. 129.

[44] A respeito, resulta interessante o filme Pierrepoint – the last hangman, que narra justamente a perturbação moral da vida do último carrasco do Reino Unido, antes da abolição da pena de morte.

[45] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad.cit., p. 226.

[46] Idem.

[47] Idem.

[48] Para um resumo atualizado e em português da tese sobre a culpabilidade de Roxin e o panorama atual sobre sua aceitação, veja-se GRECO, Luís e LEITE, Alaor. Claus Roxin, 80 Anos, in Revista Liberdades, São Paulo: IBCCrim, n. 07, p. 109-110, maio/ago. 2011.

[49] ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención en derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde. Madrid: Reus, 1981. p. 60.

[50] ROXIN, Claus. Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad. In:. Culpabilidad y prevención en derecho penal. Traducción de Francisco Muñoz Conde, Madrid: Reus, 1981. p. 41.

[51] Idem, p. 71.

[52] Idem, p. 72.

[53] Veja-se, a respeito ROXIN, Claus. Política Criminal e Sistema de Direito penal. Trad.de Luís Greco, Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 67 e ss.

[54] Essa conexão entre os fins da pena, especialmente os de caráter preventivo, e a culpabilidade vem sendo criticada de modo veemente pela doutrina em face de sua carência de fundamentos, em especial frente às objeções relativamente elementares. Stratenwerth, por exemplo, menciona que “se ficasse entregue aos meros fins da pena, o princípio de culpabilidade nem sequer estaria em condições de proteger o indivíduo frente a uma manipulação do Direito penal por razões arbitrárias de política criminal”, razão pela qual não poderia interpretar sob a forma de garantia limitadora da intervenção. Cf. STRATENWERTH, Günter. Derecho penal: parte general I: el hecho punible. Traducción de Manuel Cancio Meliá, Marcelo A. Sancinetti. Cizur Menor: Thomson-Civitas, 2005. p. 234.

[55] HASSEMER, Winfried. Fundamentos del derecho penal. Tradução de Luiz Arroyo Zapatero, Francisco Muñoz Conde, Barcelona: Bosch, 1984. p. 290.

[56] ROXIN, Claus. Culpabilidad y prevención em Derecho penal…cit., p. 59.

[57] Idem, p. 43.

[58] “O conceito de culpabilidade como fundamento da retribuição é insuficiente e deve ser abandonado, mas o conceito de culpabilidade como princípio limitador da pena deve seguir sendo mantido e pode ser fundamentado também teoricamente nesta segunda função”. ROXIN, Claus. Reflexiones…cit., p. 43. A esta tese houve, desde o princípio, uma séria critica, oriunda principalmente de Arthur Kaufmann. Cf. a tese de Kaufmann em KAUFMANN, Arthur. Das Schuldprinzip…cit.

[59] ROXIN, Claus. Reflexiones…cit., p. 47. Daí deriva o próprio conceito dogmático que Roxin propõe em substituição à tradicional culpabilidade como elemento do crime. Ele entende que esta deva ser substituída pelo conceito responsabilidade que compreenderia a culpabilidade propriamente dita somada à necessidade de castigo. Veja-se, a respeito, para mais detalhes ROXIN, Claus. «Culpabilidad» y «Responsabilidad» como categorias sistemáticas jurídico-penales in Culpabilidad y prevención en Derecho penal. Trad. de Francisco Muñoz Conde, Madrid: Reus, 1981, p. 57 a 92.

[60] Ibid., p. 48.

[61] Nesse sentido, a crítica de Vives Antón em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El principio de culpabilidad… cit., p. 224.

[62] LENCKNER, Theodor. Strafe, Schuld und Schuldfähigkeit. In: GÖPPINGER, H.; WITTER, H.(Org.). Handbuch der forensischen Psychiatrie. Berlin: Springer, 1972. v. 1, pt. A, p. 18.

[63] Cf. CEREZO MIR, José. El concepto material de culpabilidad. Revista Peruana de Ciencias Penales, Lima, v. 3, n. 6, p. 557-583, jul. 1995.

[64] JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general: fundamentos y teoría de la imputación. 2. ed. traducción de Joaquin Cuello Contreras e Jose Luis Serrano González de Murillo. Madrid: M.l Pons, 1997. p. 579. Para um resumo da tese de Jakobs sobre o fundamento da culpabilidade, veja-se DÍAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa: culpabilidad y estado de derecho. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002. p. 77-86.

[65] Nesse sentido, o comentário de Schünemann em SCHÜNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestión. In: ROXIN, Claus [et al.]. Sobre el estado de la teoria del delito.Traducción de David Felip i Sabori e Ramon Ragués i Valles. Madrid: Civitas, 2000, p. 98.

[66] A norma não é válida simplesmente por ser norma posta. Este é o reducionismo absurdo que sempre acaba derivando das concepções de Jakobs, não apenas na análise de cada uma das categorias do delito, mas da própria raiz do sistema por ele oferecido. Há quem chegue a afirmar – não sem razão – que o modelo de culpabilidade proposto por Jakobs se amoldaria perfeitamente ao Estado paternalista do Absolutismo Ilustrado. Assim KINDHÄUSER, Urs. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. Traducción de Claudia López Díaz. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996. p. 29. No mesmo sentido, alertando para o perigo da excessiva normativização, SCHÜNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestión ..cit., p. 100.

[67] JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general…cit., p. 582.

[68] Segundo o pensamento de Jakobs, que se apoia na diferenciação luhmaniana entre frustrações de expectativas normativas e frustrações de expectativas cognitivas, a reação contrafática a uma, há de ser diferente da reação contrafática à outra. Caso estivessemos diante de uma quebra da expectativa cognitiva, estaríamos diante de um erro do autor a respeito da realidade dos fatos, razão pela qual seria irracional preservar a expectativa do cumprimento normativo, cumprindo revisar esta expectativa em torno de dados verdadeiros. Ao contrário, a frustração de expectativas normativas geraria a reação contrafática de sua reafirmação. A expectativa estaria correta, não sendo possível o questionamento da norma da qual se parte, razão pela qual esta deveria ser reafirmada e não revisada ou afastada, cumprindo, isto sim, reagir contra a quebra da expectativa pela reafirmação veemente da estabilidade e força da norma violada. A nosso sentir, aqui Jakobs promove uma distorção do pensamento de Luhmann, já que este é expresso ao sustentar que as estratégias de administração de riscos incluem a possibilidade de assimilação do desvio em face da expectativa normativa. Confira-se em LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito I. Tradução de Gustavo Bayer. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983. p. 62-63: “[…] formam-se tanto na esfera das expectativas cognitivas quanto na das normativas, estratégias de minimização de riscos. No âmbito das expectativas cognitivas persiste a possibilidade de que desapontamentos não sejam assimilados. Com relação às expectativas normativas existem possibilidades de assimilação. A minimização do risco, portanto, é obtida através de um momento estranho ao estilo da expectativa, através da introdução da encoberta da possibilidade do comportamento oposto”. Portanto, quando Jakobs oferece como reação à frustração normativa unicamente a sanção como forma de retomada da estabilidade da norma, sua leitura da base luhmanniana figura, no mínimo, como reducionista.

[69] JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general…cit., p. 584.

[70] Ibid., p. 581.

[71] A expressão é utilizada por DIAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho…cit., p. 83.

[72] Nesse sentido, DIAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho… cit., p. 80.

[73] JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general…cit., p. 581.

[74] JAKOBS, Günther. Derecho penal: parte general…cit., p. 598.

[75] Ibid., p. 600.

[76] Ibid., p. 601.

[77] Para Schünemann, Jakobs está apenas “substuituindo o naturalismo ingênuo da proposta tradicional pela concepção da sociedade, vazia de sentido, proveniente da teoria dos sistemas e desconhece, por acréscimo, que as estruturas elementares da sociedade, que constituem o horizonte significativo e, por isso, são prévias também a toda a regulamentação jurídica, não podem ser reguladas ou modificadas pelo Direito, senão pelo contrário, definem o possível marco em que este pode mover-se”. SCHÜNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestión…cit., p. 112.

[78] Nesse sentido a crítica de Díaz Pita: Jakobs presupõe a posição igualitária do sujeito frente à norma: quem em condições de igualdade frente a norma se comporta de forma desigual, é culpável. Todos temos a obrigação e a possibilidade igual de procurarmos uma base motivacional suficiente para respeitar a norma. Quem não o faz é culpavel. DIAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho…cit., p. 81.

[79] O chamado comunitarismo arranca das críticas ao liberalismo lançadas por Rawls na filosofia do Direito angloamericana, cuja ideia central é de que o indivíduo seja considerado membro inserido numa comunidade política em que todos sejam considerados iguais. Desse modo, o aperfeiçoamento da vida política e comunitária no modelo democrático exigiria uma cooperação social, um empenho de participação política na vida pública, com atitudes que colaborem com a melhoria da vida da sociedade. Derivam daí obrigações éticas com a finalidade social, voltadas à obtenção do bem comum.

[80] O adjetivo pretensamente se deve a que perspectiva comunicativa adotada por Kindhäuser, conquanto bastante mais abrangente que a pseudo-imersão comunicativa de Jakobs, ainda resulta, ao final, tímida.

[81] KINDHÄUSER, Urs. La culpa penal en un estado democrático de derecho. In:. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa. Traducción de Claudia López Díaz. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 18.

[82] A exigência de uma dimensão material da culpabilidade descolada da ideia de que a norma vale por si só, parnasianamente, é a crítica que faz Kindhäuser à postura de Jakobs e a forma como pretende marcar diferenças em face daquele autor (Cf. KINDHÄUSER, p 27-29), coisa que, finalmente, não logra fazer em grande medida.

[83] KINDHÄUSER, Urs. op. cit., p. 31.

[84] Ibid., p. 31-32.

[85] “Por meio da integração social se constitui junto ao mundo natural um mundo social, que está composto de ordenamentos institucionais tais que determinam quais interações da generalidade pertencem correspondentemente às relações sociais autorizadas. A integração social se logra quando os participantes limitam seus comportamentos ou ações à área do devido”. Ibid, p. 35.

[86] Para detalhes, veja-se HABERMAS, Jürgen. Direito e democracia: entre faticidade e validade. 2. ed. Tradução de Flávio Beno Siebeneichler. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2003. p. 44 ss.

[87] KINDHÄUSER, Urs. La culpa penal en un Estado democrático de Derecho. In:. Derecho penal de la culpabilidad y conducta peligrosa…cit., p. 40.

[88] “Mas o que concede um sentido à dimensão de integração social, além da faticidade do ordenamento, e da racionalidade e da justiça, é a dimensão da legitimidade”. Ibid, p. 41.

[89] Ibid., p. 43-44.

[90] KINDHÄUSER, Urs. op. cit., p. 44.

[91] Ibid., p. 46.

[92] Ibid., p. 53.

[93] Ibid., p. 52-53.

[94] DIAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho…cit., p. 100-101.

[95] SCHÜNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestión…cit., p. 105.

[96] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…cit., p. 352.

[97] Ibid., p. 354.

[98] Sobre a vilania do conceito de livre-arbítrio como orientação da culpabilidade, BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. cit., p. 335. No entanto, o autor busca apresentar as soluções preconizadas por Welzel, cujo conteúdo parece inaplicável ao mundo de hoje, na medida em que despreza elementos globalizantes e condicionantes próprios da modernidade reflexiva.

[99] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…cit., p. 354.

[100] Ibid., p. 353.

[101] Veja-se, sobre o reconhecimento do ser no alter os interessantes comentários de Juarez Tavares, em TAVARES, Juarez. Teoria do injusto penal. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 99-101, no sentido de que “a aprovação, proibição ou imposição de uma conduta pressupõe, desde logo, que essa conduta se veja apreciada segundo um quadro de valores, que se forma justamente da interação do sujeito com os demais, o que só pode ser efetuado mediante a subsistência de um processo de comunicação entre os diversos sujeitos. O processo de comunicação, como consequência, assim, do processo de inclusão, possibilita a integração dos sujeitos no mundo social e no círculo jurídico.”

[102] A expressão é de SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral. Rio de Janeiro: Lumen Juris; Curitiba: ICPC, 2006. p. 284.

[103] MUÑOZ CONDE, Francisco e GARCIA ARÁN, Mercedes. Derecho penal…cit., p. 355. No mesmo sentido MIR PUIG, Santiago. Derecho penal: parte general. 5. ed. Barcelona: Reppertor, 1998. p. 552.

[104] Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. La culpabilidad: estado de la cuestión. ..cit., p. 105.

[105] Em defesa dessa ideia, no Brasil, veja-se SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral… cit., p. 285 ss.; BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p. 104 ss; ZAFFARONI, Eugénio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 280 e RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 26 ss. No plano legislativo, por exemplo, a exposição de motivos do Código penal do Peru (decreto legislativo 635 de 03 de abril de 1991), consigna expressamente a adoção da coculpabilidade no item 1 da aplicação da pena. No plano forense, vale referir como precursora a decisão proferida em 06 de abril de 1993, pelo magistrado fluminense Geraldo Luiz de Mascarenhas Prado, nos autos n. 14.426 da 4a Vara Criminal de Niterói.

[106] ZAFFARONI, Eugénio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro… cit., p. 280.

[107] BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao Direito penal brasileiro.cit., p. 105.

[108] ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas. Tradução de Vânia Romano Pedros, Amir Lopes da Conceição. 2. ed., Rio de Janeiro: Revan, 1996. p. 266.

[109] Para maiores detalhes sobre a culpabilidade pela vulnerabilidade, vide ZAFFARONI, Eugenio Raul. Em busca das penas perdidas…cit., p. 267 ss. Diferenciando, em certa medida, entre coculpabilidade e culpabilidade por vulnerabilidade, entendendo esta última mais ampla, por abranger também outros componentes ademais da diferença social, vide vasto comentário de Amílton Bueno de Carvalho e Salo de Carvalho em CARVALHO, Amílton Bueno; CARVALHO, Salo de. Aplicação da pena e garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2001. p. 62 ss.

[110] ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA; Alejandro; SLOKAR, Alejandro. 2.ed. Buenos Aires: Ediar, 2002. p. 654.

[111] Idem.

[112] Nesse sentido, SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal: parte geral…cit., p. 285.

[113] MOURA, Gregore. Do princípio da co-culpabilidade. Niterói: Impetus, 2006, p. 93 e ss.

[114] Neste sentido ZAFFARONI, Eugénio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro… cit., p. 580 e RODRIGUES, Cristiano. Teorias da culpabilidade… cit., p. 28.

[115] HASSEMER, Winfried. Persona…cit., p. 111.

[116] Idem.

[117] Idem.

[118] Ibid., p. 114-116.

[119] “A atitude objetiva comporta uma racionalidade instrumental, desde a qual o outro não conta senão como objeto”. VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad…cit., p. 229.

[120] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad…cit. p. 224. Cf. Também, VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. Fundamentos del derecho penal. Valencia: Tirant lo Blanch, 2006. p. 487.

[121] Nesse sentido, a crítica de Vives em VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad…cit., p. 229.

[122] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidad…cit., p. 232.

[123] Idem.

[124] VIVES ANTÓN, Tomás Salvador. El princípio de culpabilidade cit., p. 233. Cf. WITTGENSTEIN, Ludwig. Sobre la certeza. Barcelona: Gedisa, 2000. n. 450.

[125] Ibid., p. 232.

[126] A expressão beyond all reasonable doubt é fartamente empregada na processualística do Common Law para a afirmação das validades probatórias.

[127] Cf. MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa: parte general. 2. ed. Valencia: Tirant lo Blanch, 2007. p. 445.

[128] Veja-se a crítica em SCHÜNEMANN, Bernd. Libertad de voluntad y culpabilidad en derecho penal…cit., p. 18.

[129] Sobre um resumo da tese de Günter a respeito da culpabilidade veja-se DIAZ PITA, María del Mar. Actio libera in causa, culpabilidad y estado de derecho…cit., p. 101-110. O tema é tratado pelo autor no ainda inédito GÜNTHER, Klaus. Schuld und kommunicative Freiheit, 1996. No Brasil foi publicado artigo em que algumas das referências do trabalho principal são apresentadas. Trata-se de GÜNTHER, Klaus. Qual o conceito de pessoa de que necessita a teoria do discurso no direito? Revista Direito GV, Rio de Janeiro, v. 2, n. 1. p. 223-240,jan/jun.2006.

[130] Cf. MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa: parte general…cit., p. 446.

[131] Cf. SCHÜNEMANN, Bernd. Libertad de voluntad y culpabilidad en derecho penal…cit., p. 19ss. Schünemann corretamente demonstra a insuficiência das bases lógicas do determinismo e chega a amparar¬se nos modelos linguísticos para rechaçar o normativismo absoluto. Porém, ao final do texto, cai em uma pretensão de preservação ontologicista (p. 49), que é absolutamente reducionista em face da linguagem. Falta-lhe o substancial apoio na Filosofia de Wittgenstein, remanescendo o seu comentário apoiado na lógica filosófica do Tractatus que, de alguma maneira, ainda pretendia uma ancoragem de base ontológica para a estrutura do ser.

[132] “Convém chamar a atenção sobre o fato de que com a exigência do postulado da pressuposição da «liberdade de ação» (como condição de possibilidade para poder falar de ações humanas reguladas mediante normas), o enfoque de Vives se aparta, desde logo, das tradicionais teses que partiam da base do reconhecimento do «livre arbítrio»”. Cf. MARTINEZ-BUJAN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa: parte general…cit., p. 447.

[133] Vives Antón refere expressamente: “a liberdade não é, na minha opinião, o fundamento da culpabilidade, mas sim pressuposto da própria ação […] No âmbito da culpabilidade, se dá por suposto que é possível (tecnicamente) agir de outro modo e o que se ventila é até onde é exigível (possível deonticamente) fazê-lo, ou seja, sob que condições empíricas falamos de um comportamento como «livre» em um sentido tal que se nos permita imputá-lo ao seu autor”. VIVES ANTÓN, Tomás S. Fundamentos…cit., p. 313. Nesse ponto, o resultado coincide com o de Schünemann, se admitida derecho penal .cit., p. 47.

[134] Cf. MARTINEZ-BUJÁN PÉREZ, Carlos. Derecho penal económico y de la empresa: parte general…cit., p. 449.

[135] Ibid., p. 452. De modo similar, SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. Aproximación al derecho penal contemporáneo. Barcelona: J M Bosch, 1992. p. 413, quem refere que “a meu entender, o conceito de culpabilidade pode e debe contemplar-se desde a perspectiva da exigibilidade. Pode, pois, seguir dizendo-se que a culpabilidade é exigibilidade”.