Em que pese não termos, em nosso vernáculo, algo para exprimir a tradução de upskirting, trata-se de uma prática (ou fetiche) de fotografar e registrar imagens, em locais públicos ou privados, por debaixo da saia, vestido ou pelas entranhas de peças de roupa de uma pessoa sem o seu consentimento.

Geralmente, os adeptos dessa prática abominável e ultrajante ficam monitorando suas vítimas (alvos) até o momento de distração para captar e registrar essas imagens, inclusive com exposição do rosto da vítima e do local da prática do upskirting.

Após a captação ou o registro dessas fotos, com a nítida violação da imagem e da dignidade da pessoa humana, é comum que sejam disponibilizadas gratuitamente ou comercializadas na internet tais imagens.

Sem sombra de dúvida, essa prática de upskirting causa angústia, dor, humilhação, exposição indevida da intimidade da vítima, sofrimento emocional, depressão e até mesmo suicídio. Portanto, em nossa concepção, a prática de upskirting deve ser abrangida pela violação de intimidade (art. 7.º, inciso II, da Lei Maria da Penha, por força do advento da Lei n.º 13.772/2018, que acrescentou essa novel disposição).

Desse modo, pensamos que, após a vigência da Lei n.º 13.772/2018, quem realizar a prática de upskirting estará sujeito às penas do art. 216-B do CP.

No entanto, antes mesmo do advento da Lei n.º 13.772/2018, a Lei Maria da Penha já previa a violência sexual (art. 7.º, inciso III, da aludida lei), violência entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos (art. 7.º, inciso III, da mencionada lei). O problema é que, apesar dos esforços hercúleos da doutrina em procurar conferir um injusto penal dentro da nossa legislação[1], em regra, não havia um tipo penal específico para a situação, diante da lacuna do ordenamento jurídico.

Retomando a discussão, a expressão “violação de sua intimidade” trazida pelo art. 7.º, inciso II, da Lei Maria da Penha, por força do advento da Lei n.º 13.772/2018, que acrescentou essa novel disposição, provocará grandes embates por ser ampla demais.

Afinal, o que devemos entender por “violação de sua intimidade” da vítima? Qual o seu alcance?

Essa tutela abrangeria apenas e tão somente a violação da intimidade da mulher vítima no âmbito doméstico no “aspecto sexual”, ou também a violação da sua intimidade no “seio familiar”, por exemplo, como exposição de brigas de família, humilhações, vexames etc. sem cunho sexual, mas que de certa forma viesse implicar a violação da intimidade?

Em resposta a essas inquietações, seguindo a linha de interpretação (e exegese) sempre com observação da mens legis, pensamos que o legislador ordinário, por meio da alteração legislativa em comento, quis ampliar o âmbito de proteção da mulher, vítima de violência de gênero, mas apenas no campo da intimidade sexual. Tanto é verdade que, na parte da lei incriminadora, trouxe também um dispositivo legal sob a rubrica “registro de imagem não autorizada de intimidade sexual” (o que reforça nosso ponto de vista do viés apenas de a violação de intimidade estar relacionada com a intimidade sexual). Esse referido dispositivo veio para suprir uma lacuna no ordenamento jurídico penal, em que não criminalizava o registro não autorizado da intimidade sexual de dimensão sexual, lacuna apontada há tempos pela doutrina e agora suprida – como será abordado adiante.

Assim, a interpretação mais adequada e em conexão com a mens legis a ser dada, em nossa singela opinião, é aquela que prestigie a maior amplitude e alcance possível dessa proteção à intimidade sexual propriamente dita, para se evitar a proteção deficiente diante do bem jurídico tutelado – embora não descartemos o surgimento de opiniões em sentido contrário, sob o argumento de que o Direito Penal como instrumento para tutelar a mulher, vítima de violência de gênero, deve ser dada à interpretação mais abrangente possível para outras situações que causem de certa forma violação da sua intimidade [saindo do enfoque propriamente sexual] (por exemplo, exposição de brigas de família, humilhações, vexames etc. sem cunho sexual, mas que de certa forma implique a violação da intimidade), não devendo o intérprete cingir a letra fria da lei. Mais um argumento para essa outra possível corrente é que a violação sexual[2] já estaria prevista no art. 7.º, inciso III (pelas expressões: “qualquer conduta”; “qualquer modo” e ou que “limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos”), da Lei Maria da Penha, logo, com essa inovação legislativa não faria sentido o legislador trazer palavras inúteis no texto da lei, assim o novo conceito da “violação da intimidade” (art. 7.º, inciso II, da Lei Maria da Penha) teria maior amplitude e não se limitaria à violação de intimidade de cunho sexual, uma vez que já existiria a violência sexual expressamente prevista, querendo o legislador, com isso, dar uma interpretação mais elástica à Lei Maria da Penha, no tocante à expressão “violação da intimidade”.

Sob essa perspectiva, o art. 7.º, inciso III (pelas expressões: “qualquer conduta”; “qualquer modo” e/ou que “limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos”), da Lei Maria da Penha poderia alcançar atos de conotações sexuais de violência ao gênero feminino, mas fato é que agora temos um novo inciso que não deixa mais margem para dúvidas.

De qualquer forma, caberá à doutrina e à jurisprudência formar o entendimento sobre o tema.

De outro lado, avançando nas análises, caso estejamos diante das condutas de oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia pensamos ser plenamente possível, a depender do contexto, que incida o art. 218-C do CP.

Confronto entre o art. 216-B (inclusive a prática do upskirting) e o art. 218-C, ambos do CP: os núcleos do art. 216-B do CP estão relacionados a registro, produção do vídeo, fotografia etc. Por outro lado, os núcleos do art. 218-C do CP estão associados à divulgação do vídeo, fotografia etc. de cena de sexo, nudez ou pornografia, também sem o consentimento da(s) vítima(s). Veja o quadro a seguir para melhor ilustração:

Art. 216-B, CP

Art. 218-C, CP

Registro não autorizado da intimidade sexual

Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes:

Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo.

Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia

Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o fato não constitui crime mais grave.

Aumento de pena

§ 1.º A pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação.

Exclusão de ilicitude

§ 2.º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 (dezoito) anos.

Observe que a pena do delito do art. 218-C do CP é muito mais elevada que a pena do art. 216-B do CP, porque o legislador pune mais severamente o ato de divulgar que o ato de registrar.

Além do mais, o art. 218-C do CP dispõe de causa de aumento de pena e hipótese de exclusão da ilicitude, enquanto o art. 216-B do CP nada traz.

Questão tormentosa que poderá causar celeuma na doutrina e jurisprudência seria o concurso entre os delitos dos arts. 216-B (inclusive a prática do upskirting) e 218-C. Indaga-se: o agente que filma e em seguida divulga o vídeo incorre nos delitos dos arts. 216-B (inclusive a prática do upskirting) e 218-C, em concurso material ou incidiria apenas no delito do art. 218-C, ficando o art. 216-B absorvido?

O professor Rogério Sanches, a cuja posição nos filiamos, defende que, “caso o agente faça o registro indevido e posteriormente divulgue a cena, deve responder pelos crimes dos arts. 216-B e 218-C em concurso material” (SANCHES, 2018, p. 8)[i] (contextos fáticos diversos).

A despeito disso, não podemos ignorar que surgirá corrente defendendo absorção do art. 216-B do CP pelo delito do art. 218-C do CP (contextos fáticos diversos).

O importante será analisar os contextos fáticos (se diferentes), porque, caso estejamos no mesmo contexto fático, as respostas poderão variar.

Ademais, o art. 5.º, inciso X, da Constituição Federal prescreve que “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”, todavia, mesmo sendo passíveis de indenização, os casos do denominado upskirting só têm aumentado no Brasil e em outros países.

– Análise da prática do upskirting sob o enfoque médico-legal das parafilias

Outro ponto a ser observado trata da prática do upskirting no enfoque médico-legal das parafilias. Diga-se de passagem que, inclusive, o assunto é pouco tratado pela doutrina nessa vertente.

Conforme Genival Veloso de França (2011, p. 271), as parafilias ou transtornos sexuais “são distúrbios qualitativos ou quantitativos, fantasias ou comportamentos recorrentes e intensos que surgem de forma inabitual, de origem orgânica ou simplesmente por preferências sexuais”.

O professor Rogério Greco (2011, p. 194) ainda afirma que esses transtornos (sexuais) “podem vir a ocasionar atos delinquenciais, com graves repercussões jurídicas”. Como é o caso do upskirting que pode variar no autoerotismo ou na pictofilia (grafolagnia ou iconofilia). Podemos ainda dizer que o art. 216-B pode se encontrar associado a outras parafilias, tais como o voyeurismo, parascopismo e a grafelagnia. Dito isto, conceituemos cada uma das parafilias citadas:

a) pictofilia (grafolagnia ou iconofilia): a excitação é alcançada por meio de fotos ou quadros eróticos;
b) autoerotismo: apenas uma fotografia, um vídeo, já é suficiente para contemplação;
c) voyeurismo: o ato de assistir, gravar, registrar pessoas peladas ou praticando relações sexuais, sem o consentimento destas;
d) parascopismo: variante de voyeurismo, praticado por meio de janelas de dormitórios;
e) grafelagnia: excitação a partir de fotos de sexo e nudez.

– Da problemática do alcance do conceito de “nudez” e de sua abrangência sob os aspectos cultural, moral, legal, entre outros, para fins de upskirting e o novel delito em estudo

Advogamos a ideia de que o conceito de nudez vai além da noção simples e singela que vulgarmente é propagada.

Tanto é assim que também entendemos que não se pode cingir apenas ao “nu” propriamente dito, sob pena de fazer interpretação rasa da vontade do legislador.

Em verdade, a nudez pode se dar tanto de modo integral como parcial (seminudez) e o intérprete deve estar atento a isso. A abrangência da nudez integral e parcial (seminudez) dependerá também do aspecto cultural, moral e regional. Melhor exemplificando, ainda que de forma radical: em análise do aspecto da cultura e regional, não se tem como comparar a cultura e a moral caipira e do interior com uma cultura de uma capital brasileira litorânea, por exemplo. Obviamente, o alcance de nudez integral e parcial terá dimensões diferentes a depender dos aspectos culturais, morais, entre outros.

De qualquer forma, o caso concreto será a diretriz da interpretação.

Certamente, surgirão correntes interpretativas que rejeitem a ideia de que, estando a vítima sendo fotografada ou filmada com roupas íntimas (pessoas de calcinhas, saias e vestidos curtos [estando a vítima de calcinha ou desnuda], “lingerie”, cueca, biquíni, a depender do contexto, sutiã etc.), não haverá, é claro, ato sexual ou libidinoso e se questionará a configuração da “nudez” nesse ponto.

Nos ensinamentos do festejado doutrinador e delegado Eduardo Luiz Santos Cabette (2019, p. 1):

Entende-se, contudo, que a nudez a que se refere a lei não precisa ser completa, aliás não há essa exigência de completude na letra da legislação. A nudez pode ser completa ou parcial (seminudez). Ninguém pode duvidar que a filmagem, fotografia etc., de uma mulher em trajes íntimos, sem sua autorização configura o tipo penal em questão, não havendo necessidade de que não esteja vestida com nenhuma peça de roupa. O caso concreto deverá ser analisado. Possivelmente uma pessoa de pijamas ou camisola comprida não servirá, mas um homem de cuecas ou uma mulher somente com calcinha parecem se enquadrar na previsão legal. Ademais, no caso do “upskirting” há que levar em conta que em certos casos a vítima poderá estar desprovida de roupas íntimas e então a nudez será realmente completa nas imagens, fotos ou registros obtidos.

Continuando com a exposição do delegado de polícia, Eduardo Luiz Santos Cabette, de forma profunda, seguindo nossa linha de entendimento, vai mais além quanto ao significado de nudez, asseverando, como mencionado, que é algo oscilante na cultura e na moral de um povo, uma vez que é a análise do caso concreto que nos dirá isso. Citemos:

A palavra nudez ou somente nu, também é correto dizer, diz-se do estado de uma pessoa não estar vestida. Por diversas vezes, faz referência ao estado de desgaste, da pouca roupa, ou até mesmo das convenções ou regras de uma determinada cultura ou de uma determinada situação que tenha sido estabelecida […]. A nudez em algumas culturas ocidentais pode ser considerada erótica e em outro ponto é considerada como sendo um estado normal, ao qual não é atribuído qualquer sentimento ou qualquer emoção. Mesmo que existam muitas definições da palavra nudez, esta, na maioria das vezes, significa que o corpo não é coberto com roupas. […] a sua definição tem diferentes conotações que são subjetivas. A palavra nudez que tem sua origem etimológica no latim “nudus” é a tradução literal de alguém que está sem roupa. Um estado de nudez completa, é aquele em que não existem pessoas vestidas com cobertura das partes do corpo mais íntimas, ou seja, estão totalmente sem roupas. Já a nudez parcial pode se referir a alguém vestido apenas com uma canga cobrindo os órgãos genitais. Como exemplo da nudez parcial podem-se mencionar algumas tribos de índios, espalhados por algumas regiões do Brasil. No antigo Egito um ato de nudez feminina era considerado a maneira com que as mulheres exibiam seus cabelos naturais (CABETTE, 2019, p. 1; grifos nossos).

Valendo-nos ainda das lições de Eduardo Luiz Santos Cabette acerca do problemática da nudez ou seminudez, temos ainda que:

No que diz respeito aos casos de exposição sensual ou de nudez de crianças e adolescentes, já se tem interpretado, inclusive o STJ, que quando o artigo 241-E do ECA (Lei 8.069/90) se refere à exposição de órgãos genitais, estes podem estar recobertos ou totalmente em exibição, o que importa é o caráter de exploração da sensualidade. Parece óbvio que a exposição e uma menina trajando apenas calcinhas em circunstâncias insinuantes se adéqua aos tipos penais do Estatuto. Mutatis mutandis parece que o mesmo entendimento, por interpretação sistemática do nosso ordenamento jurídico, pode ser perfeitamente aplicável ao artigo 216-B, CP, nos casos de upskirting e outras situações de registro de seminudez sensual (CABETTE, 2019, p. 1).

Por fim, entendemos que, havendo o zoom, close ou closed de imagem ou filmagens de registros com o nítido propósito e o contexto dessa captação é que serão imprescindíveis ao caso concreto para o alcance da nudez ou seminudez, lembrando que a intenção do legislador na justificativa do novo tipo penal foi contemplar também essas situações – por mais que a redação do texto legal não tenha sido das melhores, como de costume.

DA CONCLUSÃO

Encerra-se o trabalho afirmando que a prática de upskirting é prevista como crime no Brasil, podendo, a depender do contexto fático, se enquadrar na hipótese do art. 216-B ou do art. 218-C, ambos do CP, pela violação de intimidade (art. 7.º, inciso II, da Lei Maria da Penha, por força do advento da Lei n.º 13.772/2018, que acrescentou essa novel disposição) e edificou também uma nova figura incriminadora (art. 216-B do CP) no Código Penal brasileiro.

REFERÊNCIAS:

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n.º 10.151, de 2018 (Do Sr. Carlos Sampaio). Altera o Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal brasileiro, para tipificar a ação de se fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, em local público ou acessível ao público, as partes íntimas da vítima, sem o seu consentimento. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=43D838AA6DDA6F02259A2E4841930DF3.proposicoesWebExterno2?codteor=1659542&filename=Avulso+-PL+10151/2018. Acesso em: 4 jan. 2018.

BRASIL. Câmara dos Deputados. Projeto de Lei n.º, de 2018 (Do Sr. Rafael Motta). Altera o Decreto-lei n.º 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, para incluir o crime de violação de intimidade. Disponível em: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1642886. Acesso em: 4 jan. 2018.

CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Violação da intimidade como violência doméstica contra a mulher e o novo crime de registro não autorizado da intimidade sexual. Disponível em: https://eduardocabette.jusbrasil.com.br/artigos/664153368/violacao-da-intimidade-como-violencia-domestica-contra-a-mulher-e-o-novo-crime-de-registro-nao-autorizado-da-intimidade-sexual. Acesso em: 18 jan. 2019.

FRANÇA, Genival Veloso de. Medicina legal. 9. ed. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 2011.

GRECO, Rogério. Medicina legal à luz do direito penal e do direito processual penal: teoria resumida. 10. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2011.

LEITÃO JÚNIOR, Joaquim; OLIVEIRA, Marcel Gomes de. Comentários à Lei 13.772 de 2018 – O novo conceito de violência psicológica da Lei Maria da Penha e o novo delito do art. 216-B do Código Penal brasileiro. Disponível em: www.amdepol.org>>. Acesso em: 18 jan. 2019.

O QUE é nudez? Disponível em: https://oquee.com/nudez/. Acesso em: 17 jan. 2019.

[1] Antes do advento da Lei n.º 13.772/2018, a doutrina procurava imputar o antigo art. 61 da Lei das Contravenções Penais (apenas com pena de multa) pela prática de “importunação ofensiva ao pudor” e os possíveis crimes contra a honra, diante das práticas de upskirting. Pensamos que nesse último raciocínio apenas se teria a possível prática de possíveis crimes contra a honra, se exteriorizada a conduta, ou seja, com a divulgação que poderia redundar no dia de hoje no art. 218-C do CPB.

[2] Art. 7.º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:

I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;

II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação; (Redação dada pela Lei n.º 13.772, de 2018.)

III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos.

[i] Disponível em: https://www.estrategiaconcursos.com.br/blog/novo-crime-registro-nao-autorizado-da-intimidade-sexual/.

Veja também:

O ADI nº 05, O Ônus de Prova e a Ditadura da Receita Federal
O Decreto Do Presidente Bolsonaro Sobre Posse De Armas De Fogo: Algumas Questões Pontuais
Comentários à Lei n.º 13.772 de 2018 – O Novo Conceito de Violência Psicológica da Lei Maria da Penha e o Novo Delito do Art. 216-B do Código Penal Brasileiro

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